שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:ר׳Shoel uMeshiv Mahadura III 2:200
א׳ראיתי מחלוקת גדול בין הרבנים אחרונים חכמי זמנינו והובא בא"מ ח"ב בתשובותיו סי' כ"ה ונבא על סדר דבריו במ"ש לדחות דברי הרב החולק שחידש דכל היכא שהוא עושה בעצמו הנזק ומתקנו לא מקרי מבריח ארי והקשה הא"מ דא"כ מה השיג הרא"ש בב"ב על הרשב"ם גבי נעילת דלת מהא דאמר תיחוד ותפתח והא שם עשתה הנזק במה שפתחה כמ"ש הרא"ש בהזורק. ולפענ"ד נראה ליישב וטרם יהי' כל שיח אבאר סברת הרב הנ"ל דלכאורה סברתו הפוכה דהשתא כשהוא לא עשה הנזק אמרינן דמקרי מבריח ארי משום דכל ישראל מצווין להציל מכ"ש כשעשה בעצמו הנזק וצ"ל דסברתו הוא כך דבשלמא כשלא עשה הנזק לא מנכר מלתא דעביד לשם כוונת קנין דדלמא עשה להבריח ארי וכל ישראל מצווין ע"ז להציל לישראל אחר כמ"ש הרשב"ם אבל כשהוא עשה הנזק ע"כ דלשם קנין עשה דאל"כ מי ביקש מידו לעשות הנזק ולתקנו וז"ב. ולפ"ז שם בעת הפתיחה כדין עבדה דהיתה אשתו ויכולה לפתוח וא"כ שפיר השיג הרא"ש דאם נימא כמ"ש הרשב"ם דנעילה מקרי מבריח ארי גם הפתיחה לא יועיל דבדין יכלה לפתוח ומה שנעלה אינה רק מבריח ארי וז"ב. ובלא"ה יש לומר דשם דגיטה וחצירה באין כאחד כדמסיק שם א"כ לא מועיל מחמת הפתיחה דבעת הפתיחה ודאי היתה של הבעל ואימת בא הקנין רק בנעילה לבד ואז הוה מבריח ארי וז"ב ומ"ש הרב דמבריח ארי אינו רק ספק אי נתכוין לקנות וע"ז השיג הא"מ דא"כ בנכסי הגר דלא שייך מרא קמא מהראוי לקנות ומ"פ בב"ב דף נ"ג גבי נטל צרור מבריח ארי הוא לישני דמיירי בנכסי הגר כמו גבי מחזיק בשדה אחת דכתבו התוס' דמיירי בנכסי הגר ע"ש. הנה ל"צ לזה דבהדיא כתב הרשב"ם גם בזה דמיירי בנכסי הגר אבל כתב דה"ה לגבי מכר משום דסתמא מיירי וגם שם כתבו התוס' דה"ה לגבי מתנה כל דא"צ מעות וז"פ. אך לפי דבריו יש ליישב קושית התוס' על הרשב"ם דס"ל דנעילת דלת ל"ק והקשו מבונה פלטרין בנכסי הגר ולפמ"ש אתי שפיר דשם בנכסי הגר דלא שייך מרא קמא גם בנעילה לבד קני ואף דגם הראשון החזיק כל דל"ק הראשון שייך קנייה גבי השני ויש להאריך בזה לפמ"ש התקפו כהן סי' נ"ט לחלק בדברי הרא"ש ע"ש. אמנם מאד תמהני דבהדיא כתב הרשב"ם הובא בתוס' שם דאף בנכסי הגר הוה מבריח ארי וע"כ דליתא לסברא זו דבאמת לא מתורת ספק נחתינן לזה רק דכל שלא ניכר הקנין וגם הוא מסלק נזק לא מקרי קנין כיון דכל ישראל מצוין עליו ועיין בחידושי רמב"ן שם מבואר בהדיא הטעם דלכך נקרא מבריח ארי משום דמצווין להציל ואף בנכסי הגר שייך לזרוזי נפשי' ובחידושי לח"מ סימן קצ"ב ולרמב"ם הארכתי בזה באופן שצדקו דברי הרב הנ"ל רק לא מתורת ספק וכמ"ש ומ"ש הנתיבות שם דלא מועיל אף שעושה קלקול ותיקון משום דבעת הקלקול לא הועיל ובעת התיקון הוה מבריח ארי יפה תמה עליו בא"מ מדברי הרא"ש הנ"ל. ואני מוסיף גם מתירוץ שכתב הרא"ש דנעלה בתחלה ואח"כ פתחה ומהפתיחה ניכר שהנעילה הי' לשם קנין הרי דמועיל בכה"ג וז"ב ודו"ק:
1
ב׳והנה ראיתי בשערי משפט שהקשה דלפמ"ש הרשב"ם והר"י מגאש דטעם מבריח ארי הוא משום דהוה משיב אבידה א"כ לפ"ז בעושה זאת בפני המוכר דלא שייך משיב אבידה דהבעלים בעצמם יכולים לתקן שוב יהי' קונה א"כ מה פריך מבריח ארי מנכסי חבירו הוא הא סתם חזקה בפני המוכר ולא שייך מבריח ארי ועוד דא"כ בנכסי הגר דלא שייך משיב אבידה דהא הם הפקר לכל וא"כ לא שייך מבריח ארי כלל ע"ש בסי' קצ"ב ולק"מ דאין הטעם משום דלא נתכוין לקנות רק לעשות מצוה דזה אינו דאפילו הי' עושה לכוונת הקנאה לא מקרי הקנאה דבר שאינו עושה לשם חזקה כאדם העושה בשלו וגם בנכסי חבירו דרך לעשות כן ל"מ חזקה ומקרי מבריח ארי וכ"כ בקצה"ח שם בהגהת הרב מוהר"ע באורך וכן נראה מלשון הרמב"ן שכתב דאף בנכסי הגר זרוזי הוא דקא מזרז נפשי' ע"ש והיינו דזה אינו לשם קנין רק שאדם דרכו בכך לעשות כן אף בנכסי אחרים וז"ב ונכון. ויש להמתיק הדברים דבאמת מעשה קנין צריך להיות שיעשה מעשה שיוציא הדבר מרשותו של זה לרשות של זה וא"כ כל שאינו רק מבריח ארי א"כ לא עשה מעשה שיורה שרצה להכניס לרשותו ואף שבאמת נתכוין להכניס לרשותו ולא להשיב אבידה מכל מקום הרי אף אם יכוין כל הכוונות שרוצה לקנות כל שלא עשה מעשה קנין שהאדם עושה כשרוצה לעשות איזה דבר בשלו אינו מועיל וה"ה בזה כל שיכול להיות שגם בשל חבירו יעשה מעשה כזו לא עשה מעשה המתכוין לשם קנין והדבר נכון מצד הסברא דהכוונה לא יוכל להועיל דמי יעיד על כוונתו ודברים שבלב לא הוה דברים ורק כשעושה מעשה קנין הו"ל כדברים שבלבו ובלב כל אדם דמועיל כמ"ש הר"ן גבי מברחת ובשו"ת מהרי"ט ולכך כל שיכול להיות דנתכוין להשיב אבידה א"כ מה מועיל המעשה דהא אם לא כוון לזכות לא קנה ואף בהפקר ל"מ הבטה רק כשעושה מעשה קצת כמ"ש התוס' ריש ב"מ ומכ"ש במוציא מרשות אחר לרשות שלו ולכך כל שאין המעשה מורה על כוונה זו שוב הוה דברים שבלב גרידא ול"מ וז"ב: ובזה מיושב גם סברת הרב החולק שכתב דאינו רק ספק ולכך לא הוה חזקה במבריח ארי וכתב הא"מ דא"כ בנכסי הגר סגי בספק וגם מנ"ל הסברא זאת. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מעשה קנין בלי כוונה לקנין ל"מ וכוונה לבדה ג"כ ל"מ דהוה דברים שבלב ורק עם מעשה הוה דברים שבלבו ובלב כל אדם וכל שיש ספק אי כוון לקנין שוב לא הוה דברים שבלב כל אדם וז"ב מאד מאד. ובזה נכון סברת הרב החולק דכל שעשה הקלקול והתיקון לא שייך מבריח ארי והיינו דזה מורה על כוונתו שנתכוין לעשות קנין והו"ל דברים שבלב כל אדם וז"ב מאד:
2
ג׳ובזה מיושב היטב קושית הא"מ מהך דתיחוד ותפתח. ולפמ"ש אתי שפיר דשם בשעה שפתחה הרי היתה עדן אשתו ויכולה לפתוח וא"כ לא ניכר הכוונה שלשם קנין עשתה זאת וא"כ מה שנעשה אח"כ לא מורה לשם קנין ולא הוה רק מבריח ארי. ולפענ"ד אף לדידן דנעילת דלת הוה חזקה היינו אם אחד בא וסוגר הדלת בזה מורה שעושה לשם קנין דא"כ מה לו לסגור דלת של אחר אבל כאן הרי היא אשתו ולא שייך לומר שמה לה לסגור דהרי היא אשתו ועושית בשלה ובודאי מהראוי שלא יועיל ולפענ"ד גם הרשב"ם אינו חולק רק בנכסי הגר די"ל דאדם סוגר דאין מי שיסגור ועשה לזרוזי נפשיה שלא יפסדו כל מה שיש בתוכו ולא נתכוין לקנין אבל בנכסי חבירו דאם זה שהבית שלו לא סגר הדלת הו"ל הפקר מדעת ואין אחר מצווה להשיב אבדתו שאבד מדעת ועיין בטוש"ע חו"מ סי' רס"א וא"כ דוקא בנכסי הגר הוא דלא קנה בנעילת דלת וז"ב. ובזה יש ליישב קושית התוס' והרא"ש דדוקא בנכסי הגר הוא דשייך לומר מבריח ארי אבל בנכסי חבירו לא שייך לומר דהוה משיב אבידה דאינו מצווה ע"ז וא"כ לק"מ משם דאף דעשתה ההיזק ג"כ אדרבא אי לא עשתה ההיזק של הפתיחה הי' הנעילה ראיה על הקנין דאל"כ אינה מצווית לעשות כן בשל אחרים ואף בנכסי בעלה אינה משועבדת לזה אבל כשפתחה ונעלה שוב הו"ל מבריח ארי וא"כ שפיר מקשים התוס' והרא"ש על הרשב"ם דהרי שם הפתיחה גרמה שעשתה הנעילה ושוב הו"ל כנכסי הגר ומעתה לק"מ קושית הא"מ דשפיר כתב הרב החולק דאדם העושה היזק ומתקן לא שייך מבריח ארי דמי ביקש מידו שיעשה היזק ויתקן הי' לו להניח הדבר כמו שהוא אבל שם דמה שפתחה הי' ברשות דאטו לא יכולה האשה לכנס לפתוח חדרי ביתו של הבעל ואדרבא מורה שעוד רשות בעלה עליה וא"כ אח"כ מה שנעלה הוכרחה לעשות ושפיר לא הי' מועיל ושפיר הקשו התוס' והרא"ש על הרשב"ם ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ועיין ברשב"ם בב"ב דף נ"ז ד"ה כל שאלו בנכסי הגר במ"ש לדחות הפירוש דהכנסת תרנגולים דהיה מבריח ארי ולפמ"ש הא"מ יש מקום לפלפל ולא נפניתי כעת:
3
ד׳ודרך אגב אזכיר מה דאמר שם בדף נ"ז גבי ממונא לקולא ע"ש ברשב"ם והקשה אותי הרב המופלג מוה' זלמן נכד ש"ב בעל חוות דעת דהכא יקשה קושית מהר"י בסאן דהוה ספק גזל ואיכא איסורא ותירוצו לא שייך כאן ולפענ"ד ל"ק להמעיין ברשב"ם דבאמת יש להמערער חזקת מרא קמא ואי משום שלא מיחה הא י"ל דאנא לאו קפדנא הוא וגדולה מזו מצינו בתוס' ב"ק דף כ"ז ריש המניח דאפילו לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב מכל מקום יש לומר קים לי שאני מן המיעוט ע"ש מכ"ש שיוכל לטעון אני מן המעוט דלאו קפדנא אנא ודו"ק:
4
ה׳והנה בשנת תרל"ג אור ליום ד' ח"י י"ט למרחשוון הגעתי בב"ב לדף נ"ג ועיינתי שנית בקושית האבני מלואים על הרב דמחלק בין כשעושה מעשה ההיזק לא שייך מבריח ארי אלא כאדם העושה בשלו וע"ז הקשה הא"מ דא"כ מה מקשה הרא"ש על הרשב"ם מהך דתיזל ותיחוד ותפתח הא שם עשתה הפתיחה ואח"כ נעילה ולפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת בש"ס כתב ותיחוד ותפתח א"כ הנעילה קודם הפתיחה אך הא"מ הביא דברי הרא"ש בגיטין דכתב דהו"ל לומר תפתח ותיחוד דאורחא דגמרא לאשתעויי הכי כמו מטפס ועולה מטפס ויורד ולפ"ז זהו כשאינו תלוי הקנין בזה אבל כל שנעילה אינה קונה רק ע"י הפתיחה א"כ הו"ל לומר תפתח ותיחוד ולא דמי למטפס ועולה דשם אינו נ"מ ועיקר הוא דעולה ע"י שמטפס ויורד ועולה אבל כאן עיקר הקנין תלוי בזה ולמה אמרו בדרך של"מ הקנין וע"כ דנעילה לבד הוה קנין ודו"ק ומ"ש הרב החולק דמבריח ארי אינו אלא ספק וכשהמוכר מוחזק בדמים א"צ להחזיר מספק והא"מ השיג דא"כ בנכסי הגר הי' מהראוי להיות קונה ול"ח מבריח ארי וכמ"ש הרא"ש גבי משוך פרה זו וקני כלים שעליה דבמכירה לא קנה ובמציאה והפקר מועיל וה"ה כאן כל שספק קנה לפענ"ד נראה דהנה דברי הרא"ש סותרים דהרי בהחזיק באחד ע"מ לקנות המיצר כתב הרא"ש דלא קנה והאחר שהחזיק מועיל וכבר תמה בזה בשו"ת מהר"ם מינץ ועיין בתקפו כהן סי' י"ט ולפענ"ד נראה דהנה בטעם הדבר שמחלק הרא"ש פ"ו דב"מ גבי משוך פרה זו בין מכירה ובין הפקר הוא דהנה בקנין יש שתי ענינים שצריך לצאת מרשות הראשון וצריך להכניס לרשות השני לזה בספק לא קנה אבל בהפקר ומציאה ה"א דרק להכניס ברשות הלה שרוצה לזכות שהרי אין לו רשות בפ"ע קנה מספק ולפ"ז זהו במטלטלין דכל שאינו רק להביאו ברשותו קנה מספק לכך במשוך פרה לקנות כלים שבה מחלק בין מכירה להפקר אבל בקרקע שהארץ לעולם עומדת שיש לה רשות בפני עצמו וצריך לעשות קנין חזקה להביאה לרשותו בזה צריך לעשות חזקה ברורה שהרי הארץ לעולם עומדת וקשה להכניסה לרשות זה עד שיעשה חזקה גמורה ולכך כל שעושה קנין ספק לא קנה כנלפענ"ד לחלק ומעתה בקרקע גם בנכסי גר לא קנה בספק וכמ"ש ודו"ק:
5