שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:צ״זShoel uMeshiv Mahadura III 2:97
א׳תשובה אי חיישינן לשאלה:
1
ב׳הנה למדתי בש"ך חו"מ סי' ס"ה ובס"ק כ"ו כתב הש"ך שם דמה שמצאן בדלוסקמא הוא סימן דאף דדרך שטרות בדלוסקמא כיון שדרכן גם בחפיסה שוב הוה דלוסקמא סימן וע"ז הקשה מהא דאמר חמור בסימני אוכף וכתב דמשמע לש"ס דסתם חמור הוא עם אוכף עכ"ל. ואני אומר שדבריו תמוהים דהרי החמור דרכו עם מרדעת יותר מאוכף דהרי מבואר בסי' ש"ה באו"ח דבחצר מותר להניח מרדעת ע"ג החמור דחמור הוא קריר והמרדעת מחממו אבל האוכף א"צ כל כך וא"כ המרדעת נצרך יותר מהאוכף וא"כ מה פריך מחמור בסימני אוכף והא הוה סימן גמור כיון שא"י אם היה עם אוכף דאולי היה עם המרדעת וצ"ל דבאמת החמור צריך לשני דברים להאוכף לישב עליו ולמרדעת שיחממו וא"כ שוב אין כאן סי' מהאוכף כיון שדרך החמור להיות עם אוכף וכן מרדעת ג"כ ודוקא בחצר א"צ אוכף אבל כשנוסע עמו ורוכב עליו בודאי צריך אוכף ואין כאן סימן. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם פי"ד מהלכות גזילה ואבידה ולמה פרט הכתוב חמור להחזירו בסימני מרדעת אע"פ שהסימן בדבר הטפל לו שיחזיר ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"ב האריך למה שינה הרמב"ם וכתב במקום אוכף מרדעת. ולפמ"ש אתי שפיר דקמ"ל רבותא דל"מ באוכף דמחזירין דהא משכחת לה במרדעת אבל המרדעת שנצרך תמיד א"כ אין כאן סימן כלל דהא הוא תמיד עמו וא"כ ידע היטב שיש מרדעת ע"ג ואפ"ה מחזירין אבל באוכף משכחת לה שיהיה רק מרדעת לבד ואפ"ה מחזירין משום דלא שייך שאלה באוכף דמסקב ליה ודו"ק היטב:
2
ג׳והנה בשנת תרכ"ד הגיעני תשובה מהרב הגדול מוה' אריה ליבש לנדא נ"י אבד"ק מאהליב בענין עגונה ואמרתי להעתיק כאן מה שהשבתי בזה והמעשה היה כך שביום ג' ד' שבט העבר נסע איש אחד שמו מוה' שלום טודרוס מביתו קודם אור היום לאיזה כפר והיה לו מעות מאחרים ששלחו אותו לקנות יי"ש ועד אור הבוקר בא הסוס עם העגלה ריקן לביתו והאיש ההוא נעלם ולפי האומדנא אמרו שבודאי נהרג ונשלך לנהר דנעסטיר תחת הכפור וביום ג' כ"ח אדר השני בעת שכבר נפשר הכפור נמצא איש אחד בעיר ראשקיב צף ע"פ הנהר דנעסטיר ולא ניכר בו שום פרצוף פנים אך נמצא לבוש בקצת מלבושים היינו לאביל וארבע כנפות וכתונת ופאטשיילע סביב צוארו וגם נמצא סימן בגופו וכשנתוודע להאשה פריידא אשת ר' שלום טודרוס הנ"ל נסעה לשם ואמרה סימן במלבושים ההם דהיינו שהלאביל היא מילטא בלאה והאונטערשלאק הוא מן פשתן גראביא וסמוך לבית הצוואר היא קנעפליך לבן והבתי ידים הם העקליך והארבע כנפות היא מן קארט ותחת הכנפות הוא מין טריקא גראדליך גם הכתונת משונה בתפירתו משארי כתונת ואמרה שמכירה בטביעת עין היטב הבגדים הנ"ל מחמת שתפרה בעצמה גם הסימן שנמצא בו שהיה לו ברגל השמאלי בהלידקא לצד חוץ כמין צלקת וראשו עגול בלאה כמין צרורות דם והסביבה מן העגול היה שטארק בלאה ובתוך העגול לא היה כל כך בלאה כמו בסביבו ולפי דברי האשה היה לו רושם ומראה בלאה במקום ההיא מחמת שהיה לו מכה באותו מקום שנתרפא אך סביב העיגול נעשה מחמת המים שהלך הדם מתוך העיגול לשם גם נחסר לו שן בלחי העליון הימיני ולפי דברי האשה נחסר לו איזה שן מהלחיים. והנה מעלתו האריך בענין חשש שאלה והביא שיטת הפוסקים בזה והובא בב"ש ובאמת כבר דשו בו קמאי דקמאי ובתראי וגם אני הארכתי הרבה ולכבודו עיינתי מעט בענין זה ולפענ"ד נראה ראיה מהתוס' ב"מ דלא כשיטת הב"י שהביא הב"ש דאף בכלי דלא מושלי לאוקומתא דסימנים דרבנן חיישינן לשאלה אף בהנהו ולא הוה סימן מובהק דהרי התוס' כתבו בב"מ סוף פ"ק ד"ה מצא דהקשו למה לא חיישינן בדלוסקמא לשאלה וכתבו דמיירי דנותן בדלוסקמא סימן אמצעי ולא חיישינן לשאלה כמו דתקנו להחזיר אבידה בסימנים שאינם מובהקים אף דסימנים לאו דאורייתא וצ"ב לשונם שכתבו כמו דתקנו ולמה לא כתבו בפשיטות דבאבידה תקנו דמועיל סימנים שאינם מובהקים אף דסימנים דרבנן ולא חיישינן לשאלה והוא דקדוק עצום. ולפמ"ש אתי שפיר דהכוונה דכמו דתקנו באבידה להחזיר בסי' אמצעי אף בכלי דל"מ ולא אמרינן כיון דסימנים דרבנן ל"מ כלי דל"מ דמכל מקום השאלה גורע הסימנים וע"כ משום דלא חיישינן לשאלה כ"כ אף בכלי דמושלי לא חיישינן לשאלה כלל ומועיל סימנים שא"מ וז"ב. ועכ"פ מבואר דלא כשיטת הב"י ודו"ק. ובגוף הטעם דבממון מועיל סימנים שא"מ ולא חיישינן לשאלה ובאיסור ל"מ נראה לפענ"ד הטעם משום דבממון הפקר ב"ד הפקר ויכלו חז"ל להפקיר הדברים משא"כ באיסור. ובזה מיושב מה שנדחק הרא"ש בב"מ דף כ"ח בקושית הש"ס מתכריך של שטרות דל"ש ניחא לי' והוצרך הרא"ש לאוקמא בצורבא מרבנן ובאמת בש"ס לא הוזכר כלל מזה ועיין תומים. ולפמ"ש אתי שפיר דרבנן הפקירו משום הפקר ב"ד והא דהוצרך הש"ס לומר משום דניחא ליה הוא כמ"ש המרדכי דהפקר ב"ד לא שייך רק כשיש איזה טעם בדבר ע"ש בקידושין ריש פרק האומר ולכך הוצרכו לתת טעם דניחא ליה וא"כ אף במקום דל"ש ניחא לי' אפ"ה כבר הפקירו חכמים ואמרו דמחזירין בסי' אמצעי ולא חיישינן לשאלה. והנה הש"ך בסי' ס"ה ס"ק כ"ו דוחה דברי התוס' וכתב דהא דפריך מחמור בסימני אוכף הוא משום דסתם חמור הוא עם אוכף וכבר כתבתי לעיל בזה והנה אם כי רבו הסוברים דלא חיישינן לשאלה בכ"ז לא נוכל לעשות מעשה נגד כל הפוסקים דחיישי לשאלה אף בכלי דלא מושלי וכמה טרחות טרח זקני הגאון בעל מג"ש בשו"ת פ"י ח"ב הנדפס מחדש דלא חיישינן לשאלה ובכ"ז הגאונים ומכללם בעל מגלה עמוקות שהאריך לדחות כל הראיות שהביא המג"ש והדברים עתיקים. והנה מעלתו כתב דכיון שהיה לו צלקת הנמצא ברגלו עם סימן בכליו הוה שאלה דיחיד כמ"ש זקנינו הח"ץ ז"ל בתשובותיו סי' קל"ד. והנה אם כי דברי הח"ץ ז"ל ראויים למי שאמרם וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות מצאתי כעת בתומים סי' ס"ה ס"ק י"ב שכתב דבר חדש דכל דהוחזקו שני יוסף בן שמעון וכתב הרשב"א דהואיל דהוחזקו שני יב"ש בעיר חוששין לכל יב"ש שבעולם ע"ש א"כ שוב לא מקרי שאלה דיחיד וחיישינן לכל יב"ש שבעולם והוה שאלה דרבים ע"ש. ולפ"ז אי סימנים דרבנן וכל דחיישינן לשאלה וחשו שמא יש הרבה בעולם שיש להם אותו הסימן דסימנים לאו דאורייתא א"כ שוב הוה שאלה דרבים וצריך לומר דכיון דלא הוחזק רבים בסימן הלז אף דסימנים לאו דאורייתא מ"מ עכ"פ מידי שאלה דיחיד לא נפקא ודוקא בהוחזק שני יב"ש בעיר הוא דחידש הרשב"א דחשו לכל יב"ש שבעולם משא"כ בלא הוחזק וזה ברור. ובלא"ה תמוה לי דברי התומים דגם בהך דב"ב דף קע"ב לענין נפילה דיחיד כל דהוחזקו שני יב"ש בעיר וחשו לכל יב"ש שבעולם שוב מקרי נפילה דרבים וע"כ דבריו צ"ע. ועכ"פ דברי זקנינו הח"ץ ז"ל נכונים. אמנם אף אם נימא דגם בזה מקרי נפילה דרבים ושאלה דרבים אבל זה נראה לי ברור בכלי דלא מושלי בזה אף דשיטת הב"י דמכל מקום כל דחשו לשאלה לא סמכינן אסימנים ולא מקרי סימן מובהק עכ"פ בזה כ"ע מודו דכל דיש סי' אמצעי בגוף ובכלים לא חיישינן לשאלה והוה שאלה דיחיד והטעם אף דנימא דכל דסימנים לאו דאורייתא שוב יש לחוש לרבים דיש להם הסימן הלז וחיישינן לשאלה אבל כלי דלא מושלי דעכ"פ מצד המשאיל ודאי ל"ש שישאיל אף דאמרתי דכל דחיישינן לשאלה מגרע הסימנים ולא מקרי סימן מובהק אבל כל דל"ש מצד המשאיל שוב ל"מ שאלה דרבים דהרוב בודאי אינם מושלים כלי דלא מושלי וניהו דיש לחוש למיעוטא המשאילים אבל שיקרא שאלה דרבים זה ודאי דלא חיישינן וא"כ כאן בבגד של ציצית דלא חיישינן לשאלה כמ"ש המהרי"ק דמקרי כלי דלא מושלי וסתם אדם לא מושיל בגד של ציצית שוב ודאי דמקרי שאלה דיחיד ולשאלה דיחיד לא חיישינן וזה ברור כשמש ראה זה חדש. ומה גם דצלקת הוה בצמצום מקום ברגל השמאלי בפרק התחתון בבשר עב שהוא סמוך לראש הפרק בצד חוץ וע"כ גם אני מצטרף להתיר ויאמין לי כי יש לי בכל פרט ופרט דברים רבים אך כי אין הזמן מסכים ומה שעיינתי מחדש כתבתי:
3
ד׳והנה בשיטת הב"י דאם סימנים דרבנן אף בדבר דלא מושלי חיישינן לשאלה הקשה בשו"ת נוב"י בהא דאמרו בב"מ שם אי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן ומשני אוכף לא מושלי אינשי. ולשיטת הב"י אף דל"מ מכל מקום עכ"פ סימן מובהק לא הוה ואף אם נימא בעדי אוכף אכתי קשה מה מהני עידי אוכף להחמור הא יש לחוש לשאלה והחמיר בקושיא הלז וכבר כתבתי בזה הרבה. והנה לכאורה רציתי לומר דדוקא למ"ד סימנים דרבנן אז מחמרינן אף בכלי דל"מ כיון דסימנים לאו דאורייתא אבל שם קאי הש"ס למ"ד סי' דאורייתא אז בכלי דל"מ ל"ח לשאלה אבל זה אינו דהרי אדרבא למ"ד סימנין דרבנן יותר מהראוי לומר דלא חיישינן לשאלה וכמ"ש זקני מהר"ל מפראג וא"כ ע"כ דמכל מקום חיישינן לשאלה מכ"ש למ"ד סימנים דאורייתא. אך נראה דהנה הפ"י בחידושיו לכתובות פרק שני ובק"א חידש דסימנים הוה כמו רוב ע"ש ולפ"ז כל שיש עכ"פ מיעוט שוב שייך סמוך מיעוטא לחזקת אשת איש וחזקת חי ואתרע לה רובא ואסור. ולפ"ז באבידה דלא שייך חזקה כמ"ש התוס' סוף פ"ק דכתובות שוב הוה הסימנים דאורייתא ובודאי לא חיישינן. איברא דבאמת כל דהמיעוט עומד נגד הרוב בודאי לא חיישינן כמ"ש הרשב"א והנימוק"י ריש פרק האשה בתרא וא"כ לא סמכינן על זה. אך נראה כיון דחיישינן לשאלה ואף בכלים דל"מ חיישינן לשאלה וע"כ דיש מיעוט דמשאילין וזה המיעוט הוא מהרוב עצמו ובכה"ג ודאי אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וגם דהוו תרי מיעוטי והר"ן כתב גבי ביצים דתרי מיעוטי מצטרפין וכעין דאמרו בקידושין דף ע"ג וגם למ"ד סימנים דרבנן א"כ הרוב אינו נחשב מה"ת ושוב בודאי אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. ובזה יש לומר דלכך חמור בסימני אוכף ודאי מהדרינן דשם לא שייך חזקה. אברא דצריך ביאור דאם נימא סימנים דרבנן שוב בודאי שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא ואף דהמיעוט הוא עומד נגד הרוב מכל מקום כל שמה"ת לא מקרי רוב ודאי מועיל. אך נראה דבזה לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה דבכל מקום דאיכא סמוך מיעוטא נגד החזקה אין הרוב מנגד להחזקה עד"מ רוב תינוקות מטפחין והעיסה יש לה חזקת טהרה א"כ אין הרוב מנגד להחזקה כי יש לומר דהעיסה הלז היא בחזקת טהרה ואינו מן הרוב אבל כאן הרוב היא מנגד לחזקה שע"י הסי' הוא מנגד להחזקה וזה מת ולכך נוכל לסמוך ע"ז אמנם כל דחיישינן לשאלה ואינו זה האיש שוב אין הרוב מרע להחזקה ושייך סמוך ושוב ל"ק מחמור בסימני אוכף דשם ליכא חזקה ודו"ק היטב:
4
ה׳והנה בשנת תרכ"ו בש"ק תזריע כ"א למב"י הגיעני תשובה מש"ב הרב החריף מוה' שאול אליעזר ראבינאוויטץ נ"י מק"ק אדעססא ואעתיק כאן מה שהשבתי לו. הנה מכתבו וח"ת הגיעני בש"ק העבר ושמחתי בדבריו כי היטב אשר דיבר ואם כי הב"ד הביא תשובות הרבה בכ"ז אמרתי למען כבודו ולמען לימודו ולמען תקנת עגונות לא אחשה ונתתי לו משפט קדימה. והנה תורף הגב"ע אשר בק' בערשיד א' דחנוכה הלכו עכו"ם על הנהר לחצוב הגליד ומצאו תחת הגלידה שני אנשים אחד רך בשנים לערך ל"ו שנים ואחד לערך מ"ה שנים וניכר שנהרגו והשליכו אותם לנהר וכאשר הוציאו אותם משם וראו אנשים כמה סימנים בזה הרך בשנים ואח"כ בא עד א' ר' מענדיל ואמר כי יודע מי המה ואמר הסימנים שהיו להרך בשנים וגם אשתו אמרה סימנים שומא וצלקת אך לא צמצם המקום וגם טביעת עין בהבגדים וסימנים הרבה וע"ז האריך מעלתו למצוא צדדים להתיר. והנה אם אמרנו נבוא העיר על כל דבריו יארך הזמן ובפרט כי בכל אלה האריכו ראשונים ואחרונים וגם אני ת"ל יש לי חבילות חבילות. אך למען הראות לו כי העברתי עין על דבריו אמרתי לכתוב בקצרה. הנה מעלתו הביא דברי זקנינו הח"ץ ז"ל שחידש דסימן אחד בגוף וטביעת עין בבגדים הוה שאלה דיחוד וע"ז הקשה דו"ז בישועת יעקב בהא דאמרו בב"מ דף כ"ז אין מעידין על סימנים בגופו ובכליו ומוקי להסי' ארוך וגוץ וכליו דחיישינן לשאלה ולהח"צ סימנים בגופו ובכליו הו"ל שאלה דיחיד ולא חיישינן וע"ז כתב מעלתו דהנה הח"ץ בעצמו מקשה דל"ד לנפילה דיחיד דהוא בהיסח הדעת משא"כ שאלה דהוה במכוין וכתב דעכ"פ שיכוין להשאיל רק לאיש אשר אלה לו זה ל"ש והו"ל כנפילה דיחיד ולפ"ז בארוך וגוץ דאז לא שייך שאלה דיחיד שהרי מוכרח להשאיל הכליו כפי מדת איש לארוך כארכו ולקצר כקצרו דאל"ה אין תועלת בבגדים קצרים לארוך א"כ שוב לא מקרי שאלה דיחיד. והנה דבר חכמה אמר אף כי יש להשיב דאטו כלים קצרים אשר אינם מקיפים רק בחציו לאיש עד"מ חגור וטלית של ציצית וכובע אשר אין נ"מ בין ארוך וקצר הכי בזה יכולין להעיד והרי סתמא קתני כליו. אמנם אני אמרתי עפ"י דבריו ליישב הא דמוקי הש"ס שם חמור בסימני אוכף דאוכפא לא מושלי אינשי דמסקיב לחמרא וע"ז הקשה בנוב"י דלפימ"ש הב"ש בשם הריטב"א דלמ"ד סימנים דרבנן אף בכלים דלא מושלי אינו סימן וחיישינן לשאלה וא"כ אכתי יקשה חמור היכי מהדרינן ואף בעידי אוכף אכתי ניחוש לשאלה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בשיטה מקובצת פירש דמה דאמרו דאוכפא לא מושלי אינשי דמסקיב לחמרא היינו משום דיש שהחמור כחוש והאוכף כבד ומחלישו ע"ש. ולפ"ז יש לומר דבר נכון דע"כ לא כתבו הריטב"א והב"י דאף כלים דלא מושלי חיישינן לשאלה למ"ד סימנים דרבנן היינו דוקא כגון כיס וארנקי וטבעת דיש לומר דכל דסימנים דרבנן חיישינן אבל מה דמסקיב לחמרא שוב מוכרח לחפש איזה חמור שראוי לאוכף כזה שלא יסקב לחמרא שוב הוה כשאלה דיחיד שימצא דוקא חמור כזה שראוי לאוכף כזה שיש לו סימנים אלה זה הוה כשאלה דיחיד דלא חיישינן. כן היה נראה. אך לפמ"ש מעלתו דבדבר שצריך דוקא לשאלה כזו כמו ארוך וגוץ וצריך לכלים האלה לא מקרי שאלה דיחיד שוב גם כאן הוא מוכרח לשאלה כזו שלא יסקב שוב ל"מ שאלה דיחיד ודו"ק והדרא קושיא לדוכתא והרבה הארכתי ליישב קושית הנוב"י ואכ"מ. עוד חידש מעלתו דבר נכון כיון דכאן לאחד אין לו אשה שמתה כבר ולהרך בשנים יש לו אשה והרי בעובדא דקולר לפי פירש"י שנים הוה סימן מדהכירו לאחד וידענו דאחר נסע עמו הוה סימן גם על השני ע"ש ולפ"ז כל החומר דחיישינן לשאלה הוא משום דיש להאשה חזקת אשת איש וא"כ לגבי אותו האיש שאין לו אשה ודאי לא חיישינן לשאלה וא"כ זה ודאי מת וכל דידענו שזה הרך בשנים נסע עמו שוב מדזה מת גם האחר מת והוה סימן גם על השני הנה בזה היטב לראות ודבר מושכל הוא. אף שיש לכאורה לעיין דהנה הריב"ש בתשובה סי' שע"ט כתב דאף דרובן לאבד אפ"ה לא אזלינן בתר רוב דיש תרי חזקות כנגד חזקת חי של איש הלז וחזקת א"א ע"ש וכ"כ הפ"י. ולפ"ז ניהו דכאן ליכא חזקת א"א אבל עכ"פ חזקת חי יש לזה ושם נגד הרוב דלאבד צריך שני חזקות אבל כאן נגד חזקת מה שביד אדם הוא שלו יש חזקת חי של זה ושוב חיישינן לשאלה ובשו"ת נוב"י מהד"ק סי' מ"ג כתב דהשני חזקות אחת הם וכחדא חשוב ע"ש. ולפמ"ש נ"מ לענין (המנין סימן) שאם אין לאחד אשה שוב גם השני יהי' מותר דאין כאן רק חזקת חי בלבד. ובזה יש ליישב הרבה קושיות של הנב"י. זהו מה שראיתי לכתוב בדבריו למען הראות לו כי עיינתי בדבריו ועכ"פ לדינא יש לצדד היתר כמ"ש מעלתו הרבה צדדים ואף דיש כמה עקולי ופשורי בדבריו כן דרכה של תורה לבנות ולסתור אבל להלכה נוכל לצרף הרבה צדדי היתר כמ"ש מעלתו. ועכ"פ כיון שאין כאן רק עד אחד המכיר שמותם ומקומם ע"כ יצרף עוד אחד שיסכים על ההיתר ונתתי עיני בהרב המאוה"ג וכו' ש"ב האב"ד שם ואם הוא יעיין ויסכים להיתר אז יתירו אותה ע"פ שלשה כמבואר בש"ע. ועוד יש נ"מ בגוסס דרוב גוססין למיתה ולא שייך חזקת חי ומכל מקום חזקת א"א שייך דעד שלא מת לגמרי אשתו היא ודו"ק:
5