שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:י״בShoel uMeshiv Mahadura III 3:12
א׳ע"ד אשר שאלת באחד שהשכיר ביתו לאחר ובמשך השכירות של הראשון השכיר ביתו לאחר על השנה השנית אחר ככלות משך שכירות הראשון אם מועיל החזקה או כסף ושטר בעוד שלא כלה משך השכירות הראשון. הנה לענין חזקה הדבר מבואר במלמ"ל פ"א ממכירה הלכה חי"ת שנסתפקו בה חכמי הדור ע"ש שלא הכריע. והנה בגליון הרמב"ם שם כתבתי לעיין בסמ"ע סי' שט"ו ס"ק ב' וכוונתי דשם מבואר בשם המרדכי דחזקה לא מהני אלא אחר גמר מעשה שראוי להחזיק מיד הרי משמע דאינו מועיל חזקה קודם הזמן אבל באמת יש לדחות דשם מיירי שלא רצתה להחזיק קודם הזמן וגם הוא לא רצה שתחזיק קודם הזמן משא"כ היכא שהמשכיר והשוכר רצו להקנות אפשר דמועיל. שוב מצאתי בשו"ת בית יעקב סי' צדי"ק שכתב ראיה מדברי הסמ"ע שהבאתי דא"מ חזקה וכסף ושטר. ולפענ"ד אין מזה ראיה ובגוף הדין לא ידעתי מדוע לא יועיל חזקה ושטר וכסף על אחר זמן הראשון ובפרט דקי"ל שכירות לא קני ועיין ש"ך חו"מ סי' של"ג דהעלה דשכירות לא קני וגם להריב"ש והנימוק"י דוקא לענין הנאה של השכירות דמקני ולא לענין גוף הדבר וכיון שגוף הדבר הוא שלו מדוע לא יועיל החזקה על אחר הזמן ועיין בתוס' ב"ב דף פ"ז ע"ב ד"ה הלוקח שהמשכיר יוכל להקדיש הדבר אחר זמן שכירות ע"ש וכיון שהוא שלו לענין שיוכל להקדיש הדבר ומקרי שלו ומדוע לא יוכל להקנות הדבר לאחר ג"כ בתוך הזמן. שוב ראיתי בקצה"ח סי' רט"ו ס"ק ב' שהביא בשם שו"ת מהר"ם מינץ דל"מ חזקה במשך השכירות של חבירו ע"ש והוא רוצה לחלק בין חזקה דל"מ ובין כסף ושטר דמועיל ע"ש אבל לא ראה דברי הבית יעקב סי' צדי"ק הנ"ל שהכריח בטוב דכל דל"מ חזקה שעבד בגוף השדה מכ"ש כסף ושטר לא מועיל דהם קנינים מבחוץ ע"ש ודבריו נכונים. אך לפענ"ד נראה דמועיל גם חזקה ומכ"ש באם חבירו הרשהו דודאי מועיל וכן כסף ושטר מועיל על לאחר זמן וכן עמא דבר דמשכירין על לאחר זמן ואין פוצה פה ומצפצף. ומצאתי למח"א הלכות שכירות סימן ה' שרצה לומר דבאמת שכירות ליומא ממכר הוא והביא ראיה מהא דאמרו דשוכר יכול להקדיש כ"ז שהוא ברשותו כמ"ש התוס' בערכין דף כ"א ובמחכ"ת זה אי אפשר לומר כלל דבאמת שכירות ל"ק כמ"ש בע"ז דף ט"ו וכמ"ש כל הפוסקים ומ"ש שהוא הוכיח כן במ"א כעת לא מצאתי באיזה מקום והדבר מבואר בנימוק"י וריב"ש הובא בש"ך סי' שי"ג ס"ק א' דשכירות ל"ק ועיין מ"א סי' רמ"ו ומה שהביא מהא דשוכר יכול להקדיש באמת אף שקי"ל כן ביו"ד סימן רכ"א אבל מצאתי ביש"ש ב"ק פ"ה סי' ל"ד שחולק באמת על דין זה ומטעם דשכירות ל"ק. אך אף אם נימא דשכירות קני לענין זה היינו משום דכיון דשכרו יכול להקדישו על זמן הלז מידי דהוה אם השכירו לאחר אבל פשיטא דהגוף הוא של המשכיר ועכ"פ שותפין הם בודאי וכמ"ש בחו"מ סי' ר"ס לענין מציאה ועיין בש"ך שם וא"כ פשיטא דיוכל להשכיר לאחר בתוך הזמן וכן נראה לי ראיה ממ"ש הט"ז בחו"מ סי' קע"ה סנ"ט דיש לשוכר הראשון דין בן המיצר לענין שיכול לסלק השוכר האחרון וכן מורין להלכה והשתא אם נימא דל"מ שכירות היאך משכחת להאי דינא דממנ"פ אם שכרו קודם הזמן ל"ש שכירות כלל ואם הרשהו שישכור ויעשה חזקה או קנין פשיטא דל"ש בן המצר דכבר מחל לו בזה בפירוש ובכה"ג ודאי מועיל מחילתו וע"כ דמועיל השכירות וז"ב. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בש"ך חו"מ סי' שי"ב ס"ק ג' שהביא בשם המבי"ט דיכול להשכירו תוך זמנו לכשיגיע הזמן והנה ספר מבי"ט אינו תחת ידי אבל פשטת לשונו משמע דאין חילוק ובכל הקנינים יכול להשכירו ושמחתי שזכיתי לכוין לדעתם וכן עיקר ועיין בש"ך סי' של"ד ס"ק ב'. אחר זמן רב שכתבתי זאת מצאתי במשנה למלך פ"ו משכירות הלכה טי"ת שכתב בשם שו"ת מהריט"ץ סי' פ"ט שנסתפק בזה אי יכול להשכירה לאחר זמן שישלים השכירות ומשום דהוה דבר שא"ב ולבסוף העלה דיכול להשכירה והמלמ"ל כתב שהוא דבר פשוט והבאתי ראיה מהא דאמרו בכתובות דף נ"ט שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה ממך תקדש דקדשה ובאמת שמשם הי' משמע קצת להיפך אבל המעיין בתוס' שם ד"ה שדה ימצא כי יש לחלק. עכ"פ הדין דין אמת אבל אחר העיון אין משם ראיה כי שם אינו מדבר רק אם יכול להשכיר על לאחר זמן שכירות הראשון ומטעם דבר שא"ב והיינו אם יכול לחזור כשיגיע הזמן אבל אינו מדבר אם מועיל חזקה או כסף ושטר בתוך הזמן ותדע שהרי בפ"א ממכירה כתב המלמ"ל בעצמו ששמע שחכמי הדור נסתפקו בזה והוא לא העלה בזה דבר ברור וע"כ כמ"ש. אבל מכל מקום בגוף הדין נראה לפענ"ד דהדין דין אמת וכמ"ש ודו"ק. ועיין בעירובין דף ס"ה א"ד כיון דמצי לסלוקי וכו' וא"ל יפה עשיתם ששכרתם ע"ש משמע קצת דיכול להשכיר אף בתוך הזמן דאל"כ במה קנו ואיך יכול להשכיר אף דיכול לסלק מכל מקום לא גרע מהשכיר על לאחר זמן שכירותו ודו"ק (וצ"ע כי משם משמע להיפך דלא מצי לסלקו וא"י להשכיר) ועיין בערכין דף כ"א ע"א תוס' ד"ה הכי קאמר שהביאו בשם התוספתא עמד בעה"ב ומכרה מחשבין עם בעה"ב ואיך קני לה הלוקח בתוך משך השכירות מיהו יש לחלק בין מכר לשכירות וצ"ע. אך מה שיש לעיין דלפמ"ש הט"ז בחו"מ סי' קע"ה סנ"ט הנ"ל דהשוכר הראשון יכול למחות בו מדין בן המיצר א"כ איך מועיל קנינו של זה הא יכול למחות בו הראשון אך זה אינו דא"כ כל מי שקונה ויש לו בן המצר דדוחהו א"כ לא יהי' קנינו קנין והרי אדרבא קנינו קנין והו"ל כשלוחו של המצרן כמבואר סימן קע"ה סעיף וא"ו ע"ש. אך מה שיש לעיין בזה אם השוכר גופא יכול לשכור תוך זמנו דבמה יקנה דכיון דשכירות קרקע נקנה בכסף ושטר וחזקה כמו המכר וא"כ במה יקנה הא כעת הוא קנוי לו דבמכר כל שקנה אחר שלשים יום צריך לומר מעכשיו כמבואר סימן קצ"א בנאבד המעות או השטר או בחזקה ומכ"ש בקנין חליפין וא"כ כאן מעכשיו אי אפשר לו לקנות דהא כבר קנה וכבר בעי ר"א בנותן לה שתי פרוטות אחת שתתקדש לו מעכשיו ואחת לאחר שאגרשך דהוה אבעיא דלא איפשיטא והיינו משום דכעת לא שייך חלות הקידושין שכבר חלו וה"ה בזה הא כבר נקנה לו ומה יקנה שנית וצריך להקנות על אחר שלשים וצריך שיהיה הדבר בעין. אך לפענ"ד נראה דאם נתן כסף קנה וטעמא דידי הוא דהנה בכסף קנין נחלקו הסמ"ע והט"ז ר"ס ק"ץ אם הוה כסף קנין או כסף שווי. ולפענ"ד נראה ברור דזה דוקא בקונה קרקע אבל שוכר דאינו קונה רק השתמשות כ"ע מודו דאינו רק כסף שווי ולא קנין דלא קנה דשכירות לא קנה רק לענין הנאת השתמשות ולא גוף הקרקע וא"כ כיון שאינו רק כסף שווי לא שייך לומר דבמה קנה מעכשיו דעכ"פ נתן לו שווי וא"י להשכירו לאחר דכבר נשתעבד לו. ובזה נראה לי ברור דלכך מועיל שכירת של אחר דלא קנה מתורת קנין רק שפרע לו הנאת השתמשות והיינו בכסף דהוא מתורת שווי ודו"ק:
1
ב׳אחר כמה שנים כתב לי החריף ושנון מוה' מרדכי מיזיש נ"י מליזענסק ראיה דיכול לקנות בחזקה דנעל גדר ופרץ מהך דרב מרי אשכין לי' נכרי ביתא דמבואר שם ברש"י ותוס' דאף לאחר דזבנה לרבא עדיין היא במשכנתא אצל רב מרי וא"כ מה מקשו התוס' בב"ב דף כ"א ד"ה מרחיקין דלמה לא זכה רב מרי בבית קודם שזכה רבא דהא נכרי מכי מטי זוזי לידי' אסתלק והרי כשם שאין אחר יכול לקנות בחזקה כמו כן הוא עצמו וא"כ כ"ז שהוא משכנתא גביה לאכילת פירות הי' קנוי לו לרב מרי ולא יכול לזכות בחזקה דהא כבר היא שלו וא"כ עדיין היא במשכנתא גבי' ובמה יזכה רב מרי עכ"ד בקצרה ורמז לדברי הב"י בחו"מ סימן קצ"ב אם יכול לקנות הבית עצמו שדר בו. ובמחכ"ת לא ידעתי מהו שח דלדבריו כל מי שהי' לו בית בשכירות או במשכנתא לא יוכל להחזיק אח"כ בבית בתורת מכר ולא ידעתי למה דל"ד למ"ש המלמ"ל דדוקא אחר א"י לזכות בחזקה כ"ז שהוא משועבד לאחר אבל הוא בעצמו למה לא יוכל לזכות ואדרבא בב"י מבואר שם דאם קונה בית שדר בו צריך שינעול במפתח דיהיה ניכר הקנין ע"ש אבל כל שניכר שהוא לשם קנין למה לא יועיל וכמה חילוקים יש בין השוכר דבר לקונה דבר וכמבואר ברמב"ם פכ"ג ממכירה וא"כ למה לא יוכל לזכות ובפרט כל שהנכרי קיבל מעות הרי הפקירו ולמה לא יוכל לזכות מתורת הפקר ועיין ב"ק דף מ"ט דזה קונה כנגד מעותיו וזה קונה השאר וא"כ אין ראיה ודו"ק. אחר זמן מצאתי במחנה אפרים הלכות שכירות סימן י"ג שהביא בשם הרדב"ז דמי שמכר ביתו לשוכר שהיה דר בה אף אם א"ל לך חזק וקני צריך לעשות השוכר דבר חדש דאל"כ לא קנה אף בנעלו במפתח דהא כן עשה בתחלה והמחנה אפרים השיג ע"ז דנקנה בחזקה ע"ש הרי דלדברי שניהם עכ"פ חזקה חדשה הניכרת לשם חזקה מועיל ודו"ק:
2