שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:קל״דShoel uMeshiv Mahadura III 3:134
א׳לעלם משכיל בב"מ דף ס"א ע"ב לענין ריבית קצוצה אם יוצא בדיינים:
1
ב׳אשר שאל בהא דאמר רבא שם דטעמא דר"י דאינו יוצא בדיינים מגופי' דקרא שמיע ליה דלא ניתן להשבון דהוקש לשפיכת דמים וכתבו התוס' שם ד"ה רבא דרבא ס"ל כר"י ולא דמפרש דבריו בלבד וע"ש וע"ז תמה דהרי בב"מ דף ס"ז אמרו וכן אמר רבא כי אבק ריבית הוה ואין יוצאה בדיינים הרי בהדיא דדוקא בשביל דהוה אבק ריבית הוא דאינו יוצא בדיינים ולא כשהיה רבית קצוצה. הנה יפה שאל אבל כפי הנראה הגירסא שם רבה דהרי אמרו א"ל אביי לרבה משכנתא מאי ומצאתי ברא"ש שגרס ג"כ רבה. אך אף אם נימא דהגירסא רבא הנה לכאורה היה נראה לי דהנה בטעם דר"י דס"ל דאינו יוצא בדיינים אף דלמדו מקרא ומ"מ טעמא בעי דלמה לא יצטרך להשיב ולכאורה היה נראה לי דהנה בהא דס"ל לר"א דאבק ריבית אין יוצא בדיינים והקשה הפ"י שם כיון דחשיב גזל א"כ אף שנתן לו הוה מחילה בטעות ולמה לא יצטרך להחזיר ולכאורה הי' נראה לי דהנה כבר אמרו בדף ס"ה שם דר"נ מחלק הכא הלואה התם זביני ועיין ברש"י שם דפירש דריבית קצוצה היא ואין אבק רבית בהלואה אלא במכר והתוס' השיגו עליו דמכל מקום מחילה בטעות לא הוה מחילה וברא"ש נראה דהסכים לפירש"י רק דאיירי דידע ומחיל אבל משום רבית אסור ולפ"ז א"כ החילוק מבואר בין רבית קצוצה לרבית דרבנן דמחילה בטעות הוה מחילה לפירש"י ולפ"ז רבא דפליג שם על ר"נ אפשר דס"ל דגם בדאורייתא מחילה בטעות הוה מחילה אבל זה דחוק דשם משמע דאדרבא רבא ס"ל להיפך דמחילה בטעות לא הוה מחילה כלל. אך העיקר נראה דטעמו דר"י הוא דניהו דהוה גזל מכל מקום הא באמת הוא נתן במתנה רק דכל דרבית הוא ל"מ דאף מחילה דבתר הכי לא מועיל להגאונים ועיין ברא"ש ר"פ איזהו נשך מ"מ זהו למ"ד דניתן להשבון וא"כ התורה חייבו להשיב ומה מועיל מחילתו אבל ר"י דס"ל דלא ניתן להשבון ס"ל כיון דברבית קצוצה גם הלוה עובר א"כ למה יצטרך להשיב ללוה ולמה יהיה חוטא נשכר הא גם הלוה עבר ולגבי המלוה לא הוה גזל דהא הוא באמת נתן לו בתורת מתנה רק שלמ"ד דחייב להשיב ל"מ מתנתו אבל כל שלא ניתן להשבון שוב לא שייך שיצטרך להשיב דהרי הלוה ג"כ חטא וגזל אין כאן וזהו דאמרו דלא ניתן להשבון וכעין דאמרו בב"מ דאם מהדר לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' ולא מקיים המצוה וה"ה בזה. ולפ"ז לכאורה היה נראה להיפך דריבית דרבנן כיון דהלוה אינו עובר ועיין פ"ה ממלוה ובש"ע ח"מ סי' ל"ז וא"כ שוב יש לומר להיפך דעכ"פ היה נתינה בטעות והוה גזל לגבי המלוה ולמה לא יצטרך להשיב דהלוה לא חטא ואף אם נימא דהלוה ג"כ עובר מכל מקום באופן דהיה בדרך מקח רק שלא סמכה דעתו ונמצא בשעת מעשה לא היה כאן איסור הו"א דיצטרך להחזיר ולכך שם דהוה אסמכתא שפיר קמ"ל רבא להיפך דאבק ריבית הוא ואינו יוצא בדיינים והיינו דה"א להיפך ולזה קמ"ל כיון דאינו ריבית דאורייתא לא חייב להשיב אבל בריבית קצוצה פשיטא דא"צ להשיב. ובזה י"ל גם מה שהקשה בשיטה מקובצת בב"מ דף ס"א ע"ב דהרי רבא אמר בדף ס"ה דגלימא מפקינן מיניה הרי דיוצא בדיינים ולפמ"ש יש לומר דשם לא הוה ריבית קצוצה כעת רק דבא ע"י ריבית קצוצה ואפשר דבכה"ג מודה רבא דיוצא בדיינים אבל זה דחוק אבל באמת רש"י כתב שם ד"ה כי מפקינן מיני' דקאי אליבא דר"א וא"כ יש לומר דגם אביי ורבא נחלקו אליבא דר"א מיהו זה דחוק דאביי ורבא יפלגו אליבא מאן דלא קיי"ל כוותי' ורש"י כתב באמת דקיי"ל כוותי' לקמן וצ"ע מ"ש דקיי"ל כוותי' לקמן ולא הביא מהך דלעיל בדף ס"א ודף ס"ב גם היאך מקומו לקמן וצ"ע. עכ"פ קושיתו מדף ס"ז יש ליישב כמ"ש. אך אי קשיא הא קשיא בהא דאמר רבא בדף ס"א ע"א דלא לכתוב רחמנא לאו בגזל ותיתי מריבית והא בריבית אין יוצא בדיינים ובגזל יוצא בדיינים וא"כ לא נוכל למילף מריבית וא"ל דווקא הלאו דגזל הוא דקשיא לי' דל"צ לכתוב אבל העשה דוהשיב את הגזילה שפיר צריך לכתוב דזה אינו דהרי המהרש"א כ' שם דכל דהלאו בלשון אחד והעשה בלשון אחרת לא הוה לאו הניתק לעשה וא"כ שפיר צריך לכתוב לאו בגזל דאל"כ לא יהי' לאו הניתק לעשה דהעשה יהיה בלשון נלמד מריבית ולא הוה הלאו והעשה בלשון אחד וע"כ דריבית יוצא בדיינים וא"כ גם העשה דגזילה נלמד מריבית ושפיר הוה לאו הניתק לעשה והיא קושיא נפלאה וצריך לומר כיון דכל הטעם דאינו יוצא בדייני' הוא משום דגם הלוה חטא וא"כ בגזל דלא חטא פשיטא דנדע דיוצא בדייני' ול"צ למכתב קרא על השבה. מיהו אכתי קשה דעכ"פ לא יהי' עשה בגזילה ויהי' לוקה דלא ניתן להשבון ואם יכתוב העשה בגזילה ג"כ יהיה לוקה דאינו בלשון אחד ואכתי קשה ואפשר כיון דהש"ס קאמר דנילוף מבינייהו והיינו מרבית ואונאה וא"כ באונאה שוב הוה ניתק לעשה מיהו גם באונאה לא כתוב עשה רק שנלמד מגזל וע"כ צ"ע כעת. שוב התבוננתי דלק"מ דיש לומר דבאמת לא קשיא ליה לרבא רק על הל"ת בלבד אבל העשה באמת יכתוב וא"ל דא"כ ילקי כיון שהלאו כתוב בלשון אחד והעשה בלשון אחרת דזה אינו דהרי באמת צריך ביאור הא דאמרו תיתי מרבית והא לא לקי דאין מזהירין מן הדין וכבר הקשו כן בתוס' ד"ה אמרי וכתבו דבלא"ה לא לקי אגזל דהו"ל לאו הניתק לעשה ולפ"ז שוב כשנלמד מרבית מצי למכתב העשה בלשון גזל וא"ל דא"כ יהיה הלאו בלשון אחד והעשה בלשון אחר דזה אינו דבלא"ה לא לקי דאין מזהירין מן הדין וז"ב. ובזה מיושב מ"ש התוס' ד"ה לעבור דלמה לא מוקי בגזל ולעבור בשני לאוין משום דלא לקי אלאו דגזל משום דהוה לאו הניתק לעשה ותמהו כלם דהא חד עשה לא מנתק תרין לאוי ולפמ"ש אתי שפיר דוקא תרי לאוי גמורים אבל כאן על חד לאו הוה ניתק לעשה ועל לאו השני לא לקי דאין מזהירין מן הדין וא"כ אין נ"מ בהרבות לאוין ובזה מיושב מה שהקשה המהרש"א דא"כ למה מוקי בכובש שכר שכיר דהא הוה ג"כ לאו הניתק לעשה ולפמ"ש אתי שפיר דשם הוה תרי לאוין ולא אתי חד עשה ומנתק תרי לאוי ודוק. אך עדיין קשה לפמ"ש ה"ה בפ"ב מאיסורי מאכלות דכל שהוזהר כבר מכלל לאו הבא מכלל עשה שוב עונשין מן הדין ועיין מלמ"ל שם ובספרי הכללים א"כ אם נכתב העשה של גזל שוב ממילא יהיה עכ"פ מוזהר שלא לגזול דהרי התורה חייבה להשיב הגזילה והוה כעין לאו הבא מכלל עשה ושוב ילקה ויש ליישב ודו"ק ועיין גד"ת ח"ב שער מ"ו סי"א:
2
ג׳אחר זמן רב האיר ד' את עיני ומצאתי בשו"ת רדב"ז ח"א סי' תקי"ז דגזל דדבריהם אין מוציאין בדייני' והביא ראיה מהא דאבק רבית אין יוצא בדיינים וע"כ משום דגזל דדבריהם א"י להוציא בדייני' ע"ש הרי מיושב קושית הפ"י שהבאתי למעלה דהא הוה מחילה בטעות וכמ"ש משום דאף כל גזל דדבריהם אין יוצא בדייני'. ומצאתי במחנה אפרים הלכות גזילה סי' כ"ה שגם הוא העלה מדעתא דנפשיה דכל גזל דדבריהם אינו יוצא בדייני' וכבר קדמו הרדב"ז בראיוה רבות ועצומות. אך לפענ"ד היה נראה דאף אם נימא דכל גזל דדבריהם אין מוציאין בדייני' היינו דלא אלמו חז"ל תקנתם כ"כ לעשות מעשה ולהוציא הממון בדיינים דכ"כ לא אלמו חז"ל התקנה אבל כאן דכל שיש בו רבית דדבריהם א"כ למה לא יוציאו בדיינים דכל שאסור להלוות על רבית דדבריהם א"כ הפקירו חז"ל הרבית ולא הלוה על ריבית ושוב הוה איסור תורה דבשלמא בגזילה כל דמה"ת לא הוה גזל אין הגזל רק מדבריהם א"כ אין כח ביד חז"ל להפקיר הממון ולהוציא. ויש להמתיק הדברים דלפמ"ש הג"פ סימן קכ"ד דל"ש הפקר ב"ד רק שזה שיש בידו הפקיר מאתו המעות והוה הפקר אבל לא שיקנה זה א"כ כיון שזה גזלו א"כ אין ביד שניהם להקדישו וא"כ אין כח בידו להוציא הממון מידו של הגזלן דהפקר ב"ד הוה הפקר ולא קנין אבל כאן דנתן לו מדעתו אי נימא שחז"ל אלמוהו לתקנתם שוב הוה כפקדון דלא כפרי' והוה עדן ברשות הלוה ולמה לא נוציא מידו דהמלוה אף בדרבנן וז"ב מאד ועיין מהרי"ט בשניות חיו"ד סי' מ' מ"ש בטעם דאבק ריבית אינו מוציא מהלוה משום דהוה הפקר וזכה בו הלוה ע"ש ולפ"ז כל שנתנם לו הוה כפקדון דלא כפרי' והיה מהראוי שהב"ד יוציא מתחת ידו ועכ"פ יפה הקשה הפ"י דמ"ט דאבק ריבית אינו יוצא בדייני' הא הוה מחילה בטעות:
3
ד׳אך לכאורה היה נראה לי דבר חדש בהא דקיי"ל ביו"ד סי' קס"א דרבית קצוצה מפקינן בידים וקשה הא באמת אין לנו סמוכין בזמן הזה ורק דשליחותא דקמייתא עבדינן והיינו באיכא חסרון כיס ודברים דשכיחי וכמבואר בטוש"ע חו"מ סי' א' ולפי"ז בריבית דמדעתיה יהיב ולא שייך נעילת דלת בפני עושי עולה וא"כ אין מהראוי לעשות שליחותי' וצ"ל דזה כשאנו דנין בשביל ממון וממון אין אנו רשאין לדון בלי סמוכין אבל ברבית עיקר אנו דנין על האיסור וזה גם בני בבל מצוון להכות באגרוף רשע שלא יעשה איסור ולהחזיר הריבית למען לא יהיה איסור ולזה לא צריך סמוכין וניהו דפתיך ביה ד"מ אבל עיקר אנו דנין על האיסור ועל האיסור גם אנו מצווין אבל בגזל וכדומה עיקר האיסור נצמח בשביל שאין הממון שלו אבל כאן דאף מדעתיה אסור שוב יכולין לדון גם בזמן הזה. ובזה נראה לפענ"ד דמה דאמר רבא מגופי' דקרא שמיע ליה דהוקש לש"ד דלא ניתן להשבון היינו מתורת איסור ריבית לא ניתן להשבון דאיסור דעבד עבד ובזה נחלקו ר"א ור"י דלר"א נוכל לכפות ברבית קצוצה מצד איסור רבית וזה ס"ל לרבא דלא ניתן להשבון לר"י משום דעל איסור ריבית לא שייך להשבון ומה דעבד עבד אבל מצד גזל היה ניתן להשבון דעכ"פ גזלו אך נ"מ לענין בני א"י דאיכא מומחין דשם נוכל לכפותו מצד גזל אבל בני בבל ל"ש לכפותו כלל דכל דליכא ריבית שוב לא שייך חסרון כיס דמדעתיה עביד ולא שייך נעילת דלת בפני עושי עולה דהא מדעתיה יהיב ובזה ממילא מיושב קושית העולם הנ"ל דשפיר אמר רבא דאבק רבית הוה וגם קושית השיטה מקובצת הנ"ל בדף ס"ה דבאמת איכא נ"מ דאם היה בא"י או שתפס שיעור הרבית שוב חייב ברבית דאורייתא ואין הב"ד מוציאין מידו אבל בדרבנן לא מפקינן מיניה ואף תפיסה ל"מ דהב"ד א"י לדון בזה דבגזל דדבריהם אין מוציאין מידם וא"כ מה שתפס תפס שלא ברשות וז"ב ובזה מיושב מ"ש רבא ע"כ ריבית קצוצה ופרש"י דכופין להחזיר והיינו בא"י היכא דאיכא סמוכין. ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י אם תבעו בחייו ודקדק הט"ז ביו"ד סי' קס"א דכל שלא תבעו אין מוציא מידו ובתשובה הארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דאין ראיה דדוקא בעי תבעו דלרבא דס"ל כר"י וא"כ גם רבית דאורייתא מצד הריבית לא ניתן להשבון ורק משום דהוה גזל ולפ"ז כל שלא יתבענו לא שייך גזל אבל כל שתבעו וטוען דמחילה בטעות הי' כופין להחזיר כל שיש סמוכין אבל לדידן דברבית דאורייתא קי"ל כר"א דיוצא בדיינים והיינו מתורת ריבית שוב לא בעי תביעה דהא מצד איסור אנו דנין ובאיסור ל"צ סמוכין וכמ"ש ודוק היטב וגם יש לומר דמ"ש רש"י אם תובעו בחייו היינו משום דלענין היורשין דהם לא עשו איסור א"כ ל"צ לכפות בבבל דל"ש לכפות מצד האיסור דהיתומים לא עשו איסור וגם לא נצטוו להשיב ברבית כמבואר בב"ק דף קי"ב ועיין מלמ"ל פ"ה ממלוה מ"ש בשם הרשב"א וא"כ כל שלא תבעו בחייו שוב היורשים אינם מחויבים אבל למלוה גופא נוכל לכפות אף כשלא תבעו משום האיסור וז"ב ודוק היטב. ובזה מיושב הא דאמר רבא לא לכתוב רחמנא לאו בגזל ולאו בריבית והקשיתי למעלה דהא לרבא דס"ל כר"י דריבית קצוצה ג"כ א"י בדייני' א"כ אצטריך למכתב גזל ולפמ"ש אתי שפיר דמקרא ל"ק כלל דהא עכ"פ הקרא בודאי ל"צ דהיה יכול להוציא בדיינים מומחים וסמוכין מצד איסור גזל ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ת"ל. ובגוף הקושיא דרבא בעצמו ס"ל דיוצא בדיינים ברבית של תורה באמת א"צ אריכות דכן מפורש בהדיא בתמורה דף ו' דאביי ורבא פליגי בריבית קצוצה אי יוצא בדיינים דרבא ס"ל דל"מ ס"ל דיוצא בדיינים וע"ז פריך הש"ס דהתם בקראי פליגי ואח"כ פריך הש"ס שם דגם אביי סבר דיוצא בדיינים ומביא הך שאמרו בב"מ דף ס"ה דגלימא דשוה חמשא בד' ע"ש הן אמת דלפ"ז תמוה יותר דברי התוס' שכתבו דרבא ס"ל כר"י דאינו יוצא בדיינים והא לדידיה הוה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דלא מהני וצריך להחזיר לו וכבר ראיתי בשו"ת ח"ץ סי' ס"ג שנתעורר בזה על התוס' וצ"ל דהתוס' מפרשים לפי מה דמסיק הש"ס דבקראי פליגי א"כ הרי גלתה התורה דבריבית אי עביד מהני ומטעם דדרשו כל אחד דלחיים ניתן ולא להשבון או למורא ניתן או מקרא דדריש רבא ועכ"פ הוה כמו דגלתה התורה בפירוש דבזה מועיל ועכ"פ שוב אין קושיא ויש להמתיק הדבר דלפמ"ש המהרי"ט בראשונות סי' ס"ט דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד רק בדבר שאם נימא דלא מהני מתקן האיסור כמו בלאו דגזל וכדומה אבל בדבר דאף דנימא דל"מ מכל מקום האיסור שעשה עשה וכבר עבר א"כ ממילא מועיל ע"ש. ולפ"ז נראה לי דבר נכון דכיון דאמרו דבקראי פליגי והיינו דר"א ס"ל דוחי אחיך עמך אהדר ליה כי היכי דניחי ור"י ס"ל דלא ניתן להשבון וא"כ ע"כ לר"י אין האיסור ריבית בשביל שגזל לחבירו דהא באמת בגזילה צותה התורה שיחזיר לו וכאן לא צותה התורה שיחזיר וא"כ אין האיסור בשביל שגזל חבירו רק בשביל שלקח מאתו נשך ותרבית והתורה הקפידה על זה שלא ימכור אבל כל שעבר עבר וא"צ להחזיר וא"כ שוב לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהא כל שעבר שוב ל"מ גם אם יחזיר דהו"ל כמתנה בעלמא כיון דלא ניתן להשבון וז"ב כשמש. ובזה מבואר היטב לשון הש"ס דאמר התם בסברא פליגי הכא בקראי פליגי ולכאורה אינו מובן ניהו דבקראי פליגי אבל מכל מקום יש לומר דזה סברת הקרא משום דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ומזה למד רבא לכל מקום דאמר רחמנא לא תעביד דלא מהני ולפמ"ש אתי שפיר דכל דנלמד מקרא שוב לא שייך כלל ענין דאמר רחמנא לא תעביד וזה נעים ונחמד מאד וז"ב ודו"ק היטב. והנה בל"ב שם דאמרו דפליגי בשינויא דמשנינן דבריבית קצוצה והיינו ע"כ דלא פליגי בקראי וע"ז פריך מאביי ולמה לא פריך גם מרב אשי דמשמע דדוקא בריבית דרבנן ס"ל דאין מחזירין ולפמ"ש למעלה הלא מראש יש ליישב ודוק היטב אחר זמן רב מצאתי בשערי משפט סי' ט' שהאריך בסוגיא זו ולפמ"ש הן נסתר מחמתו הרבה דברים ויש לפלפל לסתור ע"מ לבנות ואכ"מ:
4
ה׳ובזה מיושב היטב הא דנדחקו התוס' בב"מ דף ס"א דמה דאמר רבא בב"ק דף קי"ב דאהדר לי' כי היכי דניחי לדידיה אזהר רחמנא לברי' לא אזהר רחמנא לאו משום דס"ל כר"א כ"א לפרושי הברייתא אליבא דמאן דליתלי' רשות יורש כרשות לוקח. ולכאורה מנ"ל להם לתוס' דלמא אדרבא ס"ל כר"א ובב"מ פירש רק טעמא דר"י אבל לדידיה ס"ל כר"א ולפמ"ש אתי שפיר דאי ס"ל כר"א א"כ קשה דאי אפשר לומר דלדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר רחמנא דהא כל דלא קנה דהו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ושוב הו"ל ככל גזל דמחוייבין הבנים ממילא להחזיר כל דלא קנו ושם מתקן האיסור דהא כל דס"ל כר"א דמחוייב להחזיר כי היכי דניחי א"כ יתוקן האיסור בזה במה דמחזיר וא"כ למה לא מחויבין הבנים להחזיר וע"כ דבאמת ס"ל לרבא כר"י דנפיק לי' מקרא דלא ניתן להשבון וא"כ לא מתקן האיסור ורק דהבנים אינן מחוייבין להחזיר דלדידהו לא אזהר רחמנא ולא ס"ל כרבא בזה ואי עביד מהני אבל לרבא לשיטתו אי אפשר לסבור כן ולכך נדחקו התוס' לומר דרבא ס"ל כר"י ושם אליבא דמ"ד דרשות יורש לאו כרשות לוקח ובזה מיושב היטב מה שהקשו התוס' בב"ק שם ד"ה אעפ"י דמנ"ל לרמב"ח לדייק דרשות יורש כרשות לוקח דלמא אף שאינו כרשות לוקח מכל מקום הא הוא לאו בתורת גזילה לקח דהא מדעתו נתן לו והו"ל הלואה ומלוה ע"פ אינה נגבית מיורשים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לדידן דקיי"ל כרבא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ שוב הו"ל ככל גזל דל"מ ולא קני והי' חייבים הבנים להחזיר וע"כ דרשות יורש כרשות לוקח דמי. איברא דלפ"ז לדידן דקיי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וקיי"ל דלא מהני שוב מהראוי שיהי' כמו גזל דל"מ וצ"ל דזה באמת מטעם דאמר רבא דלדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר רחמנא ונמצא לא מתקן האיסור במה דיהדרו הבנים. ושוב קנאו האב קודם מותו כל דלא יכול לאהדורי וזכו הבנים בעת מותו. והנה לא אכחד קושט דברי אמת דזה דוחק גדול וגם קשה דא"כ שוב מהראוי שהמקדש בריבית לא תהי' מקודשת משום דלא קנה להריבית כלל וההיפוך מבואר בקידושין דף וא"ו ע"ש בריטב"א דביאר הסברא דמעות דריבית קנה לגמרי וממון גמור הוא לו אלא שיש עליו חיוב להחזירו וב"ד מוציאין ממנו ואם מת אין בניו חייבין להחזיר אלא בדבר מסויים עכ"ל וכן הוא דעת הריב"ש בשם הרשב"א דלא נחתינן לנכסי' ואין עליו שעבוד נכסי כלל ועמלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ג דמעות רבית קנה לגמרי ע"ש שהאריך בדברי הריב"ש אלו ובדברי הריטב"א. ולפמ"ש יקשה דנימא דל"מ כיון דעבר אמימרא דרחמנא ומתקן האיסור כיון דאמרה תורה דיוצא בדייני' כי היכי דניחי עמך והו"ל כמו גזל דמתקן האיסור בהשבה והיא קושיא גדולה. והנראה בזה דכיון דעיקר הקפידא הוא דנהדר כי היכי דניחי עמך א"כ עכ"פ אינו מחוייב להחזיר אותו הדבר שהרי באמת מדעתי' יהיב לי' ולא דמי לגזל דמחוייב להחזיר מה שגזל אבל ריבית דמדעתי' רק דמחוייב להחזיר כי היכי דניחי א"כ כל דמהדר לי' דמים כפי שווי הריבית אינו מחוייב להחזיר ורק בדבר המסויים משום כבוד כי היכא דלא לימא דזהו גלימא דריבתא כדאמרו בב"מ דף ס"ה ובב"ק שם ושם לענין דבר מסויים וכיון שכן שוב אותו הריבית קנה לגמרי ויכול לקדש בו אשה דשלו הן לגמרי וז"ש הריטב"א דממונא דריבתא שלו הן אלא שמחוייב להחזיר וב"ד מוציאין ממנו וזהו שסיים הריטב"א ואם מת אין הבנים חייבים להחזיר אלא בדבר המסויים ותמה המלמ"ל דלאיזה צורך סיים הריטב"א הך דבניו אין חייבין להחזיר ולפמ"ש אתי שפיר דבא ליישב דהיאך קנו לה דהא הוה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ולזה השיב דגוף הממון דריבית קנה לגמרי רק שמחוייב להחזיר והיינו שעכ"פ יכול לסלק בדבר אחר ולכך אין הבנים חייבין להחזיר ולא הוה כמו גזל וכמ"ש ורק בדבר המסויים חייבין להחזיר וא"כ ע"כ דאותו הממון קנה לגמרי וז"ב ודוק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל. ומן האמור נראה לפענ"ד במה שנסתפק בשו"ת ח"ץ שם וכתב שהוא דין חדש שלא נראה ונשמע בספרים במי שנתן לחברו אתרוג בריבית אם יוכל לצאת בו י"ח אתרוג והוא כתב דיצא דמעות ריבית קנה רק שמחוייב להחזיר וע"ז האריך הא אם נימא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ מהראוי שלא יקנה כלל והביא דברי הש"ס בתמורה וכבר כתבתי ליישב כל הדברים דבאמת מקרי שלו כיון דלא חייב רק לאהדורי רק בשביל דניחי יכול להחזיר דמים כשיווי החפץ ושוב קנה הדבר ונעשה שלו ויכול לקדש בו וה"ה דיכול לצאת באתרוג. אך לפענ"ד נראה דבאתרוג שאני וטעמא דידי דהרי התוס' בב"ק דף קי"ב ד"ה אעפ"י כתבו דריבית אף דמדעתו נתנם לו וליתניהו בתורת גזילה אפ"ה כיון דלא נתן בשם מתנה רק בתורת ריבית הוה כנתינה בטעות ומקרי גזילה בעיניה ומעתה לא עדיף ריבית דמדעתי' מאילו נתן לו מתנה ע"מ להחזיר דקי"ל דאע"ג דבכ"מ חזרת דמים הוה חזרה באתרוג ל"מ דצריך לגוף האתרוג לצאת בו וה"ה כאן כיון דנתן לשם רבית וידע דכל דיתבענו יכפוהו הב"ד להחזיר ל"מ כאן חזרת דמים וצריך להחזיר גוף האתרוג ובפרט באתרוג דכפי שיווי בעצמותו אינו שוה רק סך מועט ולדבר מצוה שוה הרבה א"כ פשיטא דמחויב להחזיר גוף האתרוג וכל שלא מחזיר לא יצא כל שתבעו לשיטת הט"ז דבעי תביעה כמ"ש בסי' קס"א וז"ב לפענ"ד. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בריש לולב הגזול דל"ל קרא למעט גזול בלולב ת"ל דהו"ל מהב"ע ולפמ"ש א"ש דנ"מ לענין לולב של ריבית דמשום מצהב"ע ליכא כל דכבר קנה לה כמ"ש התוס' בב"ק ס"ז ובגיטין נ"ה וא"כ מכ"ש בריבית דהוי כשלו רק דמחויב להחזיר אם יתבענו דל"ש מהב"ע ומ"מ שלו לא מקרי כל דתבעו ומחויב להחזיר דלא עדיף ממתנה עמ"ל וז"ב:
5
ו׳ומה שיש לי להסתפק אם נתן לו אתרוג ברבית באמצע השנה ששוה סך מועט ואח"כ הגיע סוכות דשוה ממון רב אם צריך להחזיר כפי שהי' שוה בעת שנתן לו הרבית או כפי השווי עכשיו. ולפענ"ד נראה דאף דקי"ל דבאוזפיה מאה במאה ואייקר אינו אסור רק מדרבנן דבתר מעיקרא אזלינן וכמבואר ריש איזהו נשך ובטוש"ע סי' ק"ס סכ"א מ"מ זה דוקא שם דבתחלה לא היה רבית כלל דאוזפיה מאה במאה רק דאייקר אבל כל שהי' ריבית רק שאח"כ עוד נתוסף הריבית פשיטא דכל מה שנתייקר מקרי רבית קצוצה וז"ב לפענ"ד. ועכ"פ במה שראיתי בשו"ת ח"ץ שנסתפק במי שהלוה לישראל ברבית ואח"כ הומר אי שייך לאו הניתק לתשלומין לענין ריבית דהא כעת אינו מחויב להחזיר לו דהוא מומר ולפמ"ש אתי שפיר דבזה בודאי בתר מעיקרא אזלינן והוה ריבית גמור וכן לענין גזילה נראה לפענ"ד דאף אם נימא במומר א"צ להחזיר לו הגזלה הו"ל כעין דאמרו בב"ק דף ק"ה גזילה אין כאן מצות השבה אין כאן ולוקה על הגזילה ואין כאן השבה אך נראה כיון דכבר נתחייב בגזילה מחויב להחזיר אף למומר דשייך בי' יכין כל דאתי לידי' באיסורא. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש התוס' בב"מ דף ס"א דאין נ"מ בגזילה ולעבור בשני לאוין כיון דאינו לוקה דהו"ל לאו הניתק לעשה וכבר נודע קושית המהרש"א דא"כ גבי עושק נמי ולפמ"ש יש לומר דבעושק דבהיתירא אתי לידי' בכה"ג שנעשה הפועל מומר אין כאן השבה דכל דאתי לידי' בהיתירא ואח"כ עשקו ואח"כ נעשה מומר אין כאן מקום להשבה ושפיר לוקה משא"כ בגזילה וריבית דבאיסורא אתי לידי' וחייב להשיב משום יכין רשע וצדיק ילבש ודו"ק היטב כי הוא ענין נעים ונחמד ת"ל והנה בהא דאמרו בסנהדרין דבר בניתוס אסהידו ליה תרי חד אמר לדידי אוזפן בריבתא וחד אמר קמאי דידי אוזיף בריבתא ופסלי' רבא לבר בניתוס וכ' המרדכי דמיירי שלא לקח עדיין הריבית דאל"כ הו"ל נוגע בעדות וקשה טובא דהרי לרבא דס"ל כר"י דריבית קצוצה ג"כ אין יוצא בדיינים א"כ שוב לא מקרי נוגע בעדות דאיסורא דעבד עבד ויכול להיות אף שלקח הריבית וצ"ל דמזה ראיה לשיטת הראב"ד דס"ל דגם באבק רבית אי תפס לא מפקינן מיניה ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה ולפ"ז שוב הוה נוגע בעדות דניהו דאינו יוצא בדיינים מכל מקום לא גרע מאבק רבית דאם תפס לא מפקינן מיניה וא"כ שוב הוה נוגע בעדות דאף בדרך רחוקה ונפלאה הוה נוגע בעדות ומכ"ש בזה ודבר קל לתפוס וכמ"ש המגדל עוז פכ"א מעדות וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית המלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ב לשיטת הפוסקים דלוה אינו עובר רק בשעת נתינה א"כ מה פריך הש"ס והא רבא הוא דאמר לוה בריבית פסול וקשה הא מיירי ע"כ כשלא לקח עדיין הריבית ושוב אינו נפסל הלוה והיא קושיא גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לרבא לשיטתו גם ריבית קצוצה אינו יוצא בדיינים ורק דהו"ל נוגע בעדות שמא יתפוס וכיון שכן שוב שפיר קשה דהא גם הלוה נפסל וא"ל דלא נפסל רק בשעת נתינה דזה אינו דיש לומר דבאמת להס"ד מיירי כשכבר לקח הריבית ונוגע בעדות לא הוה דכיון דאין משים עצמו רשע א"כ שוב אף כשיתפוס אינו נאמן דהא לגבי עצמו אינו נאמן כלל שאוזיף לו בריבית וא"כ אף שנתן אינו נאמן ואדרבא כיון שהלוה אינו עובר רק בשעת נתינה א"כ אינו נאמן שנתן לו ריבית וא"כ שוב לא הוה נוגע כלל וע"כ לא כתב המרדכי דאיירי כשלא נתן הריבית רק להס"ד דלא ידענו דלוה פסול וא"כ שוב הוה נוגע בעדות אבל לפי מה דמסיק דאינו נאמן לגבי עצמו שוב אינו מוכרח לומר דמיירי כשלא לקח רק שאינו נאמן ועיין בהג"א פרק הגוזל קמא דדעת רבים מהקדמונים דאף לענין ממון אינו נאמן כל שמשים עצמו רשע וז"ב ודו"ק. ויתכן יותר אם נימא דמיירי באמת כשכבר לקח הריבית רק דלרבא לא מקרי נוגע כיון דאינו יוצא בדיינים ובאמת ס"ל דאי תפס מפקינן מיניה כמו דקיי"ל בטוש"ע סי' קס"א דלא כהראב"ד רק דק"ל להמרדכי לפי מה דאמרו דרבא ס"ל דאין אדם משים עצמו רשע והיינו פלגינן דיבורא דלא לדידיה אוזיף ולפ"ז כיון דלענין ממון אמרינן אדם משים עצמו רשע ויוכל לפטור עצמו אף דמשים עצמו רשע וכ"כ בהג"א פרק הגוזל קמא ע"ש בעובדא דפרגא ולפ"ז לענין ממון לא אמרינן פלגינן דיבורא וא"כ הוא באמת אוזפי' לדידיה ריבית דאם הוא רוצה להחזיר או אם תפס למ"ד לא מפקינן מיניה הי' יכול לתפוס דבאמת העד השני מעיד ג"כ דהוא נתן לו ריבית וא"כ שוב גם לענין איסור לא שייך פלגינן דיבורא ולכך חידש המרדכי דמיירי בלא נתן לו הריבית ולא שייך פלגינן דיבורא לענין הממון ודו"ק ולפ"ז להס"ד דלא ידעו מפלגינן דיבורא שפיר מקשה הש"ס דהלוה פסול לעדות דבאמת להס"ד מיירי דנתן לו הריבית ואפ"ה לא הוה נוגע דאינו יוצא בדיינים ואכתי לא ידענו מפלגינן דיבורא ודו"ק. ובזה מיושב מה שראיתי בספר חדש שהקשה דלמא מיירי שלוה בריבית לצורך פ"נ וא"כ הלוה כשר והמלוה עבר כמ"ש הט"ז סי' ק"ס. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמיירי שכבר נתן הריבית שוב הוה נוגע דצריך להחזיר לו רבית דא"ל דא"צ להחזיר לרבא דז"א דהרי לפמ"ש לעיל הטעם דא"צ להחזיר לרבא הוא לפי שגם הלוה עשה איסור וכאן הרי לא עשה איסור ודו"ק היטב:
6
ז׳ובזה י"ל ע"ד הפלפול דאם נימא פלגינן דיבורא א"כ שוב הלוה שמעיד שהלוה בריבית לא עשה איסור ושוב צריך להחזיר לו הריבית דהרי לא עשה האיסור ועד השני מעיד שהלוה לו ואנן לא מאמינים רק שזה לקח ריבית שוב הוה נוגע ודו"ק. ומה שהקשה עוד שם דהו"ל עדות שאילה"ז דאם יזימו אותו שלא אוזיף לדידהו הוה הכחשה והזמה לק"מ דאטו בעי עדות שאילה"ז בעד שבא לפסול איזה אדם זה לא הוה ד"נ וא"צ דו"ח כלל ותדע שהרי לא אמר כלל באיזה יום ובאיזה שעה והוה כמו עדי זנות דא"צ דו"ח ומכ"ש בזה ודו"ק. ודרך אגב ארשום מה שאמרתי במה ששאל אותי הרב מוה' אהרן ראבד"ק סטרעליסק בהא דאמרו בב"מ דף ס"ה האי מאן דמסיק זוזא דריבתא ואזלי חטי ארבעה גריווא בזוזא בשוקא ויהיב לי' איהו חמשה כי מפקינן מיני' ארבעה מפקינן מיני' אידך אוזילי הוא דקא מוזיל גבי' וע"ז הקשה דבתמורה אמרו בדף כ"ט גבי אתנן דשקלא אגרא חדא ויהיב לה מאה דכלהו מכח אתנן קאתי ולא אמרינן כדאמר אביי שם דאוסיף לה אבל לא אתנן והשבתי דל"ד כי עוכלא לדנא דשאני התם דכלהו מכח אתנן קאתי וניהו דלא הבטיח לה רק חדא אבל כל שנותן לה לאו מתנת חנם בא לה רק בשביל האתנן וא"כ ניהו דאינו חייב אבל עכ"פ נצמח מחמת האתנן משא"כ שם דריבית שהבטיח הוא רק ד' ומה שנותן חמשה זה רק מכח דאוזלי גבי' דזה אינו בא בשביל ריבית דהריבית הוא דבר שבקצבה כמה יתן לו ריבית ורק שכעת אוזלי' גבי' וגם עכ"פ ריבית קצוצה בודאי לא הוה מה שנותן לו אח"כ ולא קצץ עמו עכ"פ ולכך לא מפקינן מיניה ודו"ק היטב. אמנם אי קשיא הא קשיא דאמאי יהי' אסור בבא עליה ואח"כ נתן לה הא בין בזונה כותית או בזונה ישראלית בזה דלא קצב לה רק אחת פשיטא דכלהו לא מתסרי אף דקאי בחצירה וצריך לומר דמיירי בנתן לה קודם שבא עליה ולא קדמה והקריבתו דאז חל שם אתנן על כלהו ובזה ממילא אין מקום לקושייתו דכל שנתן לה קודם ביאה א"כ אינו מבורר בשעת ביאה על מה חל האתנן וא"כ כלם אסורים מספק וכלה מכח אתנן קאתו ודו"ק היטב:
7
ח׳ודרך אגב אכתוב מה דקשה לי פה טריסקאוויץ ביום י"ב תמוז ג' בלק תרי"ב בהא דאמרו בגיטין דף למ"ד ואין בו ריבית מ"ט וקשה הא הוה ממון שאין לו תובעין ואפילו בריבית דאורייתא כל שאין לו תובעין מותר לשיטת הרשב"א סי' תרס"ט ודעימיה ועיין מהרי"ט בראשונות סי' ל"ט ובמלמ"ל פ"ד ממלוה וצ"ע אם לא הרגישו בזה ואף למה דמוקי במכירי כהונה קשה דמכל מקום המעות הוה מעות שאין לו תובעין רק דאסור משום שארית ישראל לא יעשו עולה אבל עכ"פ מידי מעות שאין לו תובעין לא יצא וצע"ג ובאמת שגוף הקושיא ואע"ג דלא אתי לידי' צ"ע דכל הטעם דמכירי כהונה הוא משום ששאר הכהנים אסחו דעתייהו וא"כ אף בלי מכירי כהונה מכל מקום כיון שהלוה להם מעות ממילא אסחו שאר הכהנים דעתייהו מיני' וא"כ ממילא הוה של אותו הכהנים ואפשר דבעינן אסחי דעתי' מעיקרא אבל לא נודע הטעם. ואולי יש לומר לפמ"ש הרשב"א בחידושיו ליישב הא דבעה"ב א"י לחזור אף דהוה דבר שלבל"ע וכתב דדוקא היכא שזה צריך להוציא מיד המוכר בדבר שלבל"ע לא סמכה דעתו אבל כאן הכהנים מכרו לבעה"ב שמוחזק ברקרקעותיו ובתרומתיו ולכך מועיל אף בדבר שלבל"ע ע"ש ולפ"ז לגבי שאר כהנים שפיר לא אסחי אדעתי' דכל שהכהנים אחרים הי' תופסין אותו למ"ד טובת הנאה אין לו בעלים הי' שלהם והי' דבר שלבל"ע וא"כ שוב לא שייך אסחי דעתי' מינייהו ודו"ק. והנה מה דאקדים בב"מ דברי ר"א תלמידו של ר' יוחנן לר"י רבו לכאורה רציתי לומר דבר חדש דאם התלמוד נחלק עם רבו וקי"ל כוותיה אקדמיה הש"ס לרבו כדי להורות דקיי"ל כוותי'. ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"מ דף ד' ד"ה אין לענין רבי עם רשב"ג דהא קיי"ל כרבי ובדף ד' ע"ב גריס ר' יעקב כמ"ש שם בסוף אמנם יש סתירות לזה מכמה מקומות עיין תוס' סוטה דף ד' ד"ה בן עזאי וכתובות דף ק"ה ד"ה קחשיב וע"ז מ"ה ד"ה אר"ע ומ"מ לפענ"ד אפשר בדברי אמוראים שסידר ר"א להלכה ולמעשה יש לומר דעשה כן בכוון וצ"ע בסוגית הש"ס אם הכלל הזה יתכן:
8
ט׳והנה ביום וא"ו ואתחנן י"ד אב שנת תרי"ב בהיותי בטריסקאוויטץ נתעוררתי בדבר חדש דלפענ"ד היה נראה דכשם דאם מת המלוה לא חייבים בניו להחזיר וכדאמרו בב"ק דף קי"א מטעם דאל תקח מאתו ריבית לדידיה אזהר רחמנא כמו כן מה דמוציאין בדיינים הוא דוקא להלוה גופא כדדריש מקרא וחי אחיך עמך אהדר לי' כי היכי דניחי אבל אם מת האב הלוה אין חייב המלוה להחזיר לבנים וכאשר חפשתי בדין הלז מצאתי בדגול מרבבה ביו"ד סי' קס"א שכתב בהדיא דאין חייב דלא יבא לחיותו של לוה ולזה רמז לדברי הט"ז ס"ק ג' בסופו דלא יבא לחיותו של לוה ע"ש ושמחתי מאד כי אמרתי כן בראשית ההשקפה ביום ה' אתמול בהדי שותא וטעם הדבר דל"ד לגזל דבאמת זה נתן לו מדעתו רק דהתורה צותה שישיב לו כי היכי דניחי אין לנו אלא רבויא דקרא. איברא דלכאורה הי' נראה סתירה גמורה לזה מה דנחלקו הפוסקים במומר להכעיס שלא יצא מהכלל אי מותר להלוותו בריבית ודעת הרבה קדמונים שאסור להלוותו משום דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא ועיין בטוש"ע סימן קנ"ט ובמלמ"ל פ"ה ממלוה ה"א ד"ה ומ"ש והאידנא האריך הרחיב הדיבור בזה ולפמ"ש הא על זרעו אינו מצווה להשיב רק להלוה בעצמו וכאן שהוא משומד רק שיצא ממנו זרע מעליא והרי בלוה כשר ובנים כשרים לא נצטווה להשיב. אך נתיישבתי דזה אינו דניהו דאינו מצווה להשיב היינו משום דבאמת ר"י ס"ל דריבית קצוצה אינו יוצא בדיינים כלל ואף ר"א דאמר דיוצא בדיינים הוא רק מקרא דוחי אחיך עמך אבל לזרעו לא אזהר שישיב משום דבאמת מדעתו נתן ולא הוה גזל אבל לענין שאסור להלוות לו בריבית שזה אסור משום ששה לאוין שלא נזכר כלל ענין אחיך וא"כ שפיר חיישינן לזרע מעליא וטעם המתירים הוא מק"ו דגופו מותר ממונו לא כ"ש. אמנם עדיין קשה מהא דכתבו התוס' פרק אין מעמידין דף כ"ו והרא"ש פא"נ דישראל שיצא מן הכלל וכפר בעיקר מותר להלוותו בריבית דאין מצווין להחיותו ולא קרינן בי' וחי אחיך עמך והוא תימה דאם מטעם וחי אחיך עמך הוא דממעטינן א"כ יקשה דלמה לא כתיב גם במשומד להכעיס ולא יצא מן הכלל ומ"ש המלמ"ל שם דס"ל להתוס' והרא"ש דדוקא במשומד לע"ז לא חיישינן לזרע מעליא כיון שכבר יצא מן הדת משא"כ במשומד להכעיס כל שלא יצא מן הדת יש לחוש לזרע מעליא לפמ"ש אי אפשר לומר כן דהא על בריה של הלוה לא אזהר קרא שיחיה עמך ולמה נחוש לזרע מעליא וגם תמוה דמה ענין וחי אחיך עמך לענין הלאו ואטו לר"י דס"ל דאינו יוצא בדיינים יהי' אסור להלוות לעכו"ם ואף דיש לדחות דמכל מקום קרא אמר וחי אחיך עמך ותלוי בענין חיות אחיו מכל מקום יקשה דא"כ למה במשומד שלא יצא מן הכלל יהי' אסור והא לא חיישינן כלל על זרעו ועיקר ההקפדה על האח בלבד. ולכאורה רציתי לומר דבאמת הרמב"ן ממעט ריבית משום דכתיב אחוה ומשומד לאו בכלל אחוה הוא והמלמ"ל כתב משום דס"ל דלא תשיך לאחיך על המלוה הוא דקא מזהר ובאמת שכ"כ הרמב"ן והובא ברא"ש פ"ב דע"ז כמ"ש המלמ"ל בעצמו. אבל אני אומר דא"צ לדחוק דכל דכתיב וחי אחיך עמך ע"כ עיקר הריבית ההקפדה שיחיה אחי' במצות לית לן בה אבל הרא"ש דהוצרך לומר משום שאין אנו מצווים להחיותו הוא משום דק"ל דניהו דזה לאו אחיו הוא מכל מקום דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא והוא יהי' אחיו ולכך אצטריך הרא"ש לומר כיון דאין אנו מצווים להחיותו ולא חיישינן לזרעו א"כ ע"כ ס"ל דוחי אחיך עמך לא קאי רק עלי' בלבד דאל"כ לא שייך ללמוד ק"ו מגופו דאפשר דממונו אסור דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא וע"כ דלא קפדינן ע"ז א"כ שוב מותר להלוותו ואף דלענין השבה לא הקפידה תורה עלבונו של הלוה היינו משום דנתן לו מדעתו אבל גוף ההלואה אפשר לומר דהקפידה תורה גם על זרעו דיהיה מקרי אחיך וע"ז אמר כיון שאין אנו מצווים להחיותו ולמדין ממונו מק"ו דגופו וא"כ גם בריבית שרי אבל כ"ז דחוק ומזה מבואר דבנו של הלוה יכול להוציא ממנו מיהו לפמ"ש הט"ז סי' קס"א דבריבית אין מוציאין רק כשתבעו הלוה א"כ אפשר דאם מת הלוה ולא תבעו ל"מ תביעת הבן ולכך לא כתב הכלבו שמובא בדג"מ רק שמחייב לתת ליורשין ומיהו הרא"ש לא ס"ל כלל דממעט מאחוה דהרי ללות מן המומר אוסר הרא"ש משום לא תשיך לאחיך ומ"ש המלמ"ל להשיג על ג"ת דבאמת ס"ל להרא"ש ג"כ דשייך למעט משום אחוה ומה שלא כתב הרא"ש הטעם בלהלוותם משום דלאו אחיו הוא משום דלא כתיב אחוה באזהרה דמלוה הוא תימה גדולה דא"כ היאך ממעט הרא"ש מוחי אחיך עמך ומומר אין מצווין להחיותו והרי כתיב שם אחוה וא"ל דלא כתיב אחוה גבי הלאו רק לגבי העשה דזה אינו דא"כ גם להחיות לא נוכל ללמוד וע"כ תימה על המלמ"ל שהביא בעצמו דברי הרא"ש ומפלפל עליהם ומהרא"ש גופא ג"כ תימה דל"ל הטעם שאין אנו מצווים להחיותו והא תיפוק ליה דבעינן אחיו במצות ומשומד לע"ז לאו אחיו הוא במצוה ולפענ"ד יש לומר דלא שייך כאן למעט משום שאינו אחיו במצות שהרי יש ששה לאוין בריבית ובחמשה לאוין ועכ"פ בארבעה לא כתיב אחיך ע"כ דלא קפיד התורה באחוה ומה דכתיב וחי אחיך עמך הוא לאו דוקא אחיו במצות וכל שהוא אחיו דישראל שחטא ישראל מקרי ואסור לכך כתב דעכ"פ כיון שאין מצווה להחיותו לכך שרי וז"ב בסברת הרא"ש ודברי הרמב"ן צ"ע. אחר זמן רב מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ דף ע"א ע"ב בסופו שהביא משם ספר החכמה שכתב בהדיא דמומר ה"ט שמא יתחרט ויעשה תשובה ע"ש ות"ל שכוונתי כן מדעתא דנפשאי וב"ה שכוונתי לדעת הגדולים. ולפענ"ד היה מקום לומר סברא חדשה דבאמת כבר כתבתי בתשובה לענין יי"נ והבאתי דברי המקום שמואל שדעתו לדחות דברי הט"ז שכתב דאסור לקנות ממומר חמץ שעבר עליו הפסח דאעפ"י שחטא ישראל הוא וכתב הוא דלגבי עצמו לא מקרי ישראל ואני הבאתי ראיות דלגבי עצמו גם כן לא הוי עכו"ם ממש רק ישראל והבאתי מריבית אמנם באמת טעמא בעי. ולפענ"ד הסברא דהרי המקדש ע"מ שיהי' צדיק אף שהוא רשע חיישינן שמא הרהר תשובה בלבו ולפ"ז ה"ה במומר כיון שבידו לעשות תשובה וכל שדעתו לעזוב ע"ז הרי הוא כישראל גמור ולכך אף שחטא מקרי ישראל ולפ"ז יש מקום לחלק בין משומד לע"ז לשאר משומד שלא יצא מהכלל דכיון דאמרו בע"ז דף י"ז דיצרא דעריות דאביק מיבק טובא הו"ל כמין דגמירי דכל דפריש ממינות מיית מכ"ש יצרא דע"ז א"כ זה קשה התשובה ולכך מותר להלוותו דלא שייך לומר שהוא יכול לעשות תשובה דקשה תשובתו. ובזה יש לי לומר דלכך כתב הרא"ש משום שאין מצווין להחיותו ולא קרינן וחי אחיך עמך ולא ממעט מטעם אחוה והיינו משום דבאמת יש לומר דאף שחטא ישראל הוא ואף דקשה התשובה מכל מקום יוכל להיות דישיב אבל כיון שאין אנו מצווים להחיותו וא"כ כל דגופו מותר ולא אמרינן שמא ישוב מכ"ש ממונו דלא חיישינן ודו"ק היטב. ובזה יש לי לומר דבר נחמד במ"ש רב יהודאי גאון הובא בטור אהע"ז סי' קנ"ז דאשת מומר אינה זקוקה ליבום ותמה הטור דלמה לא תהי' אשת מומר זקוקה ליבם והב"י האריך לדחות דברי ר' יהודאי ותמה על הטור והעיטור. וזכרוני שראיתי באבני מלואים שם שכתב דהטעם הוא משום דבעינן אחיו במצות ובאמת שמכל הפוסקים לבד הרמב"ן גם בריבית לא ממעטינן משום אחוה רק משום דאין מצווים להחיותו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון שחטא לאו ישראל הוא רק דיש לחוש שמא ישוב וא"כ כל שמת בהמרתו שוב אגלאי בהתי' דלאו ישראל הוא ולא חזר בתשובה וא"כ שוב לאו ישראל הוא ואינו זוקק ליבום וא"ל כיון דהיה יכול לשוב שוב לא נפיק מכלל אחוה דזה אינו דהרי איכא למ"ד נישואין מפילין או מיתה מפלת א"כ עכ"פ עיקר תלוי בעת הנשואין או המיתה וא"כ מכ"ש מומר שעומד בהמרתו ומת פשיטא דיצא מכלל אחוה אף שהי' יכול להיות אחיו מכל מקום נתברר למפרע דלאו ישראל הוה. ובזה מיושב היטב קושית הרשב"א והה"מ פ"א מיבום ה"ו דהשתא יבם מומר זוקק ליבום דאף שחטא ישראל הוא מכ"ש בבעל מומר ולפמ"ש לאו כ"ש דיבם מומר שפיר שייך לומר דאף שחטא ישראל הוא ודלמא ישוב עוד להיות ישראל משא"כ בבעל מומר דכבר מת בהמרתו. ובזה מבואר הטעם שכתבו הגהמ"ר דלכך ביבם מומר ג"כ אינו זוקק משום דנשואין מפילין והיינו משום דנאסרה עליו והדבר צריך ביאור כיון דמומר שקידש קידושיו קידושין למה נאסרה עליו וא"ל כיון דמומר הוא א"כ בודאי לא נתכוין למצות יבום והו"ל קרוב לאשת אח והולד ממזר לאבא שאול דז"א דמלבד דרבנן ס"ל יבמה יבא עליה מכל מקום אף גם דא"כ רשע גמור דלא יצא מן הכלל נמי לימא הכי וגם עכ"פ ראוי ליבום אם ירצה לכוין ובכה"ג לא נתמעט מיבום ומכ"ש מחליצה ולפמ"ש אתי שפיר דכל שנישואין מפילין והיינו דבעינן שתהיה בשעת הנשואין ראויה ליבום וא"כ באמת כל שחטא לאו ישראל הוא דיצא מן הכלל רק דאמרינן שמא ישוב אבל כל דנשואין מפילין מה בכך שישוב עוד מ"מ נשואין אין ראויין ליבום ונשואין מפילין. ובזה מיושב קושית הלח"מ בפ"א מיבום ה"ו שהקשה דאם הטעם ביבם מומר שנשואין מפילין ובעינן שיהי' מומר בשעת נשואין א"כ באשת מומר נמי נצריך שיהי' מומר בעת הנשואין ולפמ"ש אתי שפיר דשאני אשת מומר דעכ"פ בעינן שיהי' בגדר אחוה בעת מיתה וכל שלא חזר מהמרתו א"כ יצא מגדר אחוה ועיקר אחוה בעי שיהי' בשעת מיתה אבל יבם דיש לומר שמא ישוב עוד לכך בעי שיהי' הנשואין מפילין ודו"ק. ובזה יש לומר טעם נכון למ"ש הפוסקים דאם אחיו מומר מותר להתנות בשעת הקידושין ע"מ שלא תזקק ליבום והאריכו דהוה כמתנה על מ"ש בתורה ועיין רמ"א סי' קנ"ז ס"ד ובב"ש ובשו"ת מעיל צדקה ונוב"י ושו"ת תשב"ץ והארכתי בזה בתשובה אחרת ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא מומר ואינו בגדר אחוה רק דיש לחוש שמא ישוב בתשובה וכיון שכן עכ"פ מתנה על מ"ש בתורה לא שייך דמי יימר דקעקר ודוק היטב כי הוא חריף ונחמד ונעים:
9
י׳והנה במ"ש למעלה לענין מומר להלוות בריבית דעכ"פ וחי אחיך עמך בודאי לא שייך דאין מצווין להחיותו ולפ"ז צריך ביאור אם נימא דאסור להלוותו רק שא"צ להשיב יקשה לפמ"ש הרמב"ם בפ"א מתמורה ה"א דלכך בתמורה לוקין משום דלאו כולל יותר מעשה דבציבור עובר ואם המיר אין תמירתו תמורה א"כ שוב הלאו דריבית שכתבו הטעם דאין לוקין מפני שניתן להשבון ולפ"ז במומר כולל הלאו יותר מהעשה הן אמת דגם העדים והסופר עוברים ובידם אין להשיב ועכ"פ אינם לוקים ועיין במלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ו וצ"ע בזה ובאמת דברי הרמב"ם אינם מוסכמים ועיין מלמ"ל פ"ג ממלוה ה"ד ולפמ"ש בתשובה ליישב יש ליישב גם כאן ואכ"מ. שוב בבואי הביתה ראיתי כי זכרוני כזב לי במ"ש בשם הא"מ דהא"מ לא כתב מטעם זה רק דתלוי אם הוא אחי' בירושה וזה דבר זר לפענ"ד. והנה במ"ש למעלה בשם הדג"מ דלבנו של הלוה אינו מחוייב להחזיר נראה לפענ"ד דבזה יש הבדל דלמ"ד דריבית קצוצה יוצא בדיינים מטעם דוחי אחיך עמך א"כ לבנו של הלוה אינו מחוייב להחזיר אבל לר"י דריבית קצוצה אין יוצא בדיינים והיינו מטעם דכיון דהלוה ג"כ עשה איסור ע"כ לא הקפידה תורה על ממונו של זה ולכך א"י בדיינים א"כ יש לומר להיפך דזה דוקא להלוה אינו חייב להחזיר דהוא עשה איסור וקנסו התורה ג"כ ובאבק ריבית דהלוה אינו עובר הא גם המלוה לא עשה רק איסור דרבנן לכך אינו יוצא בדיינים וא"כ זהו להלוה בעצמו אבל לבנו כיון דלבריה לא קנסי כדאמרו בכמה מקומות ולכך לבנו חייב להחזיר וא"ל דהא כבר עבר הלוה ולא ניתן להשבון ואיך יוציא ממנו דזה אינו דיש לומר דכל שהלוה תבעו בחיי' ומת א"כ שוב לבנו מחויב להחזיר דמטעם מחילה ומתנה ל"ש דהא זה באמת תובעו רק שהתורה לא צותה להשיב אבל עכ"פ להבן מחוייב להחזיר וז"ש רש"י ע"כ ריבית קצוצה וכופין אותו להחזיר אם תבעו בחיי' והיינו דשם קאי אליבא דרבא דס"ל כר"י וכמ"ש למעלה וא"כ א"י בדיינים אמנם היינו להלוה גופא אבל לבנו מחוייב להשיב והט"ז דקדק מזה דאינו חייב רק בתביעה ולפמ"ש יש לומר דלמ"ד דיוצא בדיינים אף בלי תביעה הב"ד יכולין לכופו שיחזיר אבל למ"ד דאינו יוצא בדיינים א"כ אם לא תבעי בחיי' למה יחזיר להבן דהא נתן לו במתנה ומחל לו וע"כ פירש שזה תבעי רק שאינו יוצא בדיינים ולא הי' כח ביד ב"ד לכופו אבל להבן מחוייב להחזיר דהא אגלי דעתי' דנתן לו בתורת ריבית בשביל הלואה ולא בתורת מתנה ולכך כשתבעו יחזיר להבן. ובלא"ה יש לומר דכל שאינו יוצא בדיינים שוב הוה יאוש והוה כמו בהיתירא אתי' לידי' דהא א"י בדיינים ולכך בעינן תבעו ולא נתייאש ודו"ק היטב:
10