שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:י״דShoel uMeshiv Mahadura III 3:14
א׳ע"ד אשר שאלת בשכ"מ שאמר שינתן לפלוני כמה דברים ובתוכם הי' דברים שלא הי' ברשותו עדן ורק שלאח"מ יבואו לרשותו אם חל המתנה דכיון דדברים שא"ב או של"ב לעולם לא חל המתנה דכל דליתא בירושה ליתא במתנת שכ"מ א"כ גם מה שהי' בעולם וברשותו קנה או דלמא דהוה קני את וחמור דל"ק והארכתי בזה בדברי הרמ"א סי' ר"ג וסי' ר"י. הנה לפענ"ד היה נראה דבר חדש דלענין מתנת שכ"מ ודאי קנה מחצה אותן הדברים שהי' ברשותו אליבא דכ"ע דהנה במתנת שכ"מ קי"ל דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי וא"צ קנין א"כ אם אמר שינתן לפלוני דברים שישנן ברשותו ושא"ב פשיטא דקנה אותן דברים שי"ב דלא שייך בזה קני את וחמור דדוקא אם כללם בקנין אחד שייך לומר דמתוך שנתבטל לענין החמור נתבטל לענין האדם ג"כ אבל באמירה כל אחת הי' בפ"ע ולא תלוי זה בזה וכעין זה כתב הגאון מוה' יוסף ז"ל אבד"ק פוזנן בשו"ת נוב"י סי' כ"ה לענין דברים הנקנים באמירה וקלסו חותנו בעל נוב"י ע"ש סי' כ"ו ואף אם כללם בקנין ויפוי כח באופן המבואר בסי' ר"נ דמועיל במתנת שכ"מ נראה לפענ"ד דג"כ לא שייך בזה קני את וחמור לפמ"ש הסמ"ע בסי' ר"ג ס"ק י"ט לחלק דבדבר שיוכל לחול עליו קנין כגון מעות דיש לו קנין אף דכללו בק"ס דל"מ בו מכל מקום כיון דיש לקנין מקום חלות בו קנה גם בקנין גרוע ע"ש ולפ"ז במתנת שכ"מ אם לא הי' קנין כלל היה ודאי מועיל ורק דאם עשאו בקנין בעי יפוי כח וכדומה שלא לגרוע הקנין וא"כ פשיטא דלא שייך בזה קני את וחמור וא"ל בזה כיון דכל הטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין הוא משום דהוה כאילו עשאו בקנין משום תקנת חז"ל שלא תטרוף דעתו א"כ היאך יהיה עדיף מאילו עשה קנין בפירוש דזה אינו דסוף כל סוף מ"מ אמירתו מועיל בעצמותו ובאמירה לא שייך כולל ושפיר קנה ואף בקנין כיון דיש חלות בלא קנין כמ"ש הסמ"ע. איברא דדברי הסמ"ע תמוהין דא"כ מה פריך הש"ס בב"ב דף קמ"ג מתרומה והרי שם מי לא איתא המר בתרומה דנפשיה ועיין בנוב"י מהד"ת סי' מ"ב שנתקשו בזה הוא וחתנו ש"ב הגאון הנ"ל. ומצאתי שהרב בעל בית יעקב סי' קי"ז קדמם בזה והניח בקושיא ולפענ"ד הדבר פשוט דלא נעלם מהסמ"ע הש"ס במקומו אבל הדבר פשוט דשם דאנו דנין לענין שיתרום מהמר על המתוק דהיינו מן הרעה על היפה וא"כ לענין זה שיתרום מהרע על היפה בזה אין שום מקום שיהיה רשאי להס"ד שם וא"כ מה מועיל שישנו בתרומה דנפשיה כיון דליתא שיתרום מהרע על היפה וע"ז אנו דנין שם משא"כ לענין מעות דאנו דנין דבמעות לא שייך ק"ס שפיר כתב הסמ"ע דכיון דעכ"פ שייך קנין בגווה דהיינו הגבהה או משיכה שפיר חל בכולל גם ק"ס וז"ב ופשוט. ובזה מיושב מה דמשני התם ש"ה דמדאורייתא תרומה מעלייתא הוא והדבר תמוה ס"ס מדרבנן ל"מ מהרעה על היפה וא"כ איך חל הקנין ובשו"ת בית יעקב למד שם מזה דכל בדרבנן מועיל קני את וחמור ע"ש דמקשה מזה על הריב"ש סי' רכ"ח לענין תקנת הבכורים ולפמ"ש א"ש דהכי כוונת הש"ס כיון דמדאורייתא מועיל א"כ עכ"פ בדיעבד שתרם מהרע על היפה מועיל ועיין ברמב"ם פ"ה מתרומות וכיון שמועיל עכ"פ בדיעבד א"כ עכ"פ יש מקום חלות להתרומה שפיר לא שייך קני את וחמור וכמ"ש הסמ"ע וז"ב. ובגוף הדין הנה דברי הסמ"ע סותרין זא"ז כמ"ש הסמ"ע שם. ולפענ"ד נראה לי עפ"י חלוקו של הנוב"י סי' כ"ו שם דבדבר שלא ידע אם יבא לרשותו ודאי קני דאטו ידע בודאי שיבא לעולם או לרשותו ע"ש ועפ"ז נדחק דהך דסימן ר"ט בדבר שלב"ל מיירי בפירות דקל דעבידי דאתו. ולפענ"ד באמת מאן דס"ל דל"ק גם בזה ס"ל כן דס"ס כללן ביחד ודעתו היה שלא יקנה כ"א כשיבא לידו אמנם הרמ"א חילק מדעתא דנפשיה בין הדיעות דבכה"ג דהוה דבר שלב"ל מהראוי לפסוק דקנה מחצה עכ"פ משא"כ בהך דסי' ר"ג דהדברים בעין רק שלא מועיל הקנין הלז בזה הביא כל השלשה דיעות ולפענ"ד הדבר נכון להכריע כן וא"כ עכ"פ בזה דהוה דבר שא"ב פשיטא דמועיל לענין הדבר שהוא ברשותו וקנה מחצה. שוב ראיתי במחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה סי' א' שהביא ענין שאלה שנתן אחד במתנה הבית לבתו והבית היה שלו במקצת ומקצת של אחר ורצה הרב השואל לבטל המתנה כיון דבטלה במקצת לענין מה שא"ש הו"ל קני את וחמור והוא פלפל אי בכה"ג שייך קני את וחמור. ולכאורה זה סתירה למ"ש דכיון דשם הי' מתנת שכ"מ כמ"ש שם בטעם השלישי א"כ לא שייך קני את וחמור כמ"ש דבאמירה ל"ש קני את וחמור. אך באמת אין ראיה דע"כ לא כתב ש"ב הגאון מפוזנא ז"ל בנוב"י שם דבאמירה לא שייך כולל רק היכא דהי' שתי אמירות אבל אם באמירה אחת כלל שתיהן א"כ גם באמירה כיון דכלל שתיהן בב"א שייך קני את וחמור והביא ראיה מהא דפריך הש"ס מתרומה והרי תרומה היא באמירה בלבד ע"ש. ואף דראייתו יש לדחות דשאני תרומה דהפרשתו התרומה הוה עשייה אחת ובטל משום ההפרשה אבל באמת הסברא נכונה בעצמותה דמ"ל קנין אחד או מאמר אחד ורק בשתי אמירות אמרינן דדברות מפסיקות וז"ב. וא"כ בנ"ד דהי' שתי אמירות שפיר כתבתי לחלק אבל בנדון דמחנה אפרים דהיה אמירה אחת הבית תנתן לבתי והבית אינו שלו כלו א"כ הו"ל קני את וחמור. שוב מצאתי בנוב"י מהד"ת סימן מ"ה חלק חושן משפט סברה זו דבמתנת שכ"מ לא שייך קני את וחמור ומטעם שכתבתי ושמחתי:
1
ב׳ומדי דברי זכר אזכור מה שאמרתי ליישב קושית התוס' בכתובות דף מ"ב ד"ה ר"ש שהקשו דניהו דמיירי דייחד לו כלי הא הוה דבר שלבל"ע לגבי קנס ע"ש שנדחקו וכן נדחקו אליבא דרבנן דר"ש דהא עכ"פ דבר שלבל"ע הוה. ואמרתי ליישב דבאמת הא לענין בו"פ לא מקרי דשלב"ל דלגבייהו ל"ש דמודה ומפטר ועיין במהרש"א שם ולפ"ז הו"ל מקנה דבר שלבל"ע עם דשלב"ע דנקנה הכל לכמה פוסקים בסימן ר"ג שם ולפ"ז נראה לי דבזה פליגי ר"ש ורבנן דלרבנן דעיקרו תובע בו"פ כדאמרו שם שייך שפיר דנקנה הקנם עם הבו"פ ע"י שיחד לו כלי אבל לר"ש דעיקרו תובע קנס דקייץ כדאמרו שם א"כ היאך שייך שהבו"פ יגרור הקנס ע"י דהוא דשב"ל גם הקנס מועיל דז"א דהא עיקרו תובע הקנס והקנס הו"ל דבד שלא בא לעולם דמודה ומפטר ואיך שייך דע"י דבר שאינו תובע כלל יתחייב דבר שהיא דבר שלא בא לעולם הא עיקרו קנס קא תבע וז"ב בסברא ויש להאריך בסוגיא שם ואכ"מ. שוב מצאתי ביו"ד סי' רנ"ח בט"ז ס"ק ו' שהביא תשובת הרשב"א שאמר שאם ישחוק יתן כך וכך לצדקה וכך למלך דפסק הרשב"א דהואיל דהוה אסמכתא לגבי הדיוט הוה אסמכתא לגבי הקדש וכתב הט"ז דהטעם דדומה לקני את וחמור דלא קנה כמ"ש בחו"מ סי' ר"י והרי שם היה באמירה בעלמא ובהקדש אמירה לגבוה קונה ובאמירה לא שייך קני את וחמור וכמ"ש אברא דבלא"ה תמוה דברי הט"ז דהרי אנן קי"ל דקנה מחצה כמבואר בסי' ר"ט ס"ד ועיין בסמ"ע סי' ר"ג וא"כ עכ"פ ההקדש מהראוי לקנות כיון דבהקדש לא שייך אסמכתא וע"כ צ"ע בגוף תשובת הרשב"א וצ"ל דיש חילוק דבשלמא בקני את וחמור דהוא בר קנין שפיר יש לומר דקנה מחצה אבל שם דהוה אסמכתא שפיר אמרינן דכיון דלהדיוט אמרינן דאסמכתא לא קניא ולא גמר בלבו להקנות ממילא גם להקדש לא גמר להקנות ועכ"פ דברי הט"ז צ"ע. והנה לכאורה קשה לי בהא דפריך הש"ס בגיטין דף ט' ע"א ומי אמר ר"נ הכי והאמר ריב"מ אמר ר"נ שכ"מ שכתב כל נכסיו לעבדו ועמד חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד ומאי קושיא בשלמא בשכ"מ דא"צ שום קנין ורק באמירה כלל הנכסים והעבד א"כ שייך לומר פלגינן דיבורא דלא כלל אותם יחד והוה כמו בקני את וחמור דבאמירה לא שייך זאת משא"כ בכל נכסי קנין ל"צ לכלול אותם ביחד לא שייך פלגינן דיבורא והיא קושיא גדולה. מיהו לפמ"ש דכל דכלל אותם באמירה ביחד שייך ג"כ קני את וחמור וה"ה לענין פלגינן דיבורא דהרי במה שאמר כל נכסי נתונים לעבדי נכלל העבד. אחר כמה שנים שכתבתי זאת ראיתי בשו"ת רמ"א סי' י"ח שגם הוא כתב כהט"ז בדין הרשב"א הנ"ל דהוא מטעם קני את וחמור וכבר כתבתי דדברי הט"ז תמוהין. ומדי דברי זכור אזכור דבשו"ת רמ"א הנדפס באמשטרדם ע"י זקני הגאון מהר"ל ורעהו מוהר"ש בק"א שם כתב לתמוה על הב"י והרמ"א הנ"ל מהא דאמרו בגיטין דף ל"ט בהאי גברא דשקל כומתא ושדא בה דאמרו שם משום דהוה כליו של מקנה ופירש"י דמשום דברי שכ"מ ליכא דהרי לא צוה כמוסר לבניו להקנות לעצמה במתנת שכ"מ רק נתכוין לשחררה בקנין זה והרי הוא טעות הרי דלא תלינן בטעות וכתב שאילו ראה הב"י בודאי הודה כהאי דרבה בר ר"ה גבי שפחה חציה ב"ח עכ"ל ובמחכ"ת דיבר סרה ברבינו ב"י ורמ"א דשאני התם דלא עשה שום קנין רק זה שלא קנה אבל בדינא דב"י דיש לתלות דנתכוין באמת להקנות במתנת שכ"מ ורק שיפה כח איש ט"ס מ"ש במתנת בריא ושפיר תלינן ומה ענינו לשם שאין במה לתלות דחזינן הטעות לפנינו ודו"ק שמה שהאריך הרמ"א שם לדחות דברי הב"י דכל דנכתב בלשון מתנת בריא לא תלינן בט"ס וכמבואר בנימוק"י לענין כתוב מהיום או באמר כתבו ותנו לפענ"ד נראה ליישב שלא יהיה דברי הב"י תמוהין כ"כ דל"מ לפמ"ש הש"ע ביו"ד סי' רנ"ט ס"ה דספק צדקה להחמיר א"כ הא באמת זה היה ש"מ ורק דאמרינן דלמא לא גמר להקנותו רק בשטר כדאמרו בב"ב דף קל"ה וא"כ כיון דאינו רק ספק ורק דמוקמינן בחזקת מרא קמא אבל כאן דנדר לצדקה וספיקו להחמיר א"כ ל"ק כלל. הן אמת שדברי הש"ע תמוהין כמ"ש הט"ז והש"ך שסותר דברי עצמו בחו"מ סי' ר"נ נ"ג שפסק דגם בהקדש אם עמד חוזר אף שהוא אבעיא דלא אפשיטא ובחידושי הארכתי בכמה ישובים. וכעת נראה לי בפשיטות דבשלמא ספק דהיינו שנתערב מעות חולין במעות צדקה א"כ כיון דעכ"פ בודאי הי' לו מעות צדקה רק שנסתפק על אותן המעות אם הם של צדקה א"כ לא שייך להעמיד על חזקתו דהא אתרע החזקה שהרי יהי' לו מעות צדקה וכעין מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ג בזרק קידושין דיצאת מחזקת פנויה עכ"פ אבל שם דמסופק אם בהקדש גמר בלבו להקנות שלא יוכל לחזור שפיר מוקמינן אחזקת מרא קמא דלא אתרע החזקה יותר ממעות חול דבכל מתנת שכ"מ אם עמד חוזר ולפ"ז כאן שכפי מה שצוה לתת לעניים הי' מתנת שכ"מ רק בשטר כתב מתנת בריא וא"כ עכ"פ אתרע חזקת הממון בשעה שצוה וגם היה יכול להקנות ג"כ ועכ"פ הצוואה ודאי היה במתנת שכ"מ ובזה בודאי בצדקה אזלינן לחומרא ושאני מעות הדיוט דאלים חזקת ממון משא"כ בספק צדקה ואף אם נניח כל זאת כיון דנדון השאלה של הב"י כפי שמבואר שם הי' המעות באים ליד איש נאמן מופקדים בעד העניים ואחי' א"כ שוב לא מקרי היורשים שלו מוחזקים כלל שהרי הנאמן זכה בשביל הצדקה ואחיו ומבואר בפוסקים דכה"ג דהיורשים אינם מוחזקים ותפוס ביד אחד לא מקרי היורשים מוחזקים ומקור הדבר בכתובות דף פ"ד גבי ינתן לכושל שבהם ולכך תלינן בט"ס ועיין בש"ע סי' רנ"ג ס"ד במה שנחלקו הב"י והד"מ אם תלינן בט"ס. ומן האמור נסתר מחמתו מ"ש הרמ"א שם להקשות על מ"ש הב"י לזכות מטעם דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דהרי אינו רק כנודר ומת דאין היורשים מחוייבין לקיים נדרו. והנה אמת נכון הדבר אבל זה דוקא כל שהיורשים מוחזקין אבל כל שהפקיד ביד נאמן ואף שהיו כבר בידו וא"ל לזכות בשביל צדקה ואחי' פשיטא דזכה בשבילו וי"ל דאין היורשין מחוייבין לקיים הנדר אבל זה זכה בשביל הצדקה כנלפענ"ד ועיין בחו"מ סי' קנ"ה ס"ה דבאומר אתן לעניים דזכה בשביל העניים כל שהוציאו מידו ואף א"י לשאול על נדרו וכמ"ש הקצה"ח שם דלא כתומים ועיין מחנה אפרים הלכות צדקה סי' ג' ובחידושי ליו"ד הלכות צדקה הארכתי בזה. ומ"ש הרמ"א על מ"ש הב"י דאדם חשוב הוה יד עני כמ"ש רבינו ירוחם והרמ"א השיג על הרר"י הנה כדאי רבינו ירוחם לסמוך עליו וגם בש"ע סימן רנ"ח כתב הרמ"א בעצמו להלכה דברי רבינו ירוחם הנ"ל ומ"ש עוד להשיג דמלוה א"י להקדיש הנה מלבד דשיטת הרז"ה פרק דו"ה בב"ק שם גבי אנן יד עניים אנן דאף מלוה יכול להקדיש אף גם דעכ"פ נדר הוה ומחוייב לקיים ובפרט שכפי הנראה לא סיימו קמי' הב"י והי' חשב שמופקדין הי' ביד אחד לעניי ירושלים ולאחיו שכ"כ בשאלה וגם בפסקו לא הזכיר רק במופקדין אצל אחרים הוה ברשותו ודו"ק. דרך כלל דברי הב"י נכונים דהרי באמת אמר הנפטר שיתנו להקדש ואז זכו מטעם אמירה לגבוה וא"כ כשיש ספק אח"כ אם צוה לכתוב במתנת בריא הרי עכ"פ כבר נתחזק ביד עניים וא"י להוציא מספק וגם לחזור א"י ואף דמבואר בסי' ר"נ דבעודו שכ"מ יכול לחזור אף מהקדישו כבר כתבתי בתשובה דהדבר שנוי במחלוקת ושיטת הרז"ה דא"י לחזור וא"כ בנדון דהב"י פשיטא דא"י לחזור ודו"ק היטב. אחר כמה שנים מצאתי ברדב"ז ח"א סי' שנ"ט שכתב לבאר לשון רש"י בגיטין דף ל"ט במ"ש ומשום דברי שכ"מ ליכא שהרי לא צוה כמוסר לבניו וכו' והרי הוא טעות דכוונת רש"י דכיון דהוא לא נחית בתורת צוואה רק בחליפין לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת ובחליפין לא קני דבעינן כליו של קונה ולכך היה טעות ע"ש הרי בהדיא כמ"ש למעלה דש"ה שנתכוין להקנות ע"י קנין והקנין ל"מ אבל היכא דהיה מקום לתלות שרצה לזכות ע"י מתנת שכ"מ אז אף שהיה טעות בענין הי' מועיל וכדברי הב"י ובחנם כתב הרב מוה' שמרי' בהגהותיו בשו"ת הרמ"א שהב"י לא ראה דברי הש"ס הלז ואילו ראה היה חוזר בו וכמ"ש למעלה ודו"ק:
2
ג׳והנה בש"ע חו"מ סי' ר"ג ס"ב בגר שנתן מתנה לבנו והיה הורתו שלא בקדושה וצוה שיתן בנו מנה לאחר דאותו אחר זכה אף שא"מ לבנו. ומקורו משו"ת הרא"ש רק שלדידן דמועיל צוואת הגר לאחר ע"כ שינה המחבר הלשון כמ"ש בסמ"ע שם והדבר תמוה כמ"ש הקצה"ח דכיון דלאחר מועיל מצד צוואת שכ"מ א"כ א"צ שום דבר ואף שאיננו מועיל לענין בנו מ"מ מועיל לגבי אחר דהו"ל כקני את וחמור דקנה מחצה והנה קושייתו עצומה כאשר קלסו איש ריבו ש"ב בעל נתיבות וגם מ"ש למעלה לא יועיל ואדרבא במתנת שכ"מ דבאמירה קני אף לשיטת הפוסקים בקני את וחמור דל"ק כלל מ"מ כאן באמירה לא שייך זאת וכמ"ש למעלה. אך נראה דע"כ לא נחלקו הפוסקים רק באומר קני אתי וחמור דהקנין לכל אחד בפני עצמו דכללן ביחד אבל כאן עיקר מתנתו היה לבנו רק שממתנתו יתן מנה לפלוני א"כ כל שבטל עיקר המתנה ה"א דלא יוכל להקנות לאחר וה"א כיון דהוא לא קנה רק מן ההפקר א"כ יוכל לזכות בהפקר של גר וא"צ ליתן לפלוני ע"ז קמ"ל דמ"מ מתנה של פלוני לא בטל וכמ"ש הרא"ש דאם לא יכול להקנות במתנה יכול להקנות לה ע"י הפקר במה שזכה מן ההפקר בשבילה קנתה כמו המגביה מציאה לחבירו וכמו העודר בנכסי הגר והוא של גר אחר. ומ"ש הקצה"ח לתמוה דל"ד דשם עכ"פ רצה לזכות מן הגר ומ"ל גר זה או גר זה משא"כ כאן דכל שסבר שמכח צוואתה של גיורת זכה ועכשיו שנודע לו שאין צוואתה כלום וזכה מן ההפקר למה לא יוכל לחזור בו כיון דלא היה קנין רק שמונח בפקדון אצלו וכל שבטל צוואתה זכה מן ההפקר. באמת ששאלה גדולה שאל והרב בנתיבות במחכ"ת לא עיין היטב והבין שמקשה דמ"ש בנכסי הגר וסבר ששלו הם דלא קנה וע"ז האריך לתרץ ובאמת הקצה"ח לא דימה לזה כלל רק שאמר שלא רצה לקנות כלל דצוואת שכ"מ באמירה בעלמא קנה ול"צ קנין וא"כ כל שבטל הצוואה זוכה מן ההפקר לעצמו והיא קושיא חמורה. ולפענ"ד נראה דכיון דשיטת הרשב"ם בב"ב דף פ"ה דרשות הנפקד שהפקדון בתוכו קנוי להמפקיד וא"כ כל שסבר שצוואתו קיימת והי' הדבר מופקד בידו לתתו לפלונית א"כ קנוי הרשות שהמעות מונח לה וניהו דעכשיו נודע לו שהיה הפקר והצוואה בטלה לא שייך לומר דהוה קנין בטעות דזה דוקא אם הי' דבר שלו ורצה להקנות לאחר בטעות שייך לומר דהוה קנין בטעות אבל כאן לא הי' שלו ורצה להקנות לה באמת דהיינו שרשותו יזכה לה ורק עכשיו נתגלה לו שיוכל לזכות בו אבל לא שייך כאן קנין בטעות דאטו בטעות הקנה לו שאינו מגיע לו רק שהוא יכול לזכות בו לעצמו מן ההפקר א"כ אמרינן שפיר דכל שהקנה לה כבר זכתה ברשות עם המעות ולא תוכל לזכות מן ההפקר לאחר שכבר נקנית לפלונית וקנין בטעות לא היה דעצם הקנין הי' על נכון ואטו המגביה מציאה לחבירו ויטעון שהיה בטעות יהיה מועיל שיוכל לחזור זה ודאי אינו ול"מ חזרה וגם כאן הוה חזרה במה שרוצה לחזור מהרשות שנקנה לפלונית בחושבו שכן הוא באמת ובפרט שבאמת יש דיעה דאף דליתא בירושה מכל מקום מצוה לקיים דברי המת ואף להחולקים כמבואר סי' רי"ג ס"א בהג"ה מ"מ בכה"ג שכבר זכה להאחר ע"י צוואתו של השכ"מ רק שכעת טוען שהיה בטעות בזה אמרינן ודאי דניחא ליה לקיומי מצוה אף בממון בפרט בממון שאינו שלו רק שהיה יכול לזכות בו וגם באמת אטו זה ברור שלא ידע שצוואת הגר אינו כלום ודלמא ידע ואעפ"כ רצה לזכות לה וא"כ כל שהוא ספק והיא הפקר והיא זכתה א"כ לא יוכל לחזור מספק דלא מוחזק בזה דהרי רשות של הנפקד הוא והוא רוצה לחזור כעת בזה ודאי דפלונית מקריא מוחזקת בו וז"ב ודו"ק היטב כי לפי חומר הקושיא נראה לפענ"ד דברור הוא כמ"ש ודו"ק וז"ש הרא"ש בתשובה והובא בסמ"ע שנתן כחו ורשותו לזה והיינו שנקנה הרשות שהחפץ מונח בו ודו"ק:
3
ד׳והנה רבינו בפ"ט מהלכות מתנה ה"ג כתב ביזכה יחזיק דכלן לשון מתנה הן אף דהן להבא ונדחק ה' המגיד. ולפענ"ד לפמ"ש הב"י בסי' רנ"ג בשם תשובת הרא"ש דלא שייך לומר כל מלתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ בלשון אני מניח שזה הוא לשון שכ"מ שמניח ע"ש ולפ"ז גם כאן שהשכ"מ שמצווה שיטול כשימות וא"כ שייך לשון להבא משא"כ בבריא שכל שאמר לשון להבא אינו רוצה להקנות לו תיכף ולכך לא קנה וז"ב ועיין קצה"ח סי' ר"ן ס"ק ב' שתמה על שו"ת מהר"מ בר ברוך סימן תרל"ב ולפענ"ד כוונת המהר"ם דהרי מלבד המעות שמחל לו אמר שיתנו לו לכשימות ליטרא פשיטי זהב וא"כ זה הוה מתנת שכ"מ במקצת דבעי קנין ויכול לחזור ואולי גם החוב ל"ק דהו"ל דבר שלב"ל עם דבר שלב"ל ואף באמירה בטל וכמ"ש למעלה להסתפק בזה ודו"ק. ובגוף קושית הרמ"א סימן מ"ח שהקשה על הב"י דאיך אפשר לתלות בט"ס לפענ"ד היה נראה עפ"י מ"ש הב"י בחו"מ סימן רנ"ג לענין עובדא דמהרי"ף במי שאמר לשון מניח שכתב הב"י כיון דהוא טעות דמוכח שפשיטא שהיא המנחת וכיון דקי"ל אין אדם מוציא דבריו לבטלה הו"ל כאלו אמרה בלשון ההיא ותמהו עליו המהרי"ט צהלון בכמה תשובות דלא קי"ל כר"מ בזה וגם בהך דאיבעי' יהנה ישען יחזיק מהו למה לא נימא דט"ס הוא ומצאתי בברכי יוסף ביו"ד סימן רנ"ח דף למ"ד כתב דדוקא היכא דהלשון אינו סותר כ"כ הוא דאמרינן אין אדם מוציא דבריו לבטלה לא כשהוא סותר הלשון וצריך לשנות הלשון לגמרי ע"ש שהביא דברי התוס' בכתובות דף ע' ע"ב והאריך בזה הרבה. ובזה יש ליישב גם קושית הרמ"א על הב"י ודו"ק היטב. אחר זמן רב ושנים רבות מצאתי דבר נפלא בשיטה מקובצת בב"ב דף קמ"ח ע"ב בהא דאמרו מקצתן לראשון וכלן לשני דראשון קנה ושני לא קנה ופריך הש"ס אי אמרת בשמת תרווייהו לקני והקשה בשיטה מקובצת כיון דהראשון ע"כ קנה מקצת בקנין וא"י לחזור בו א"כ כשחזר ונתן לשני כלו נימא מתוך שלא חלה בכלו לא חלה גם על המחצה דהו"ל כקני את וחמור דמתוך שנתבטל קצת ולזה נתבטל קנייתו של זה וכמו בתורם מן המר על המתוק דאמרינן שנתבטל קנייתו מתוך של"מ על המר ה"ה בזה והביא בשם גאון שפסק דבאמת השני לא קנה אף כשמת והוא נדחק כיון דאם לא היה הראשון קונה היה השני קונה א"כ לא הוה קני את וחמור ע"ש ואם נימא דבאמירה לא שייך קני את וחמור הרי השני היה באמירה ומתנת שכ"מ בכלה ול"ש קני את וחמור וע"כ כיון דהי' באמירה אחת ומחצה לא קנה נתבטלה אמירתו בכלו ודו"ק. הן אמת דלפענ"ד לא שייך כאן קני את וחמור דהא באמת הוא רצה לחזור מהראשון רק שא"י כיון דהוה קנין ומתנת שכ"מ במקצת הקנין קנה וא"כ לא שייך בזה שנתבטל הקנאתו במקצת ואטו אם אחד יטעה ויתן במתנה לחברו דברים רבים ובתוכם יהיה דבר אחד שנקנה לחברו כבר והוא טעה וחשב שלא קנה חבירו יהי' מקרי קני את וחמור איברא דגבי תורם מן הקישות משמע כן דבכה"ג ג"כ הוה קני את וחמור ועכ"פ מ"ש למעלה נכון ודו"ק:
4
ה׳והנה באמת מה שיש לתמוה על הב"י והרמ"א שלא הזכירו מ"ש הרשב"א וה"ה פ"ו מזכיה והובא בב"י בחו"מ סי' רנ"ג גבי נתן שט"ח שיש לו על פלוני ושם מחלקים אם היה חלות עכ"פ לשון של השכ"מ רק שלא גמר דבריו אנו מתקנין כוונת דבריו אבל אם לא היה חלות לדבריו כלל אין אנו מתקנין דבריו ואמרינן דט"ס הוא דזה אינו דהא ט"ס אינו מקרי תיקון וזה ביטול לגמרי למתנת שכ"מ. והנה זמן רב אח"כ כשלמדתי בגיטין דף מ"ו גבי מחמרא קאמר תמהת מאד לדבריו הב"י למה לא מתקנין הלשון לומר דכיון לדמי חמרא ונתקשיתי בזה. והראוני התלמידים שהפ"י נתקשה בזה וראיתי שהוא הקשה עוד טפי דכל שאינו חסר רק תיקון דבריו מתקנין כמ"ש הרשב"א והוא לא הזכיר כלל דברי הב"י והרמ"א בתשובה הנ"ל ועיין בד"מ סימן ר"נ אות ב' ואות ז' שג"כ לא הזכיר הך דסימן רנ"ג. אמנם לפענ"ד יש ליישב קושית הפ"י הנ"ל וגם מה שהקשיתי על הב"י והרמ"א דע"כ לא אמרינן דמתקנין הלשון של השכ"מ או דתלינן בט"ס דוקא היכא שאחר שנתקן הלשון לא יהי' שום כוונה אחרת והכוונה יהיה מבוארת אבל כאן כיון דיש לפרש חמרא ממש או החומץ וכמ"ש רש"י וא"כ אין אנו יודעין איך לתקן הלשון ובכה"ג שוב מניחין הלשון כמו שהוא ואינו גובה כלל וז"ש חמרא לא קאמר דמי חמרא לא קאמר וא"כ מחמרא קאמר ובאיזה אופן נתקן הלשון. ובזה מובן היטב מה דאמר מחמרא ליפות כחו והיינו דבאמת אנו תולין שכוון לשלול שני הכוונות ושוב אף שהלשון אינו טוב מכל מקום מועיל ותלינן בט"ס או שמתקן הלשון:
5
ו׳והנה שאל אותי אחד מהתלמידים בהא דאמרו מחמרא קאמר והא בנדרים דף נ"ה אמרו מן עללתא ולא פלפל הש"ס כלל והשבתי דמזה ראיה ברורה למ"ש בקצה"ח לחלק בין מ"ם השימוש שמורה על חלק מדבר אחד ובין דבר הנפרד לגמרי עד"מ מן הצאן הוא דבר נפרד לגמרי משא"כ מ"ם השימוש הוא מורה שמפריד דבר שהי' מדובק בזה הדבר והי' לאחדים ולפ"ז מן עללתא שפיר משמע שיתנו מעות מעללתא אבל מחמרא משמע שהוא חלק מהדבר בעצמו וז"ש רש"י איך עושין מיין מעות ודו"ק. והנה בתומים סי' ס"א ס"ק ב' הקשה בהא דמבואר ס"ד שם באם נתחייב לכל מי שמוציאו דמי שנולד לאחר מכאן אינו גובה והקשה בתומים דא"כ הו"ל קני את וחמור דלחד דיעה לא קני כלל ע"ש ובאמת לפמ"ש הנוב"י וחתנו זלה"ה במהד"ק חלק חו"מ סימן כ"ח דלמי שיולד לא שייך לומר שתלויים זה בזה דלא ידע כלל אם יולד לו ע"ש וא"כ מכ"ש כאן דאטו ידע שישתעבד לזה שיולד לאחר מכאן וזה יקנה השטר שהוא דבר רחוק וא"כ לא הוה קני את וחמור. אך לפענ"ד גוף סברת הנוב"י ז"ל אינו דמה בכך שלא ידע אדרבא יותר מסתבר לומר דלא רצה להקנות כלל וקני את וחמור עיקר הטעם משום דחזינן דכיון להשטות וא"כ ה"ה בזה דכל דלא ידע אם יולד כלל הרי כיון להשטות ולא הקנה בלב שלם. ולכאורה רציתי לומר להיפך דדוקא קני את וחמור שאינו בר קנין כלל הוא דל"מ דאמרינן שכיון להשטות משא"כ בנכסים שלא הי' לו או בנים שיוולדו אטו ידע בבירור שלא יהי' לו וא"כ אמרינן דחשב שיהי' לו ולא כיון להשטות. ובזה יש ליישב דברי הרמ"א סי' ר"ג שכתב השלשה דיעות ובסי' ר"ט לא כתב רק דיעה אחת דקנה דבר שבא לעולם. ולפמ"ש אתי שפיר דדבר שלא בא לעולם אינו ברור שלא יבא ואולי יבא וא"כ לא שייך לומר דפתיך ביה קנין גרוע עד שיבטל גם הדבש"ל משא"כ במטבע שאותו קנין במטבע הוה קנין גרוע וא"כ י"ל דחשב להשטות והדיעה דס"ל קנה הכל יש לומר כסברת הסמ"ע כיון דמשכחת לה קנין טוב ועכ"פ בהך דמשתעבד לכל מי שמוציא דמי לדבר שבל"ע עם דבר שלא בל"ע דקני מחצה ומה שהקשה בתומים ס"ק א' דבש"ס גיטין דף י"ג אמרו דאף לר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אבל לדבר שלא בא לעולם לא ולפ"ז למאן דס"ל בסימן ר"י דדשלב"ל גרע מלדבר שלב"ל לענין קנין ה"ה לענין שיעבוד לפע"ד א"ש דכל הטעם דשיעבוד מועיל בדבר שלב"ל הוא מתורת דהגוף איתא בעולם ולפ"ז גרע לדבר שלבל"ע דהא אינו בא רק מכח מי שמוכר לו והרי שעבוד הגוף ליתא במכירה כמ"ש ר"ת בטעם מכירת שטרות וא"כ לא מצי מכר לו רק הנכסים והרי לענין שעבוד נכסי לא נשתעבד לזה שנולד אח"כ וז"ב. שוב ראיתי במהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ג שכתב לחלק בין דשלב"ל לדבר שלב"ל לענין שעבוד והוא כעין מ"ש והקצה"ח סי' קי"ב נחלק עליו וכבר השגתי על דבריו בכמה תשובות:
6