שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ס״גShoel uMeshiv Mahadura III 3:63
א׳להרב מוה' צבי ליפא ני' אבד"ק גראדזיק:
1
ב׳מכתבו הגיעני יום ו' העבר והנה בהתרת החרם לא אדון אנכי בדבר הזה כי לדעתי הוא סייג ואין יכולים להתיר כמ"ש במכתבו הראשון. וע"ד שאלתו במה שאירע דאחד עני שקנה מעשיר מופלג בעירו שפאכליר אחד לעשות ממנו בית דירה ואופן הקניה הי' שיתן לו ערבון סך מאה רמ"כ והמותר זקף עליו במלוה לערך ב' חדשים ובאם לא יתן לו מותר המעות במשך הזמן הלז יהיה המכירה בטילה והמאה רמ"כ יהיו מוחלטים ביד המוכר עבור שלא קיים המקח ואיזה ימים טרם הגיע הזמן התרה המוכר בהלוקח שיראה לתת לו המעות ואם לא יהי' מוחלט המעות בידו וכאשר הגיע הזמן ולא היה לו כל המעות בשלימות ביקש הקונה שימתין לו חמשים רמ"כ עוד זמן ד' חדשים כי המוכר בטוח שאין לו להקונה שום כתב אף כתב עברי וגם יש לו מאה רמ"כ וגם יתן לו משכון בעד הסך הנ"ל וישלם לו עיסקא והמוכר לא רצה אך הזהיר אותו פעמיים שאם לא יתן לו המעות ימכר לאחר וכל אשר יעלה המכירה פחות ינכה לו מהמאה רמ"כ וכן עשה כי מכר הבית לאחר וניכה לו שלשים רמ"כ וכעת באו לדין וגם הקונה ביקש מגיסו של המוכר שיראה לו קונה אחר. זהו תורף השאלה. ומעלתו צדד כי צריך להחזיר להקונה הסך שלשים ר"כ ומטעם דהוה אסמכתא כי לא כתב שום כתב לבטל אסמכתא. ולפענ"ד לא שייך בזה אסמכתא דאחר שזה מוחזק בהשפאכליר ולא נתן לו שום כתב וגם התפיס המאה רמ"כ בידו איך לך מוחזק גדול מזה ובכה"ג עדיף מהתפיס זכיותיו בב"ד שהרי נתן בידו. הן אמת שהיה בדרך קנס והנה מבואר בסי' ר"ז סי"ד דאם היה האסמכתא בדרך קנס לא אמרינן ע"מ כמעכשיו דמי ועיין סמ"ע שביאר הדברים בשם הרשב"א שכיון שהתנאי הי' אם לא יעשה הדבר בזה לא הוה כמעכשיו יעו"ש וכפי הנראה לא משום שהי' בדרך קנס רק' בשביל שלא הי' בקיום המעשה רק אם לא יקיים המעשה והנה לא נתבאר בדברי הסמ"ע איזה דין בפ"ע ואף למ"ד דע"מ כמעכשיו בכ"ז בדרך קנס לא אמרינן ע"מ כמעכשיו וקאי הרמ"א על מ"ש ויש חולקין והיינו דחולקין על הדיעה הראשונה דבדרך קנס לא אמרינן ע"מ כמעכשיו או דלמא דהך ויש חולקין היא בפ"ע דיש חולקין וס"ל דע"מ לאו כמעכשיו וע"ז כ' הרמ"א דכל שהוא בדרך קנס כ"ע מודו דע"מ לאו כמעכשיו ולפ"ז כל שאמר בהדיא מעכשיו אף שהוא בדרך קנס מועיל. וראיתי בנתיבות המשפט שכתב דמה דאמרו דמעכשיו לחוד לא מהני רק שיקנה ממנו בב"ד חשוב זה דוקא כשהי' בדרך קנס ע"ש ולא ידעתי דהרי כל שהי' בדרך קנס מבואר אח"כ דע"מ לא הוה כמעכשיו הא אם היה מעכשיו מועיל אף שהי' בדרך קנס. אך יש לחלק דדרך קנס האמור למטה היינו ע"ד שכתב הרשב"א דהקנס היה באם לא יקיים אבל יש דרך קנס אחר אף שיקיים הוא קונס עצמו בדרך קנס ובזה מיירי מה דכתבו במעכשיו בעינן שיתפיס זכיותיו אבל כ"ז לא נהירא והעיקר לפענ"ד דכל שהיה בדרך קנס אם לא יקיים הוה כאם ואף שיאמר מעכשיו ול"מ דהא התנאי הי' באם וז"ב ודוק ועכ"פ בנ"ד אף שהיה בדרך קנס אם לא יעשה מ"מ הרי המותר המעות הי' צריך ליתן זה לא חשיב דרך קנס וגם הא הכל הי' ביד המוכר ומ"ש מעלתו דלא קנה כלל שלא הי' רק כסף לבד וכסף לבד לא קנה במקום שכותבין שטר ולפענ"ד כיון שלא נתן כל המעות אין דרך לתת שטר וקנה בכסף לחוד וגם מ"ש כיון שהי' דחוק למעות הוה כנפיק ועייל אזוזי דלא קנה ואף דקנה כנגד מעותיו בכאן אינו ראוי לחלק דהשפאכלער לא ראוי לבית דירה לחלק וא"כ לא קנה. הנה לפענ"ד כ"ז אינו ענין לכאן דניהו דלא קנה מ"מ זה חייב עצמו שיתן לו מעות ואם לא יתן לו המעות בזמן ההיא יוכל למכור לאחר וכיון שזה היה דחוק למעות יוכל לומר לו אתה גרמת לי היזק שאם הייתי מוכר לאחר במשך הזמן ההוא לא הפסדתי שלשים ר"כ דאף דאינו רק גרמא בעלמא כל שתפס יכול לנכות לו. וע"כ לפענ"ד מצד הדין א"צ לחזור לו רק אם הוא רוצה לעשות לפנים משוה"ד תע"ב כנראה לפענ"ד:
2