שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:קי״אShoel uMeshiv Mahadura IV 3:111
א׳שלום וכ"ט לכבוד הרב המופלג מוה' אפרים פישל הורוויץ ני' מדובנא.
1
ב׳מכתבו נמסר לי תמול ע"י המופלג מוה' שמחה ר"פ נ"י. והנה אמת כי כבר כתב אלי אבל אז לא רציתי להשיב יען כי את הרב איני רב וגם כבר הדפיס בחבורו ועוד טעמים כמוסים. אך עתה שכתב שעשה פשרה אך רוצה להשקיט תלונות המערערין שסומכין על ספר חסד לאברהם ע"כ אמרתי לכתוב לו חוות דעתי בדבר המעשה שאחד מת ל"ע והי' לו בן יחיד וארבעה בנות וצוה לפני מותו שאשתו תשלוט בנכסים אחרי מותו כל ימי חייה ורשות בידה לעשות עם הנכסים כאדם העושה בשלו ומה שישאר אחר מיתתה הבן יקח ב' חלקים והבנות כ"א תקח כחצי חלק זכר וכתב כן בהצוואה אחרי כן ביני שיטי כתב וכל מה שאני נותן לבנותיי הנני נותן להם ע"מ שאין לבעליהן רשות בהן ושייכין להם ולבניהן ואחרי מותו בעוד אשתו בחייה מתה אחת מבנותיו והניחה בנים ובנות ואחרי מיתת הזקנה בהגיע זמן החלוק מעזבון המנוח הנ"ל מת אחד מבניו של בתו שמתה ולא הניח זרע קיימא וקרבו למשפט בעל האשה אחת שמתה ובניו ובנותיו הבעל טוען שהוא יורש את אשתו והבנים זכרים אומרים שהם יורשים חלק אמם דהא בצוואה כתוב שאין לבעליהן רשות בהן ושייך להן ולבניהן והבנות באו לחלוק עם הבנים שוה בשוה כי אמרו כי גם בנות בכלל בניהן כי כן מבואר בשו"ת חסד לאברהם ומעלתו האריך לחלוק.
2
ג׳והנה ס' חסד לאברהם אינו ת"י ואכתוב כפי מה שהעתיק לי מעלתו בקצרה כי הענין רחוב ועמוק ומיוסד על אומדנות ואבקש מאתו שיעיין על כל דבר כי אני כותב כמעט ברמז. והנה זה יצא ראשונה מ"ש מעלתו דעיקר הטעם דאף בחיים ל"ש העברת נחלה ובכל זאת אם ראוי לשניהם הכל הוא לבניו לחוד משום דבנים משמעות יותר זכרים מנקבות והאריך בזה. יפה כתב מעלתו. ומה שהתנצל בעל חס"ל לפי דברי הה"מ הטעם משום דדעתו של אדם קרובה לבנו יותר מבתו ואם כן בנ"ד דבן בתו ובת בתו דקי"ל דלא אמרינן דדעתו קרובה כמבואר בחו"מ סי' ר"י אם כן שוב זכרים ונקיבות שוין. הנה יפה הביא מעלתו שהפרישה דחה דברי הה"מ וכ"נ מהב"ח והמלמ"ל וכלם תפסו שעיקר הטעם משום דבנים יותר משמע זכרים מנקבות ולפענ"ד ראיה ברורה מהא דאמרו בב"ב דף קמ"ג שם האי דאמר נכסי לברא והו"ל ברא ובר ברא קרו אינשי לבר ברא ברא או לא ולפי דברי הה"מ פשיטא דברא יותר קרובה דעתו לו מבר ברא כמבואר בש"ע. ואני אומר עוד יותר דאפילו אם נימא כמ"ש התה"ד סי' ש"נ דדעתו של אדם קרובה אצל בת בנו ג"כ והרמ"א בסי' רנ"ז משמע דס"ל כדברי התה"ד והרגיש הש"ך שם ס"ק ג' בסתירה ועיין בקצה"ח סי' ר"י הקשה ג"כ כן עכ"פ זהו לגבי בן בנו ובת בנו לבד אבל לגבי הבן פשיטא דבנו עדיף לו מבן בנו ועיין בסוטה דף מ"ט דאמר לי' שמחת את לבי והכית את שיני והיינו דאמרו אינשי רחמי דאבא על בני רחמי דבני אבני דהו"ל הרי דלגבי בנו ודאי אין דעתו קרובה אצל בן בנו וא"כ יקשה איך ס"ד דבר ברא יהיה בכלל ברא וע"כ דהטעם הוא משום דבניו משמע זכרים וא"כ ממילא אם בר ברא קרי ברא הוא בכלל ברא זה לכאורה ראיה ברורה דלא כהה"מ. איברא דלפי' הרשב"ם שהי' בר ברא של בן אחר שמת אין ראיה משם די"ל דשם לא רצה להעביר נחלה לכך הוה בר ברא בכלל וכמו שמחלק הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סי' ג' דיש חילוק בין מחיים לאחר מיתה וכן החזיקו הרבה מהקדמונים חילוק זה ועכ"פ יהיה איך שיהיה כיון דיש ספק בין הטעמים והבנות בודאי אינן מוחזקות יותר מהבנים שוב מהראוי לומר דממונא בחזקת יורשים הוא וכן מצאתי בת"ח סברא זו. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הרא"ש בתשובה שם דמתנה הוא נותן ליתמי אחותו ול"ש בו העברת נחלה. ולפענ"ד אעפ"י שאיני כדאי לדבר נגד הרא"ש אפילו לאחד מתלמידי תלמידיו מ"מ תורה היא ולפענ"ד ניהו דל"ש ביה העברת נחלה כל שנותן בתורת מתנה מ"מ כל שיש ספק אם כוון ליורשי דאורייתא או לאו יש לנו לומר דמסתמא כיון לקרב עצמו יותר לד"ת ומידי דהוה אכל ספק בתקנה דקי"ל דמחזירין הדבר לדינא דאורייתא וה"ה כאן יעוין מלמ"ל פכ"א ממלוה בהתשובה שם שהאריך בענין זה גם מ"ש הרא"ש שם כיון שזה הנותן העביר נחלתו מבתו כ"ש שלא יחוש להעברת נחלת אחותו לפענ"ד גם בזה צ"ע דניהו דראינו שעבר על איזה איסור מ"מ כל שי"ל שלא עשה איסור יותר אמרינן. וגדולה מזו מצינו בתמורה דף כ"ז בתחלה אמרו שם כיון דאכתי גברא לא אתחזק באיסורא לא שביק היתירא ואכיל איסורא ואח"כ איבעיא להו אע"ג דאתחזיק איסורא לא שביק אינש היתירא ואכיל איסורא והאי בתרייתא לאכילה הוי ועיין ברמב"ם פ"ב מתמורה שכתב בה"ג שאף על פי שהוחזק זה במלקיות הרבה הואיל ויש שם דרך היתר אין מניח דבר היתר ועושה איסור ואף לפמ"ש המלמ"ל פ"ו מגירושין הי"ח בכה"ג שהן איסורין חלוקין לא אמרינן דכל שכבר עשה איסור יעבור עוד איסור זה לא אמרינן ומכ"ש בזה וצע"ג עכ"פ כבר כתבתי דדבריו נכונים בזה ומידי ספק לא נפקא ומ"ש דהבעל אינו יורש משום שכתב שאין לבעליהן רשות בהן לכאורה יפה כתב בזה ומ"ש מעלתו דכל דלא אמר מה שתרצה תעשה דעת הרמב"ם שלא מועיל ואף אם נימא דלשמואל סגי בלשון אחד עכ"פ לענין ירושה ודאי יורש את אשתו כמו שהאריך השעה"מ הלכות נדרים מפי סופרים וספרים אמנם לפענ"ד נראה דלכל הסברות יהיה מועיל לפי שיטת בעל חס"ל שכ' דמ"ש להן ולבניהן הכוונה של בניהן אחריהן כמו שאומר ואחריך לפלוני לפי זה ע"כ לא מבעיא לן אי צריך הני לשונות רק בשלא אמר ואחריך לפלוני אבל בכה"ג שלא הקנה להן רק כל ימי חייהן ואחריהן לבניהם הרי מפורש אמר דאחריהן לקני בעל לא לקני וכדאמרו בכתובות דף צ"ה דכל דאמר כשהוא נשואה אף שבעל לוקח הוי הרי אמר אחריך לקני בעל לא לקני וזה ברור.
3
ד׳אך כל זה לשיטתם אבל יפה כתב מעלתו שיוכל להיות שהכוונה שלהן יהי' מחצה אף בחיי הזקנה עכ"פ מידי ספק לא נפקא ובמקום ירושה כבר כתבתי שמהראוי יותר להעדיף כח היורש ומ"ש בעל חס"ל דהוי ראוי ואין הבעל יורש בראוי ומעלתו מצא בספר שערי משפט שהביא דברי הבה"ג דבמתנת שכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין דמי אף הלואה שלא הגיע זמנה לגבות מחיים דאשה בעלה יורש אותה ע"ש הנה באמת קורא אני עליו דולה מים מבורות עמוקים. ובאמת לפענ"ד לא זכיתי להבין דבריו דהרי דברי שכ"מ לא הוו רק ככתובין וכמסורין ומי עדיף משטר גמור דמקרי ראוי כמבואר בב"ב קכ"ד ובחו"מ סי' ער"ח. ואולי שיטת הבה"ג דדברי שכ"מ עדיפין יותר משטר וכעין שהאריך הרשב"א והר"ן בסוגיא דבר פדא לענין אמירה לגבוה שהוא מחלוקת בירושלמי לא עדיף מכתיבה ומסירה ועיין במח"א הלכות צדקה ס"ד ובתשובה הארכתי הרבה בזה וא"כ איפוא בודאי מידי ספק לא נפקא ודברי בה"ג דברי קבלה הם וא"כ הבעל יוכל להיות יורש ובפרט שהבעל מוחזק בכמה אלפים. וע"כ יפה עשה מעלתו שעשה פשר ואין להבנות תרעומת עליו. ויש לי עוד דברים רבים בזה אמנם חסר לי ס' חס"ל כי אולי נמצא שם איזה ענין מה שערערתי בשו"ת פמ"א ח"א סי' ל"ז שהאריך בענין הלז אבל להיות כי לא העמקתי בזה וגם הדבר כבר נעשה ופן יאמר הרב אזילנא בתרא ומה גם שהוא רב וקרוב שלי אבל דברי תורה דכתיב בי' אמת לא אזלינן בתר רוב וקרוב ויסלח לעיין בזה כי כתבתי בקצרה והמ"י:
4