שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:קכ״וShoel uMeshiv Mahadura IV 3:126
א׳על מה ששאלת בהא דאמר בספרי פ' דברים הובא ברש"י בחומש על פסוק איכה אשא לבדי טרחכם מלמד שהיו טרחנים הי' אחד מהם רואה את בע"ד נוצח בדינו אומר יש לי עדים וכו' מוסיף אני עליכם דיינים ושאלת דמהלשון משמע דמיירי שכבר טענו בע"ד דהרי ראה שהיה חבירו נוצח בדין וא"כ שוב לא מועיל הוספת דיינים דהרי א"י לחזור בו וכל שא"י לחזור לא מועיל הוספת דיינים כמבואר בש"ע חו"מ סי' י"ג ס"ג בהג"ה עכ"ד. הנה יפה העיר אבל תמהני דזו שאילת הראשונים הרמב"ן בביאורו על התורה שם נתקשה בזה. אמנם תירוצו אינו מובן שכתב ושמא נלמד מכאן שיכול אדם לומר ב' דיינים אני בורר לי וכן תברור אתה והם יבררו עוד א' ויהי' ה' וכו' דהוה כאומר נלך לבית הוועד ע"ש באורך ודבריו סתומים דמשמעות לשונו הוא שיכולין לברר בתחלה קודם שטענו לפניהם אבל אינו תירוץ על הקושיא שהקשה דמהספרי משמע דאף לאחר שטענו יכול לברר. ואם כוונת הרמב"ן דגם אח"כ אף שא"י לחזור מ"מ יכול להוסיף דיינים א"כ הי' לו לבאר הדין כן וכבר נתקשה בזה הגאון מוהר"ר ברוך אבד"ק פיורדא הובא בשו"ת שב יעקב חלק חו"מ סי' א'.
1
ב׳והנה הגאון כתב דבר חריף בזה דכוונת הרמב"ן לחלק בין תובע לנתבע דכמו דגבי בית הוועד דוקא התובע יכול לטעון ולא הנתבע כמ"ש בסי' י"ד וה"ה בהוספת דיינים התובע יכול לברר ולהוסיף אף אח"כ ולא הנתבע ע"ש באורך. ובאמת שלשון הרמב"ן אינו סובל זאת כמ"ש השב יעקב והתומים סי' י"ג באורך. ולכאורה היה מותבינא תיובתא דלפי חלוקו דהתובע יכול לטעון אף לאחר שטען בהוספת דיינים א"כ קשיא הא דפירשו התוס' בסנהדרין דף ח' ד"ה מוציא ש"ר דחוששין ללעז היינו שאם יבאו עדים שזינתה יצטרך להוסיף עד כ"ג ואתי להוציא לעז על הראשונים לומר שלפי שלא ידעו לדון הוסיפו עליהם ולפמ"ש הגאון מה יהי' לעז והא יוכלו לתלות שהתובע רצה להוסיף דיינים והנה אי מהא לא אריא די"ל לפמ"ש בש"ע סי' י"ד דדוקא במלוה ולוה דשייך בי' עבד לוה הוא דהתובע מצי לכוף ולא בשאר דינים שאין בהם לוה ומלוה ולפי זה כאן דלא שייך מלוה ולוה אף התובע א"י להוסיף ושפיר הוה לעז. אבל בלא"ה יש לומר דאף אם יתלו בהוספת דיינים גם כן שייך לעז דיאמרו בשביל שהתובע ידע שלא דנו כהוגן לכך ביקש הוספת דיינים וכדי בזיון. ובזה ניחא לשיטת הסוברים דבעינן דוקא שכתבו טענותיהם יקשה ג"כ דיש לתלות דלא כתבו עדיין ולכך הוסיפו וע"כ דמ"מ שייך לעז. אמנם כבר כתבתי דגוף חלוקו אין לו הכרח וכמו שכתב בשב יעקב שם. אבל לפענ"ד נראה דהנה באמת צ"ב סברת הפוסקים דלמה לא יוכל להוסיף דיינים ויצא הדין לאור וכבר אמרו מוטב שידונו בי"א מביו"ד דריבוי דיינים הדין יוצא לאור ביותר. אך נראה דהסברא היא דהנה כבר נודע דבדיינים אחרי רבים להטות והמיעוט בטל לגביה אם כן הבע"ד השני יטעון מה לי ולהוספת הדיינים ממנ"פ אם גם הדיינים האחרים יאמרו כראשונים בודאי טוב ואם אולי יאמרו להיפך דשיקול דעתם יהי' להיפך א"כ יכריעו נגד הדיינים הראשונים ואני זכיתי תחלה וכבר קבלתי פסק דינם דהא א"י לחזור וא"כ מה לי ולך בהוספת דיינים דכבר סברת וקבלת וז"ב ונכון לדעתי ולפ"ז זהו שייך בהוספת דיינים אבל באם אומר שיבררו לו עוד דיינים לא שייך זה וא"כ יטעון זה למה לא תרצה בהוספת בוררים דממנ"פ אף אם יאמר הבורר שלי כי הדין עמי מ"מ הבורר שלך דיכול לצדד בזכות בכל מה דאפשר אף לשיטת הרא"ש וכל שכבר הכריעו הדיינים הראשונים לזכותך א"כ עכ"פ הבורר שלך יוכל לעמוד בצד זכותך ויוכל לחפש כל טענות לזכותך א"כ מה אכפת לך בקחתך הבורר ואם גם הבורר שלך יעמוד לימיני ע"כ שטעו הראשונים וא"כ הדין עמי הא טעו דהרי הבורר שלך אומר ג"כ כן ומעתה זה סברת הרמב"ן דלכך כתב הרמב"ן דמשם נלמוד דיכול לברור לו שנים וחבירו יברור שנים דבזה בודאי יוכל להוסיף. ובזה ממילא נכונים דברי הש"ע דבס"א כתב הרמ"א דאם הנתבע אומר שהוא יברור שנים וכו' והוא דברי הרמב"ן הנ"ל והיינו דבזבל"א או זבל"ב ודאי מותר להוסיף אבל בס"ה כתב דא"י להוסיף דיינים והיינו דיינים לא זבל"א וכיון שהם דיינים יוכל חבירו לטעון דלמא יאמרו להיפך משיקול דעתם דהם אינם מצווים לחפש כל זכות רק כפי ראות עיניהם וא"כ כבר זכיתי בה תחלה שקבלת עליך פסק הראשונים אבל בהבוררים שזה השני בורר לו אחד כאוות נפשו והוא יחפש כל צד זכות שימצא ואפ"ה מצדד לחובתו א"כ בכה"ג לא קיבל עליו שניכר שהראשונים טעו בדין וז"ב כשמש לדעתי ועיין בחידושי רמב"ן בב"ב דף קס"ו גבי שטר ברורין ששם הביא ג"כ הך דספרי וכתב דבזבל"א יוכל לומר לפני רבים אני דן מוסיפין שנים שנים והמעיין שם ימצא שכוון לסברא זו וז"ב כשמש לדעתי. אחר שכתבתי זאת מצאתי בשו"ת בית יעקב סי' ט"ו שהקשה ג"כ על הספרי הנ"ל קושית הרמב"ן הנ"ל ותמהני שלא זכר דברי הרמב"ן הנ"ל והרי הרמב"ן הנ"ל הובא בד"מ ובסמ"ע סי' י"ג וגם מ"ש דבתוס' בסנהדרין הנ"ל משמע דאסור להוסיף בשביל חשש לעז ובמחכ"ה הא החשש לעז אינו רק דרבנן והרי הדין דא"י להוסיף הי' עוד בימי משה רבינו כמו שהקשה הרמב"ן על רש"י וגם החשש לעז אינו רק שם כמ"ש התוס' בעצמו דל"ד להא דאמר יוסיפו דיינים ול"ח ללעז והדבר פשוט דכל שטוען שהדין יתברר יותר אם הי' יכול לחזור לא היינו חוששין ללעז דמוטב שיוציאו לעז משיהיה חשש בדין אבל שם דבאמת יפה פסקו רק שאח"כ כשבאו עדים שזינתה וצריך כ"ג חשו ללעז שבחנם יחשדו אותם וז"ב מאד ודו"ק. והנה הבית יעקב שם מפרש דמה שאמר ראה חבירו נוצח בדין היינו שהבין כן בדעתו שחבירו ינצח אבל לא מיירי לאחר שטענו ותיתי לי דקיימתי כן מסברא דנפשאי. ולפענ"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר שהרמב"ן הי' מפרש כן ובזה יישב קושיתו שהקשה דאיך רשאי להוסיף דיינים אח"כ לאחר הטענה בפני ב"ד וע"ז פירש דטרחכם קאי דהיינו קודם שהתחילו לטעון כשהי' מבין שחבירו נוצח בדין דהיינו שינצח בדין והוא מתיירא שלא יכופו אותו לדין דהרי ג' כופין את האדם לדון בע"כ וע"ז אמר הרמב"ן דה"מ שג' כופין דוקא אם אינו רוצה לדון כלל אבל כשאומר שיוסיפו דיינים דהיינו שאינו רוצה להתדיין בפני דיינים הקבועים רק שרוצה לברור שנים והוא יברור שנים והם יבררו החמש שזה רשאי ועי"ז הי' בא לידי השמטה ולא יוכלו לכפות אותו ועל זה אמר משה רבינו איכה אשא לבדי טרחכם שהיו מטריחים בהוספת דיינים. ובזה הי' דברי הש"ע דבר ברור על אופניו דבס"א כתב דהנתבע אומר שהוא יברור שנים וכו' והיינו שקודם טענה בבית דין יוכל לומר שלא ידונו הדיינים הקבועים כי אם שיבררו להם דיינים אבל בס"ב דמיירי לאחר שטענו שפיר כתב הרמ"א דכל שאינו יכול לחזור אינו יכול להוסיף בדיינים. אבל באמת לכל הפירושים קשה לי דאם כן הי' כוונת משה רבינו אכתי מה תיקן במה שמינה עליהם שופטים הא אכתי יוסיפו בדיינים לכל הפירושים. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבאמת הא דשלשה יכולים לכפות היינו בדיינים קבועים כמ"ש הרמ"א בסי' ג' ס"א בהג"ה ואם כן טרם שהמנה עליהם משה רבינו השופטים אף דהיו דנים חור ושבעים זקנים אבל לא הי' להם דין דיינים קבועים דלא נקבעו עליהם לדיינים ולכך הי' יכולים להוסיף ושפיר קרא טרחכם מה שהיו מוסיפים דיינים ולכך תיקן להם דיינים קבועים שיוכלו לכוף ולא יצטרכו להוספה וזה ברור לדעתי
2
ג׳וראיתי להגאון מוהר"ב הנ"ל שהקשה על הרמ"א דכתב דבדיינים קבועים לא יוכל לומר לא אדון בפניהם והלא מי לנו גדול ממשה רבינו וב"ד טרם שתיקן שופטים ואפ"ה הוסיפו דיינים והשב יעקב נדחק שם דחור ושבעים זקנים היו גם כן קבועים ויוכלו להוסיף מקבועים על קבועים דכלם הי' נקראים קבועים. ולפענ"ד הדבר תלוי במחלוקת הסמ"ג והטור בסי' י"ד דאם יש שני ת"ח בעיר והאחד קטן מחבירו דעת הסמ"ג דיכול לומר שידון בפני הקטן ממנו והטור חולק דמקטן לגדול יכול לחזור ולא מגדול לקטן אם כן כאן במשה רבינו שהיה בודאי הגדול מהזקנים וחור ואהרן אם כן לדעת הטור פשיטא דלא הי' יכול לטעון בהוספת דיינים וגם לדעת הסמ"ג כבר כתב הב"י דכוונתו כיון שיכול לדחותו להקטן אם כן יכלו לברור הב"ד השוה לשניהם ואם כן מאי תיקן במה שתקן להם שופטים. אבל לפמ"ש יש לומר דקודם שתיקן שופטים לא הי' מקרי קבועים ולכך יכלו להוסיף וגם משה רבינו אף שהיה יחיד מומחה לפענ"ד כל שלא הי' לו דינים ומשפטים קבועים מפי הבורא יתברך לא הי' נקרא מומחה שידון האדם בע"כ ועיין בסי' ג' ס"ב מה נקרא מומחה ולכך יעץ יתרו שישאל מפי הקב"ה תורה וישים להם דיינים קבועים ולא יוכלו להוסיף ולא לחזור. ומ"ש הרמ"א בסי' י"ג דאם הנתבע אומר שיברר שנים וכו' מיירי בעיר שאין דיינים קבועים דאז יוכל לברר זבל"א וע"ז חידש דיכול להוסיף דיינים גם כן אבל כשכבר טענו א"י לחזור ולא להוסיף ובזה כל פסקי הש"ע קבועים ונכונים. ובגוף ראיית הסמ"ג הנ"ל בסימן י"ד ס"ב שהביא מב"ד דר"ה ורב חסדא לפענ"ד המעיין בש"ס ב"מ דף ל"ב יראה דרב חסדא הי' תלמיד חבר דר"ה ובכה"ג אפשר שלא מקרי קטן הימנו דר"ח אמר שרבו צריך לו ועיין ביו"ד סי' רמ"ב. ובזה נראה לי דלכך כתב הטור על הסמ"ג דל"נ ותמה הב"י למה דחה ראית הסמ"ג ולפי מה שכתבתי אתי שפיר ודוק.
3
ד׳ובגוף קושית הרמב"ן על רש"י והספרי דלאחר שטענו א"י לחזור הי' נ"ל בפשיטות דהרי אמר שם בספרי שאמר יש לי ראיה יש לי עדים ובכה"ג מבואר בסי' כ' דאם מביא ראיה דסותר הדין ואם כן בכה"ג דסותר הדין וחזר הדין לתחלתו אם כן בזה הי' יכול להוסיף בדיינים וזה ברור לפענ"ד והתימה שכלם לא העירו בזה ודוק
4
ה׳והנה במה שהעלה הבית יעקב שם להסתפק בשלשה שישבו על הדין ושנים מזכין וא' דעתו לחייב אם רשאי לומר א"י כדי שיוסיפו עי"ז דיינים ואם רשאי לעשות תחבולה כזאת והוא העלה דאסור משום דמוציא לעז ולשיטתו אזיל וכ"כ בזה לעיל דבזה ל"ש לעז. אבל בגוף הדין נראה לפענ"ד דל"מ לשיטת הראב"ד בפ"ח מסנהדרין ה"ב ופ"ט ה"ב וכן הסכים הרשב"א דגם בד"מ כל שאמר א"י אינו מן המנין ואי אמר טעמא לא שמעינן ליה ואם כן יש לחוש דלא יעשה עצמו כא"י דשמא אח"כ יראה טעם להיפך ולא יהיה מהמנין ואף אם אמר טעמא לא שמעינן ליה אלא אף לשיטת הרמב"ם דס"ל דדוקא בד"נ הדין כן ומטעם דכל שלמד זכות אין לו לחזור לטעון חובה ולא בד"מ ע"ש וכן מצאתי שכן הוא דעת התוס' בסנהדרין דף ל"ג ע"ב ד"ה אחד ואפ"ה נראה לי דא"י לעשות עצמו כא"י דהרי במוסיפין מותר לעשות ב"ד שקול וכדאמרו בסנהדרין דף י"ז וכל שעושה עצמו כא"י למה יאמר שא"י שיהיה מותר לעשות ב"ד שקול לכתחלה ועיין בסי' י"ח וגם לפמ"ש הרמב"ם דאחר א"י א"צ לתת טעם כלל ועיין לח"מ אם כן אולי אם היה אומר טעם הי' דבריו נשמעים להם והדרי בהו וממנ"פ אם יאמר א"י סתם לא הדרי ואם יאמר הטעם לא מקרי א"י ודוק. שוב ראיתי באורים סי' י"ב ס"ק ג' שהביא בשם שו"ת שבות יעקב סי' קל"ח שיוכל לעשות תחבולה שיאמר א"י ע"ש ולפענ"ד כמ"ש וספר שבות יעקב אינו ת"י לראות טעמו והנלפענ"ד כתבתי. שוב ראיתי בהעברה בעלמא ספר שו"ת אור נעלם סי' ל"ט עד סי' מ"ה שהוא היה בעל המעשה שעליו השיב הגאון מוהר"ב ושם נמצא תשובת הגאון בעל כנ"י ע"ז ולא ראיתי דבר מחודש לפום רהיטא והנראה לפענ"ד כתבתי
5
ו׳והנה בשנת תרכ"ה באו לפני שני אנשים ורצו לברור להם בוררים ואחד בחר לו הרב מגלינא וטען השני שהרב מגלינא הוא קרוב של הבע"ד והוא אתו שני בשלישי והדין הי' כבר עם אמו ואמו היתה שני בשני עם הרב מגלינא וא"כ אולי יהי' עוד דבר שיהי' שייך להאם והוא פסול שהוא קרוב שני בשני עם האם והנה בסי' י"ג לא נתבאר כלל אם בזבל"א פסול קרוב אך בסי' ז' כתב הסמ"ע בס"ק כ' שהפסול מה"ת פסול גם בזבל"א כמ"ש המהרי"ק והוא מהמשנה. ולכאורה רציתי לומר דדוקא אם לא ביררו תיכף השליש דיכול להיות שלא יבררו כלל השלישי כמבואר בסי' י"ג שא"צ לברר השלישי כשיכולים להשוות עצמן א"כ אז שפיר פסול קרוב דזה שנעשה בורר צריך לפסוק עפ"י דין תורה רק שמהפך בזכותו כל מה שיוכל לחפש וא"כ כשהוא קרוב באמת פסול אבל כשבררו להם השלישי א"כ שוב העיקר מה שיאמר השלישי וא"כ מותר להיות הקרוב וכמו שמותר להיות אוהבו כל שאינו אוהב ממש ומטעם שכתב המהרי"ק והסמ"ע שם דהעיקר תלוי בשלישי וא"כ מה דאמרו במשנה אימתי כשהם קרובים או פסולים מיירי כשהן רק שני בוררים וכפשטת לשון המשנה שם זה פוסל דיינו של זה וכו' וע"ז אמרו חכמים אימתי כשהן קרובים או פסולים והיינו כשהן בעצמן יבחרו להם שלישי דאז יוכל להיות שהקרוב יסבב שישוו עצמם ויטה לב הבורר השני שלא יצטרכו לקחת להם שליש אבל כשבררו להם שליש אז לא אכפת לן. אמנם אחר העיון ז"א שגם כשבררו להם שליש כל שהשוו עצמם א"צ להשלישי וא"כ שוב פסול קרוב מה"ת והנה בסמ"ע ובמהרי"ק שם מבואר דפסול מה"ת הוא דפסול בזבל"א ומשמע הא פסול מדבריהם כשר בזבל"א. ולכאורה יש לדקדק אפכא דהרי מבואר במהרי"ק שם מה שפסול מצד חסידות וחומרא בעלמא הוא דכשר בזבל"א אבל מה שפסול מצד פסול אף שהוא דרבנן ג"כ פסול אך לפמ"ש היה מקום לומר דוקא פסול מה"ת הוא דפסול דהרי כל שבררו השלישי ל"ש כ"כ הפסול של הקרוב דהעיקר הוא השלישי ולפ"ז כל שיש ספק אולי לא יצטרכו השלישי א"כ בפסול דרבנן אזלינן לקולא דיצטרכו להשלישי וא"כ שוב לא מפסל אבל בפסול תורה יש לחוש שמא לא יצטרכו להשלישי וגם יש לומר דמלתא דפסיקא נקט דבאמת אם לא בררו השליש גם בפסול דרבנן פסול אבל אם בררו השליש אז בפסול דרבנן כשר ולכך נקט הסמ"ע פסול תורה דוקא כן הי' נראה אמנם יש לומר דבר חדש דאף אם יבררו השלישי ג"כ פסול קרוב ומטעם דל"ש לומר דהעיקר הוא השלישי דהרי גם בדיינים אם נמצא אחד מהם קרוב פסול כל הדיינים והארכתי בזה במק"א א"כ שוב יש לומר כיון דבאמת גם הבוררים צריכין להיות עפ"י דין תורה רק שמחפשים כל הזכותים וכמבואר בסי' י"ג ולפ"ז מה בכך שהעיקר הוא השלישי הא מ"מ נמצא אחד מהם קרוב או פסול ופוסל כל הדיינים ולפ"ז הרי נודע גם בעדות דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דבטל כל העדות דבפסול דרבנן לא אמרינן זאת כמ"ש בכנה"ג חו"מ סי' ל"ו ומכ"ש בדיינים לכך דוקא פסול מה"ת הוא דפסול והנה לפמ"ש הט"ז בסי' י"ג כל שמתחלה בררו השליש א"י להיות בלא שליש אם כן אפשר דכשר בקרוב וגם התומים מפקפק בגוף הדין דמוכרחים לקבל להם השליש אף שלא בררו מתחלה השליש ועכ"פ בנ"ד דכעת הוא שני בשלישי דודאי כשר ואף שיוכל להיות שיגיע גם להאם איזה ענין מ"מ נראה לפענ"ד דגם שני בשני אפשר דאינו פסול רק מדרבנן וע"כ אפשר דכשר להיות בורר כיון דאינו רק ספק ובררו להם תיכף השלישי כנלפענ"ד.
6
ז׳ולכאורה רציתי לומר דמה דאמרו דשלישי בשני דכשר היינו דוקא אם העד הוא שלישי ומעיד לשני דבזה כיון שהעד אתפלג דרא שוב אין כ"כ אהבה להשני דהוא כבר שלישי דהקרובות בא מהיסוד אבל שני בשלישי דהעד הוא שני ואהבתו גדולה בזה פסול אף לשלישי דהוא זוכר להקורבה יותר שהרי הוא שני ולכך נוטה יותר להשלישי אבל להיפך הוא נתרחק ובזה היה מיושב מה שאמרו אצ"ל שלישי בשני ולא כתב להיפך וא"צ שני בשלישי אבל לא מצאתי לחלק בזה ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת וגם במ"ש דשני בשני אפשר דאינו אלא מדרבנן הדרנא בי דבש"ס מבואר מקרא דבנים להדדי פסולים מקרא וצ"ע.
7