שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:ע״בShoel uMeshiv Mahadura IV 3:72
א׳לחכם אחד חריף ושנון מ"ק בראד.
1
ב׳אשר שאל בהא דמבואר באהע"ז סי' כ"ח סכ"א בהג"ה דאשה שנדרה הנאה מאדם אחד או מכל מה שיתנו לה וכו' ועבר אחד וקדשה אינה מקודשת דהוה כאילו קדשה באיסורי הנאה ודוקא שקדשה בתורת כסף אבל אם קדשה בתורת שטר הוה קידושין וע"ז תמהו האחרונים הח"מ והב"ש דבשו"ת הרשב"א סי' תר"ג משמע שם דאף בתורת שטר אינה מקודשת ע"ש וע"ז כתב מעלתו שלפענ"ד יש ראיה להרמ"א מהא דאמרו בגיטין דף ט' בשלשה דברים שוו גיטי נשים לשחרורי עבדים ופרכינן ותו ליכא ואסיקנא דכי קתני מלתא דליתא בקידושין מלתא דאיתא בקידושין לא קתני ואם איתא לתני כתבו על א"ה דבקידושין ליתא ובגיטין ושחרורי עבדים איתא כיון דיכול לגרש בע"כ ל"צ שתהנה מזה וה"ה בשחרורי עבדים עכ"ד. והנה יפה שאל אבל כבר קדמו הרשב"א בתשובה שם שהרגיש בראיה הלז ודחאה ע"ש ואחר שעיינתי בדברי הרשב"א והרמ"א שם אמרתי לכתוב לו מה שנתחדש לי שם למען לא אשיב פניו ריקם. והנה טרם יהיה כל שיח אומר לו מה שכתבתי שם על הגליון במה שתמהו הח"מ והב"ש מהיכן הוציא הרמ"א דבתורת שטר כשר אחר שבשו"ת הרשב"א שם כתב דאף באיסורי הנאה דרבנן הי' מסתבר לאסור עכ"פ באיסורי הנאה של תורה ודאי אסור וכבר חתרו כל האחרונים ליישב ונדחקו הנה מצאתי מקור מקומו של הרמ"א בשו"ת הר"ן סי' כ"ד וסי' נ"ד הובאו ביתה יוסף יו"ד סי' רכ"ח שם כתב דאף לכתחלה היתה ראוי' להתקדש בשטר שכתבו על איסורי הנאה לולא פי הרשב"א שמחמיר וא"כ עכ"פ בדיעבד יש לסמוך על הר"ן ונעלם מעיני כל האחרונים ואחרי כי זכיתי למצוא מקורו הבא נבא ליישב מה שתמהו הח"מ והב"ש דכאן סתם דבתורת שטר כשר ואלו בסי' ל"ב ס"ד כתב בהג"ה דאם כתבו על א"ה יש פוסלים ויש מכשירים ולא חילק כלל בין איסור תורה לדבריהם ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה באמת לכאורה הי' מקום להכשיר בשטר אף דנדרה הנאה דהרי הרשב"א שם סי' תר"ב נשאל על קידושי כסף אם נימא כיון דמותר לשאר העולם הרי היא מקודשת כמו דמערבין לנזיר ביין אי נמי הואיל ויכולה לשאל על הנדר וע"ז כתב הרשב"א דלא שייך כאן הואיל דלא אמרינן אלא במה שהוא שלה אלא דאריא דאיסורא רביע עלה כמו בנזיר ביין דיין הוא שלו אלא שאסור עליו וכן בדבר שהוא של הפקר אבל לזכות במתנה שנתנו לו אחרים ובאותה שעה א"י לזכות בו דנימא הואיל דאי בעי מתשל זה לא אמרינן דכיון דבשעת מתנה לא זכה שוב א"י לזכות בו וכמו באם אמר אי אפשי בה ואח"כ רוצה לזכות דאמרו בב"ב פרק יש נוחלין דל"מ וה"ה בזה והוה להו הכסף קידושין כפקדון בידה ע"ש שהאריך בדברי טעם. ולפ"ז בשלמא בכסף דבעינן שהיא תזכה בכסף א"י לזכות בשביל הואיל דלע"ע אינה שלה אבל בשטר דלא בעינן שתהנה בו דהרי אף באין בו שו"פ מקודשת דאינו מקדשה בגוף השטר רק בתנאים שבו כדאמרו בירושלמי הובא ברשב"א שם סי' תר"ג ומה"ט אף בכתבו על א"ה מקודשת וא"כ שוב אמרינן הואיל ולא שייך לומר דל"מ לזכות בו דא"צ שתזכה בזה וכל שנתן בידה שוב הוה נתינה דאמרינן הואיל וז"ב מאד. ומעתה זהו בנדרה הנאה דשייך הואיל אבל בסי' ל"ב דמיירי שכתבו על א"ה שפיר אמרינן דאינה מקודשת אף בתורת שטר דהא בעינן שיתן לה דבר והרי לא נתן לה דבר ולכך כתב הרמ"א שני דיעות בזה ועפ"י דברי הרשב"א הנ"ל יבוארו דברי התוס' בפסחים דף מ"ה ע"ב ד"ה הואיל שכתבו דהואיל ואי בעי פריק נמי לא אמרינן דא"כ הי' קונה אותו ואטו נחשוב חמץ של נכרי כשלו הואיל ואי בעי קני ליה והמפרשים כרכרו בזה. ולפמ"ש הרשב"א דלא שייך הואיל כל דאינו שלו באותה שעה אתי שפיר דברי התוס' כמין חומר דלא שייך הואיל ואי בעי פריק דא"כ הי' קונה אותו וכעת לא קנה עדיין וא"כ לא זכה בו כלל כמו חמץ של נכרי ע"ש ודו"ק. והנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש באם נדרה מנכסי פלוני הי' יכול לקדשה באיסורי הנאה דהרי היא לא נדרה רק מהנאתו והרי א"ה אינו שלו ולא מקרי בעלים לכמה פוסקים ועכ"פ לא שייך שנהנית משלו ושוב יכול לקדשה בזה. אך זה אינו דממנ"פ בא"ה כל שאינו שלו אינו מועיל הקידושין דהמקדש בא"ה אינה מקודשת ולפ"ז בשטר אם נימא דכתבו על א"ה מקודשת היה יכול לקדשה בשטר של א"ה אף שנדרה הנאה ממנו דזה אינו שלו ולא נהנית ממנו:
2
ג׳ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי הרשב"א סי' תר"ג דאחר שהעלה דכתבו על איסורי הנאה של תורה אינה מקודשת כתב וז"ל כיון שנכתב בדבר שאינו אלא איסור דרבנן איסור נדר חל עליו דנדרים חלין על איסור דרבנן כדאיתא בהדיא וכו' והלכך איסור שאסרה על נפשה חייל עליה והוא תמוה מאד דמה שיאטיה דנדר חל על איסור דרבנן לכאן דהא הרשב"א מיירי שנדרה הנאה מפלוני אי חשוב ככתבו על א"ה ושם חל הנדר מן התורה וראיתי להח"מ סי' כ"ח ס"ק ל"א בהעתיקו דברי הרשב"א כתב דכיון דאף באיסור דרבנן חל הנדר מכ"ש על מה שמותר לגמרי דודאי חל הנדר והוא תמוה מאד דחלילה להרשב"א שיכתוב שפת יתר כאלו דאטו צריך להשמיענו דנדר חל על דבר המותר וצריך להביא ראיה מק"ו דחל על דרבנן וד' יודע כי נתקשיתי בזה מאד ונצטערתי שלא זכיתי להבין כוונתו. ולפמ"ש דבר גדול דיבר הרשב"א דאחר שהעלה דבאיסור הנאה דאורייתא אינה מקודשת חשש אולי ירצה לקדשה באיסורי הנאה דרבנן ואז תהי' מקודשת אף שנדרה הנאה כיון דהוא א"ה דרבנן ולא נהנית משלו וע"ז כתב הרשב"א כיון דבא"ה דאורייתא א"י לכתוב השטר רק בא"ה דרבנן ועל דרבנן חל הנדר א"כ שוב אי אפשר לקדשה כיון דמדאורייתא א"י לכתוב השטר ובדרבנן חל הנדר וממנ"פ אינה מקודשת. ובזה מיושבים דברי הרמ"א דלענין נדרה הנאה שפיר כתב דבתורת שטר מקודשת דהא ל"צ הנאה כלל וא"כ מקודשת כמ"ש הר"ן בתשובה אבל בכתבו על א"ה שפיר כתב שתי דיעות מה דנסתפקו בירושלמי בזה כיון דהוא לא נתן לה כלום וז"ב. שוב ראיתי במקנה בק"א שגם הוא חתר בסימן כ"ח שם ליישב לשון הרשב"א הנ"ל וע"ש שכתב בדרך רחוק ותמהני דהדברים פשוטים כמ"ש
3
ד׳והנה הרב מוה' מאיר ני' מווילקאטש הקשה על ראיית הרשב"א מהך דגיטין דאין ראי' דהרי מלתא דאיתא בשטרות לא קתני וכתבו על א"ה אפשר דכשר בשאר שטרות. ובאמת לכאורה אמרתי דיפה השיב דאף בכתבו על אינו שו"פ קנה כדאמרו בקידושין דף כ"א וכן העתיקו הרמב"ם בפ"א ממכירה ועיין בכ"מ ולא נזכר מדברי התוס' בקידושין דף ט' כמ"ש על הגליון הרמב"ם שם ובטוש"ע חו"מ סי' קצ"א נשמט זאת אבל הדין דין אמת ואם כן כיון דבאין בו שו"פ מקודשת ה"ה בא"ה דהא המקנה נותן השטר וכמ"ש התוס' בקידושין דף ט' דבמכר פשוט דא"צ שו"פ אבל נזכרתי דבש"ס ב"מ דף מ"ז אמרו למעוטי א"ה דאין קונין בהם וכן קי"ל בטוש"ע סי' קצ"ה ואם כן ממילא ה"ה כל הקנינים דאין קונין ע"י א"ה ואם כן אין כותבין על א"ה ומיושבין דברי הרשב"א. ובזה נראה לפענ"ד הטעם דאין כותבין השטר קידושין על א"ה אף דא"צ שתהנה רק בשביל הקנין בעצמו ודוקא בנדרה הנאה מפלוני הוא דיש להסתפק דניהו דהיא אסרה על עצמה אבל גוף הדבר הוא כשר לקנות בו ובזה מיושב פעם שלישית דברי הרמ"א דלכך בנדרה הנאה שפיר כתב דבתורת שטר מקודשת משא"כ בכותב על א"ה דאסור למקני בי' וז"ב. ומה שנראה לי בישוב הקושיא דלפי מה דאמרו שם בגיטין והא חזרה גופא דאיתא בקידושין ומשני בשליחות בע"כ דבגירושין איתא ובקידושין ליתא וא"כ לפירוש התוס' דלא תני רק מה שס"ד כיון דאיתא בע"כ לא יוכל לחזור וא"כ כל מה דכותבין בגט על א"ה הוא משום דאיתא בע"כ וא"צ שתהנה א"כ הוה בכלל מה דא"י לחזור ועיין במהרש"א שם אלא שעדיין קשה לרבנן לתני ד' וכמו שהקשו התוס' דלתני בע"כ ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"י. ואגב אומר דלכאורה רציתי לפשוט מה שנסתפק הח"מ סי' ל"א ס"ק ח' אם אינו שו"פ כאן רק במקום אחר ויש לה דרך ללכת שם אם מקודשת ד"ת כמו בפרעון באית לי' דרך ע"ש ולפמ"ש י"ל דשאני פרעון דפרעון בע"כ שמיה פרעון כמבואר בחו"מ סי' ע"ד וק"כ א"כ כל שיש לו דרך לא אכפת לי' בהנאתו ופורעו בע"כ משא"כ בקידושין דבעינן שתהנה מזה אבל באמת זה אינו דגם בפרעון דניהו דאיתא בע"כ אבל מכל מקום בעינן שיפרע לו במקום שהלוהו וע"כ דכל דאית ליה דרך למישן הו"ל כסף גם במקום הזה וה"ה בקידושין כיון דנחשב לכסף
4
ה׳ובזה הן נסתר מחמתו מה שאמר מעכ"ת דיש לדחות דשאני בפרעון דכל שזה נהנה וזה אינו חסר כופין על מדת סדום מה שאין כן בקידושין דלא יכול לכפותה שתוליכהו למישן ולהתקדש שם ולפמ"ש גם בפרעון כל דלא חשיב כסף אינו יכול לכופו דהוא צריך לפרוע לו במקום שהלוהו והוא יוליך המעות עמו דמה אכפת לי' אם אינו מקבל אחריות אבל עכ"פ לא נחשב לפרעון וע"כ דשוה כסף מקרי וה"ה לענין קידושין וזה ברור וגם הח"מ נסתפק אם מקודשת עכ"פ שם במקום ששוה פרוטה ובזה לא שייך דברי מעלתו ודוק היטב בכל מ"ש כי הם דברים חריפים ונחמדים ת"ל. והנה בהא דאמרו אלא משום דכתיב ונתן והכא לא יהיב לה מידי דלמא נתינת גט היא תדע דשלחו מתם כתבו על א"ה כשר ושאלני עלם משכיל דאין ראיה מכתבו על א"ה דהא באמת הקשו התוס' בקדושין דף נ"ו דאמאי המקדש בא"ה אינה מקודשת דהא חזי שלא כדרך הנאתו וכתבו דמיירי שאינו שו"פ או דאינה רוצית לאתקדש רק בכלה ולפ"ז בגט שפיר יש לומר דעכ"פ חזי שלא כדה"נ דכאן לא שייך לומר דאינה רוצית להתגרש דהא גט כשר אפילו בע"כ וא"ל דלא שוה שו"פ דזה אינו דעכ"פ חזי לאצטרופי שיהיה שו"פ שלא כדה"נ והוה כמו עלה של זית דאמרי' דחזי לאצטרופי ויפה שאל. ומצאתי לדו"ז הגאון בישועת יעקב סי' קכ"ד שנתקשה וכמו כן מצאתי ביד אפרים לש"ב הגאון מוהר"ז ז"ל הנספח לספרו טיב גיטין שהקשה כן בסי' כ"ח. והנה תוך כ"ד השבתי להעלם הנ"ל דלפענ"ד כיון דאינו ראוי כד"ה כי שלא כדה"נ א"כ בין הכתיבה לנתינה אי אפשר להנות ממנו דהא כד"ה אינו ראוי להנות ממנו רק שלא כדה"כ ועכ"פ הוה כמו מחוסר מעשה בין כתיבה לנתינה דבשלמא כדה"נ אינו מחוסר שום דבר דכמו שהוא יכול להנות ממנו אבל כל שא"י להנות רק שלא כדה"נ א"כ הו"ל כמו מחוסר מעשה ולא מועיל ואף לשיטת הר"ן דכל דמחוסר דבר מבחוץ לא מקרי מחוסר בין כתיבה לנתינה כאן הוה מחוסר בגופו דגוף הדבר הוה מחוסר שאינו ראוי כמות שהוא וע"כ דלא בעינן הנאה רק נתינה גרידא והרי נתן לה כנלפענ"ד דבר חדש והיא הערה יקרה לפענ"ד. ובחידושי אמרתי בזה דהנה התוס' שם ע"ב כתבו ד"ה בכתובת קעקע דאף דאסור לכתחלה לכתוב דאסור להנות מא"ה ועיין במלמ"ל פ"ה מאישות בהרב המגיה שם מ"ש בזה אמנם הב"ח סימן קכ"ד כתב שמותר לכתחלה כיון דהוה לא קמכוין אף דאפשר ע"ש והח"מ תמה עליו ועיין ג"פ שהאריך ג"כ לדחות דברי הב"ח אמנם לפענ"ד אני בעניי לא באתי לידי מדה זו דאף אם נימא דנהנה בזה שא"צ לנייר אחר לכתוב הגט ונתרפא מצרעתו שצריך לגרש בו אשה אבל כיון דל"צ להיות שו"פ וסגי בנתינה גרידא א"כ לא משתרשי לי' הנאת שו"פ וכל שלא משתרשי לי' שו"פ לא מקרי נהנה בא"ה דפחות משו"פ לא מקרי נהנה וכעין זה כתב המהר"י קורקוס הובא בכ"מ פ"ב ממעילה הלכה ט"ו ואף אם נימא כמ"ש המלמ"ל שם דשייך מעילה בפחות משו"פ והארכתי בזה בתשובה גבי בגדי כהונה נתנו להנות מכל מקום פשיטא דכל דאינו מכוין להנות לא שייך אחשביה וח"ש אינו אסור רק מטעם אחשביה כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו וגם חזי לאצטרופי לא שייך בזה דהא לא יבא לידי צירוף ואצל מי יצטרף דהא הוא נותן לה וגם היא א"צ לצירוף דהא בנתינה גרידא סגי וע"כ שפיר דייק דל"צ ליתן לה מידי רק הגט לבד ומעתה שפיר דייק מכתבו על א"ה דא"ל דבאמת בעי שיתן לה דבר רק משום דחזי להנות שלא כדה"נ דא"כ שוב הוא נהנה כד"ה במה שנותן לה גט על א"ה דעומד לכתוב עליו ומשתרשי לי' מעות הנייר דזה מקרי כדרך הנאה ושוב אסור והו"ל הנאת פרוטה וע"כ דלא צריך שיהיה שו"פ רק נתינה גרידא ושפיר דייק ודוק היטב.
5
ו׳ובמ"ש למעלה יש ליישב הא דאמרו שם בדף כ' גבי היו מוחזקין בעבד שהוא שלו וגט כתוב על ידו ויוצא מתחת ידה ומסיק שם דל"מ משום הגודרות אין להם חזקה והדבר תמוה דהא כבר כתבו התוס' בב"מ דף ק' ד"ה ולחזי דגם בגודרות כל שיש ספק בדבר בלא טענותיהם מועיל ואין להוציא מיד התופס ע"ש וה"ה כאן דהספק בלי טענותיהם דהא חזינן שהגט כתוב על ידו וכבר נתקשה בזה בספר שערי משפט סי' קל"ו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין איך יהי' מועיל בכתוב על יד העבד דאף דנימא דגודרות יש להם חזקה מ"מ מחוסר הקנאה בין כתיבה למסירה ואנן בעינן וכתב ונתן וצ"ל כמ"ש הר"ן בהא דאשה כותבת את גיטה דלא מקרי מחוסר הקנאה דהא אינו דבר המחוסר בגופו של גט רק ענין מבחוץ וזה לא מקרי מחוסר דבעינן מחוסר בגופו ע"ש וה"ה כאן דגוף הגט הי' כשר וז"ב ולפ"ז נראה לי דשפיר אמרו דגודרות אין להם חזקה דלא שייך לומר דהספק בגוף טענותיהן דהא כ"ז שלא תפסה העבד לא היה נקנה לה עכ"פ א"כ שוב לא הי' ספק בגוף הטענה דעכ"פ מחוסר הקנאה וניהו דאינו מזיק להגט אבל עכ"פ הספק לא התחיל רק לאחר הגיע העבד לידה דגודרות אין להם חזקה א"כ שוב אין לך מחוסר מעשה גדול מזה דהא לא מקרי גט כלל כל דגודרות אין להם חזקה ואין הספק בלי טענותיהם דמה בכך שכתב לה הגט עכ"פ כל שלא הגיע לידה ולא קנאתה להגט אינו מקרי גט כלל דבשלמא כל שאינו ענין לגוף הגט דכל שהגט בעצמותו כשר הוא רק שמחוסר הקנאה זה מקרי וכתב ונתן דכל גט טרם שנתן לידה מחוסר נתינה לידה ומ"ל מחוסר נתינה ומ"ל מחוסר הקנאה אבל כאן כל שמחוסר נתינה לא מקרי גט כלל דהא העבד הוא שלו ומה בכך שהגט כתוב על עבד שלו וצריך להקנות גוף העבד ובנתינת הגט לא נקנה גוף העבד רק שצריך להקנות העבד ולזה אין ראיה דגודרות אין להם חזקה וא"כ לא נפל הספק קודם ודוק היטב ועיין בפ"י שהאריך הרבה בזה וכ' שאינו מחוור בעיניו דברי הר"ן ולא ביאר הטעם וכתב שמבואר בסמוך טעמו ולא זכינו לאורו שנאבד דף אחד ולפמ"ש אתי שפיר ובמ"ש היה נראה לי לפקפק במה דמבואר באהע"ז סי' קכ"ד ס"י דלאחר ג' שנים שיש חזקה לגודרות תהיה מגורשת דהא הוה מחוסר מעשה בתוך השלשה שנים וא"ל דזה ענין מבחוץ ובגוף הגט לא חסר דבר דזה אינו דבאמת דברי הר"ן תמוהים וכבר הבאתי בתשובה אחת מה שהקשה הגאון מוהר"י הורוויטץ ז"ל מריש כיסוי הדם דמבואר שם דאף בכה"ג מקרי מחוסר מעשה ואני הוספתי להקשות מש"ס חולין ר"פ ראשית הגז דאמרו שם דכל דמחוסר פדייה ג"כ מקרי מחוסר מעשה וגם שם מקרי ענין מבחוץ כמ"ש שם באורך והארכתי שם ליישב אך לפמ"ש כעת אתי שפיר דענין הקנאה הוה כמו מחוסר נתינה דכיון דבעינן שיתן לידה וא"כ צריך להיות הנתינה משלו אף דלא שוה מידי אבל עכ"פ בעינן נתינה משלו וא"כ גם ההקנאה בכלל מחוסר נתינה שאם יתנהו לה ולא יקנה לו שוב לא מקרי נתינה והתורה לא הקפידה רק שלא יהי' מחוסר בין נתינה לכתיבה דבר אחר וכאן אין מחוסר דבר בגוף הגט ומה שמחוסר ההקנאה הוה כמחוסר נתינה ובין אם כוונת הר"ן כן או לא עכ"פ הדברים נכונים בעצמותם ולפ"ז כל שאף לאחר הנתינה מחוסר עדיין החזקה של ג' שנים מקרי מחוסר מעשה. מיהו יש לומר כמ"ש הרמב"ן בב"ב דחזקה היא נקנה תיכף רק דלא יהי' חשוב ריעותא מה דלא יש לו שטר לזה בעי ג' שנים דאז יש לומר דאבד השטר ולפ"ז באמת החזקה נעשית תיכף ואינו מחוסר דבר רק שצריך ג' שנים לגילוי מלתא שלא יהי' ריעותא מה שאין לו שטר ושוב הו"ל רק מחוסר זמן וזמן ממילא קאתי אמנם עדיין קשה כיון דעכ"פ צריך שיהיה לה שטר א"כ אין לך מחוסר מעשה גדול מזה וצריכין לבא לסברת הר"ן דאינו מחוסר מעשה בגופו ולפמ"ש בסברת הר"ן לא שייך זאת וגם יש לומר דמקרי מחוסר בגופו כל שלא נתן שטר וכן נראה מדברי הפ"י שם. והנה בהא דאמרו בפסחים דף ז' ונבטלי' בשית כיון דאיסורא דרבנן עלי' כדאורייתא דמיא ולאו ברשותי' קיימא ול"מ מבטל כדאמר ר"ג אמר רב המקדש משש שעות ולמעלה אפילו חיטי קורדנייתא אין חוששין לקידושין וע"ז שאלני תלמיד אחד דאין ראיה מקדושין לאינו ברשותו דשאני קידושין דבעי שיהי' שווי בקדושין וכל דרבנן אסרוהו בהנאה לא גרע מפסלתו מלכות דאין בו שווי אבל מכל מקום מרשותו לא יצא דעכ"פ מן התורה היא שלו והיכא מוכרח דכל דאסור מדרבנן הו"ל כדאורייתא. ובאמת שיפה שאל וגוף הסברא מבואר בב"ש סי' כ"ח סקנ"ב דלענין קידושין כל שמדרבנן אסור אף שאין לו עיקר בתורה מכל מקום לא נתן לה כלום וראיתי באבני מלואים שם שנתקשה בזה בס"ק נ"ד ולפענ"ד נראה דלפמ"ש הב"ש סי' כ"ח ס"ק נ"ד דא"ה דשלכד"ה מותר להנות בהם יכול לקדש בה כשהיא יודעת שהיא דבר איסור אף דהיא אינה חולה מכל מקום יכולה למכור לחולה ע"ש ובאמת שהריטב"א בפ' האיש מקדש גבי מקדש בא"ה כתב דאף דחולה שאין בו סכנה מותר להנות שלא כד"ה מכל מקום היא לא יהיב מידי דהא אסור למכור דנמצא נהנה באס"ה של תורה תדע דהרי בחולה שיש בו סכנה מותר להנות אפילו כד"ה ואפ"ה א"י לקדש בו כיון דהוא אסור למכור הרי לא יהיב מידי ואפילו הוא חולה שראוי להנות בו מכל מקום הוא לא יהיב מידי אלא א"כ אומר לה התקדשי לי בהאי הנאת דבר שתתרפא בו אז היא מקודשת ובאמת שהדבר תמוה דסוף סוף הוא לא יהיב לה מידי. אמנם לפענ"ד נראה דכוונת הריטב"א דבאמת כשהוא מקדשה בתורת שווי החפץ והרי כל שאסור אין לו שווי אבל כשהוא מקדשה בהנאה שיש לה באותו החפץ א"כ שפיר מקודשת א"כ כשהיא בריאה אף שיכולה למכור מכל מקום הוא אינו נותן לה דבר והנאה ממילא קאתיא לה ולפ"ז עכ"פ כשיאמר לה שתתקדשי בהנאה היא מקודשת וא"כ שוב ע"כ דמה שמקדש בחיטי קורדנייתא אינה מקודשת ע"כ דאינו שלו דאל"כ למה לא יוכל לקדשה שתמכור לחולה וא"ל דלא יהיב מידי דהא כל דנימא שמקרי שלו א"כ יש לו שווי באותו חפץ שיוכל לקדש אשה כשתהיה חולנית ויאמר לה שתתקדש באותה הנאה וגם בלא"ה כל שתוכל להתרפאות הרי כל אדם יתן לו פרוטה וע"כ דכל שהיא בריאה והדבר אינו שלו א"כ גוף הדבר אין בו שווי ואינו שלו ובמה מקדשה ולפענ"ד יש להמתיק עוד דברים דהדבר דומה למי שיש לו דקל העומד לפירות וא"ל דתתקדש בפירות שיעלו מן הדקל דל"מ דהו"ל דבר שאינו שלו וה"ה בזה אף דאם יזדמן חולה יוכל להיות בו הנאה של פרוטה מ"מ השתא אינו ברשותו ושפיר מוכח דאיסורי דרבנן לאו ברשותו מקרי כנלפענ"ד ברור
6
ז׳עוד נראה לפענ"ד דבר חדש דא"ה מקרי דבר שאין מקפיד עליו בעה"ב דהא אסור להנות בו ולמכרו ולכך א"י לקדש בו ולפ"ז לפמ"ש הנוב"י במהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"א דבעינן שלא יקפיד נגד שום אדם אבל כל שמקפיד נגד אחד לא מקרי דבר שאינו מקפיד ולפ"ז מכ"ש ביכול לקדש בהנאה שתתרפאי בו שוב הוה דבר המקפיד עליו אך ז"א דמכל מקום הוא א"י להקפיד דממ"נ אם הוא חולה שיש בו סכנה א"כ כל ישראל מצווים לרפאותו וא"כ מה לי בהקפדתו הא יכולין להוציא ממנו בע"כ ואם הוא חולה שאין בו סכנה שוב א"י להנות ולפ"ז באיסור דרבנן דאף חולה שאין בו סכנה יכול להנות שוב ל"ח דבר שאין מקפיד. ובלא"ה נראה לפענ"ד דדבר שאסור בהנאה והיא חולנית נראה לפענ"ד דא"י לקדשה דאף שהיא נהנית הא כופין על מדת סדום דזה נהנה וזה לא חסר פטור ולפי זה באיסור דרבנן שפיר יכול לקדש דהא היא יכולה להנות אף באין בה סכנה וע"ז לא יוכלו לכפות כ"כ והדבר צריך ביקור ועיין בא"מ שם שהאריך ג"כ בזה הענין והביא דברי הריטב"א הנ"ל ואין הזמן מסכים לעיין בזה.
7
ח׳ובגוף הקושיא דמה ראיה מקידושין נראה לפענ"ד דכיון דמיירי בחיטי קורדנייתא שעלה עליו מים וכיון דחטין שרי בלא נתבקעו ממש ואין בו רק איסור דרבנן א"כ בזה לא שייך לומר דאין בו שווי דאלו יבא אליהו ויאמר דלא נתחמץ עדיין הוא שוה ממון רק דרבנן אסרו כיון דקרוב להתבקע גזרו אטו נתבקעו ממש וא"כ שוב ע"כ מוכח דאיסור דרבנן חשוב כא"ב דאל"כ למה לא תתקדש דבעצמותו יש בו שווי ממון דבשלמא כשהיה חמץ נוקשה כל דרבנן אמרו שזה החמץ אסור שוב הוה כפסלתו מלכות אבל כאן באמת כשלא נתבקע מותר רק כל שהיא קרוב להתבקע גזרו רבנן עליו ועשאוהו כא"ב כיון שהולך לאיבוד א"כ שפיר מוכח מזה ודוק היטב.
8