שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:ע״גShoel uMeshiv Mahadura IV 3:73
א׳בענין מתנת שכ"מ האומר הלואתי לפלוני.
1
ב׳כאשר למדנו אני וגיסי הרב הגאון מ' מרדכי זאב ני' בטוש"ע חו"מ סי' רנ"ג בהגיענו למ"ש הב"י בשם המרדכי שכתב בשם הרא"מ והרמ"א קבעו להלכה בס"כ דהא דהשכ"מ יכול לומר הלואתי לפלוני דוקא הלואתי שיש לי ביד ישראל ולא הלואת גוי משום דלא סמכא דעתי' הקשה גיסי אותי דלמה לי' טעם זה שבאמת היא תמוה כמ"ש הב"י ולמה לא קאמר בפשיטות דהא באמת הש"ס הקשה בב"ב דף קמ"ח דאיך מועיל הלואתי לפלוני הא ליתא בבריא ומשני דאיתא בבריא במעמד שלשתן ולפ"ז לשיטת הפוסקים דבנכרי לא שייך מעמד שלשתן כמבואר סי' קכ"ו א"כ ל"מ במה שאמר הלואתי לפלוני.
2
ג׳והנה חפשתי בב"ח שהרגיש בזה ורצה להעמיסו בכוונת הרא"מ ליישב בזה קושית הב"י והמעיין יראה שנדחק מאד שנראה לפענ"ד בזה דבאמת צריך ביאור דמה בכך דליתא בבריא אמאי לא יועיל בשכ"מ דבשלמא בבריא צריך ענין הקנאה והלואה אי אפשר להקנות משא"כ בשכ"מ דעשו דבריו ככתובים וכמסורים א"כ מדוע לא יועיל ואף דגם הקנין ל"מ בבריא מכל מקום ראוי שתועיל וכמו לענין אמירה לגבוה דעדיף ממסירה להדיוט וכמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט בסוגיא דבר פדא דהוה כמעכשיו ע"ש וה"ה בזה. אך נראה דביאור הענין כמ"ש הר"ן והובא בב"י סי' רנ"ג לענין מדור פלוני בבית זה דל"מ בשכ"מ ולא אמרינן דהו"ל כאומר תנו שטר זה לפלוני דהו"ל כאילו כתב ומסר לו וביאר הר"ן דבשלמא התם דהו"ל קנין במה שצוה לתת השטר רק שחסר עוד הכתיבה והמסירה אמרינן דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין משום טירוף הדעת דהו"ל כהשלים הענין שכן דרך השכ"מ לקצר באמרים ובמעשה משא"כ כאן דדירה בבית הו"ל דבר שא"ב וא"כ אין מקום לומר דהו"ל כאילו אמר דבר חדש תנו ביתי לפלוני כדי שידור בו דזה ענין אחר מה שלא אמר וזה לא אמרינן גבי שכ"מ ע"ש ובהה"מ ולפי זה גם אנן בדידן נימא דזהו הכוונה דבשלמא כל מה דאיתא בבריא בקנין א"כ השכ"מ אמר בדרך המועיל רק שחסר הקנין אמרינן דאמירתו הוה כקנין אבל אם ליתא בבריא א"כ מה יועיל מה דדבריו ככתובין הא לא התחיל כלל בדרך שיועיל וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דהא איתא בבריא ע"י הודאה לפלוני או שמקנה מטלטלי אגב מקרקעי. ולפמ"ש אתי שפיר דלעשות קנין חדש מה שלא אמר הש"ס זה אין מועיל כלל וכמ"ש לענין ידור פלוני ושפיר מקשה הש"ס על ידור פלוני מהלואתי לפלוני. ומעתה אתי שפיר דזה שמשני הש"ס דהואיל דמועיל ע"י מעמ"ש וא"כ הלואתי לפלוני הוא בדרך קנין רק שחסר האמירה במעמד שלשתן ובשכ"מ סגי בזה.
3
ד׳ולפ"ז אתי שפיר דכל הטעם דאין מועיל בעכו"ם הוא משום שעכו"ם ל"מ לזכות בשביל הישראל אבל באמת בדרך קנין הי' רק שחסר הזכייה ולפ"ז בשכ"מ דהו"ל כמסור בידי הישראל שפיר זכי דבשלמא אם לא הי' מקרי קנין כלל ל"מ אמירת שכ"מ אבל כיון דהלואתי לפלוני הו"ל דרך קנין רק שבעכו"ם ניהו דרצה להקנות לו ע"י עכו"ם ל"מ הזכייה בשביל ישראל עכ"פ דרך הקנאה היא וכל דהו"ל כמסור א"צ שהעכו"ם יזכה בשבילו שוב מועיל וז"ב. ובזה יש ליישב קושיית הב"י על הרא"מ במ"ש הטעם דלא סמכה דעת דמקבל ותמה הב"י דל"ל סמיכת דעת המקבל ולפמ"ש א"ש דכל שלא סמך דעתו א"כ אי אפשר לחשבו שיהיה כמסור בידו ממש דהרי לא סמכה דעתו כלל ושוב לא מועיל דהו"ל מלתא דליתא בבריא וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב היטב מ"ש הר"מ דיביטין דבשכ"מ מועיל להקנות דבר שאינו קצוב אף לשיטת הרמב"ם משא"כ בבריא ותמה המלמ"ל פ"ח מזכייה הלכה ב' דהא כל מלתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ והנני יוסיף להפליא דלא ראה דברי המרדכי הנ"ל דבלא סמכה דעתי' לא מועיל בשכ"מ ואין לך לא סמכא דעתא יותר מדבר שאינו קצוב לשיטת הרמב"ם והיא תימה רבתי ולפמ"ש אתי שפיר דהרי כבר נודע מ"ש הגידולי תרומה דהיכא דמכר דבר שכבר עלתה במצודה רק שלא ידע מה עלה דהו"ל דבר קצוב כיון שכבר נקצב רק שלא ידע ולפ"ז במתנת שכ"מ דהו"ל ככתובין וכמסורין א"כ כבר נקצב מה שנתן לו רק שלא נודע לנו א"כ לא מקרי דבר שאינו קצוב. ומעתה מיושב דלא שייך בזה כל דליתא בבריא דגם בבריא אם הי' כבר קצוב הי' מועיל ודוק היטב כי חריף הוא ועמוק ת"ל. ואגב אומר דלפענ"ד במעמד שלשתן לאחר שנתקן מעמ"ש שוב משועבד לו הנפקד או הלוה מדין מעמד שלשתן דהוא נתחייב להמלוה והמלוה נתחייב להשני ואין חילוק בין שלוה מקודם או אח"כ כמבואר בחו"מ סי' פ"ו והא דמעמד שלשתן היא הלכתא בלא טעמא היינו במה שנתקן דאם לא הי' שייך מעמד שלשתן לא היה קונה כלל ושוב לא הי' שייך מעמד שלשתן וכעין זה כתב הש"ך בחו"מ סי' קכ"ו סקל"ח ליישב קושית הריטב"א ע"ש. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ן שהוכיח דמכירת שטרות דאורייתא דאי דרבנן הא ר"מ וחכמים פליגו בקדושין דף מ"ז אי מקודשת ולשון מקודשת משמע מה"ת ותמה הפ"י דהא פליגי שם במעמד שלשתן ומעמ"ש ודאי לא הוה רק דרבנן ואפ"ה קתני מקודשת ולפמ"ש אתי שפיר דלאחר שנתקן מעמד שלשתן שוב הוה החיוב מן התורה דמשועבד מדר"נ וז"ב ודוק. הדרן לדוכתא דעכ"פ דברי המרדכי נכונים דכאן הוה מלתא דאיתא בבריא ומטעם שכתבתי. והנה בהא דמבואר בסי' רנ"ג סי"ח דהאומר מנה סתם מנה טבוע דוקא קאמר ואינו מועיל קנין הקשה בקצה"ח מהא דאמרו בב"ב דף קנ"א ע"ב דמתנת שכ"מ במקצת בעי קנין ופריך הש"ס מהא דתנן תנו מנה לפלוני יתנו לאחר מיתה מאי לאו מנה דומיא דגט בלי קנין ע"ש והקשה דאף אם קנו מידו מאי הוה הא המטבע אינו נקנה בחליפין וע"כ דקנו מיני' מיירי אגב קרקע ואם כן מה קאמר דומיא דגט הא גם גבי גט מועיל אג"ק לשיטת רש"י בריש הזורק והניח בקושיא ובאמת שהיא תימה רבתי. והנה עפ"י האמור אתי שפיר דהרי התוס' הקשו גבי הלואתי לפלוני דאמאי לא נימא דכוון להודאה שזה מועיל בשכ"מ וכתבו דאין לפרש הלואתי לפלוני בלשון הודאה דהוא קנין קאמר והודאה לאו קנין הוא ע"ש ולפ"ז הא בתנו מנה לפלוני יש לומר דחייב לו וצוה לתת לו ועיין מחנה אפרים הלכות זכייה סי' ל"ח שהוכיח דלשון תנו כולל ג"כ חיוב ולפ"ז כל שכיון שחייב לו המנה א"כ היה מקרי הודאה ומועיל בשכ"מ וא"כ אם קנו מיני' הי' מועיל בשכ"מ מתורת הודאה וא"ל דמטבע אינו נקנה בחליפין דזה אינו דכל שהודה שוב נקנה בתורת הודאה והא דצריך קנין דאל"כ לא שייך דברי שכ"מ דמתנה במקצת בעי קנין ודוק. ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח בהא דפריך הש"ס בגיטין דף י"ג מאי אריא צבורין כי אין צבורין נמי דהא דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי והקשה דהא אם אינו צבור ומונח יש לומר דכוון למנה דוקא והא לית לי' כמבואר בסעיף י"ט ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דמטבע אינו נקנה בחליפין א"כ בלא"ה ל"מ דברי שכ"מ דהא ליתא בברי וע"כ צ"ל דמתורת הודאה מועיל וכיון שהודה שחייב לו שוב אף שאין לו המנה חייב לתת לו שווי בעדו דבחוב לא שייך מנה טבוע דוקא ודוק ויש להאריך בזה בסוגיא דגיטין שם אלא שלא נפניתי כעת. והנה בשו"ת מהריב"ל ח"ד סי' כ"ה הקשה על שו"ת המיוחסות להרמב"ן סי' ס"ז שכתב דאם כתב בשטר וקנינא מיניה על כל מה דמפורש לעיל שיהיה מועיל לקנות גופה של קרקע ע"ש וע"ז הקשה דא"כ מה פריך בב"ב דף קמ"ז מלתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ והרי איתא בבריא היכא דהקנה בתחלה ובסוף ע"ש שחאריך ונפלאתי עליו דמה זו שאילה על הרמב"ן והרי כל טעמו של הרמב"ן הנ"ל דהו"ל כאלו הקנה הדירה לדור בו א"כ היה לו להקשות דהו"ל מלתא דאיתא בבריא כשיאמר בית לדור בו וע"כ דכמו שאמר לפנינו אין חל הקנין ואין לנו לחדש הקנין וכמ"ש הה"מ והבאתיו למעלה ומכ"ש בזה דנימא דאיתא בברי כשיקנה בתחלה ובסוף וע"כ כוון בקנין זה להקנות גוף הדירה והא זהו קנין חדש ואין לנו לחדש בלשון השכ"מ כמ"ש הה"מ וז"ב ופשוט ועיין בחו"מ סי' רי"ב בהג"ה ודוק ועיין בשו"ת הרא"ש כלל א' סי' ח' במ"ש דכל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ובמשנה למלך פכ"ט מהלכות מכירה הלכה ז' ודוק היטב במ"ש פה
4
ה׳אחר כמה שנים ראיתי בשו"ת עבוה"ג שכתב דשכ"מ יכול להנחיל מלוה של עכו"ם אף דליתא בבריא ולא כתב שום טעם ולפענ"ד מ"ש למעלה בטעמו אתי שפיר. וראיתי בחידושי הריטב"א לע"ז הנדפס באובן שנספחו שם קצת שו"ת מהגאון מוהר"מ סופר זצללה"ה שם נדפס תשובה בענין זה והביא בשם חותנו הגאון מוהר"ע איגר זלה"ה שהביא ראיה דאין יכול להנחיל מהא דכתב בספר בני אהרן להביא ראיה דא"י להנחיל דבר שלבל"ע דאל"כ מה משני הש"ס בב"ב דף קכ"ז דאיצטריך יכיר לנכסים שנפלו אח"כ והא יכול להנחיל אף דבר שלבל"ע ויכול להנחיל גם פי שנים וסבר הגאון ז"ל דהטעם הוא משום דליתא בברי ליתא בהנחלה וה"ה במלוה של עכו"ם דליתא בבריא ליתא בשכ"מ. והנה לפענ"ד ל"ק דהנה לכאורה דברי הבני אהרן אינם מובנים דמה ק"ל דיכול להנחיל דבר שלבל"ע והא יש לחוש שמא אנסי' מלאך המות ולא יפקוד לביתו וע"כ כוונתו בהנחלה בתורת ירושה גם בבריא וכדאבעיא לה בב"ב דף קל"א בבריא מאי וז"ש בבני אהרן כפי שהעתיקו ותפשוט מינה דבבריא לא אמר ריב"ב ולפ"ז בבריא בתורת ירושה פשיטא דכל דליתא בבריא לא בתורת ירושה ג"כ אבל בשכ"מ דדבריו ככתובים וכמסורים פשיטא דמועיל אף בדבר שלבל"ע ובמלוה של עכו"ם וכמ"ש ולפ"ז אין סתירה מהעבוה"ג דהיא ע"כ בתורת הנחלת שכ"מ מיירי דלדידן קי"ל דבבריא לא אמר ריב"ב כמבואר בטוש"ע סי' רפ"א ס"ה ואם כן בשכ"מ יכול להנחיל וכמ"ש. ובזה הן נסתר מחמתו דברי הגאון שהביא ראיה מתוס' ב"ב דף קמ"א ע"ב ד"ה נכסי שהביאו ראיה דאף קנין ל"מ וע"ז הקשו מהלואתי לפלוני דמועיל בשכ"מ וע"כ הקשה הוא דמה ראיה מהלואתי לפלוני הא שם יכול להנחילו משא"כ בעובר דא"י להנחיל לעובר ולפמ"ש אתי שפיר דהא דיכול להנחיל בהלואתו לפלוני משום דמסיק דאיתא בבריא ע"י מעמד שלשתן והתוס' קאי להך ס"ד דאף בלא זה איתא בשכ"מ ע"ש היטב בב"ב דף קמ"ח ואם כן אין ראיה מזה ודוק. ובחידושי לב"ב כשלמדתי קצת בעיון פי"נ ופרק מי שמת הארכתי בדברת התוס' הלז ואכ"מ להעתיקו. אך בלא"ה נראה דמבני אהרן אין ראיה כלל דשאני דבר שלבל"ע דהחסרון הוא בגוף הקנייה דא"י להקנות דשלבל"ע בזה גם בשכ"מ לא מועיל איברא דלכאורה הי' מקום לומר דבמתנת שכ"מ יועיל אף בדבר שלבל"ע מטעם אחר דהרי אמרו בב"מ מודינא באם שמיט ואכיל דלא מפקנא מיניה וא"כ מכ"ש אם תפיס קודם שבא לעולם דמועיל וגם בכתב לו שטר מבואר בסמ"ע סי' ר"ט דמועיל ולפ"ז מתנת שכ"מ דהו"ל ככתובין וכמסורין למה לא יועיל בדבר שלבל"ע ולפי זה בבריא בכה"ג בתורת הנחלה לא מועיל וראיתי בשו"ת מוהרמ"ס שם שהביא בשם הגאון בעל נתיבות המשפט סי' רפ"א שהביא ראיה מהא דאמרו בב"ב דף קל"ו שכ"מ שכתב כל נכסיו רואין אם ראוי לטלו משום ירושה נוטלו משום ירושה ואם לאו נוטלו משום מתנה ופלפלו שם מה נ"מ בין מתנה לירושה והרי נ"מ דבתורת שכ"מ לא מועיל בדשלבל"ע משא"כ במשום ירושה ע"ש. ולפמ"ש אין קושיא דפשיטא דבשכ"מ בין בלשון ירושה בין בלשון מתנה מועיל משום דהוה ככתובין וכמסורין בשכ"מ איברא דבש"ס ב"ב דף קמ"ז מבואר להיפך שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום וגם ביאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום והיינו משום דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע ודבר שאין בו ממש לכך א"י להקנות בשכ"מ וקשה הא הוה ככתובין וכמסורין וצ"ל דכיון דכל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ שוב לא תקנו רבנן בזה דלהוה ככתובין וכמסורין ושוב אינו מועיל בשכ"מ דהיה דבר שלבל"ע ובאמת בהא דפריך מהלואתי לפלוני ומשני הואיל ויורש יורשה נדחקו התוס' דבפירות דקל הא דיורש יורשה הוא משום דיורש גם הדקל ולפענ"ד הוא כפשוטה דלמה לא ירש היורש דכל שנפקע זכות של האב כשמת ממילא הוא של היורשים ולא שייך בזה לא סמכה דעתי' דממילא הוא שלהם עכ"פ יהיה איך שיהיה מבואר דלא מועיל מתורת מתנת שכ"מ ממילא אפשר דלא יוכל להנחיל גם כן דאינו גם כן רק מכח דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין ובזה לא תקנו דכל דליתא בבריא לא תקנו שיהיה ככומ"ס ודוק. ולפענ"ד היה נראה דגם להנחיל אין כח ביד אדם בדבר שלא בא לעולם או דבר שאין בו ממש והדבר דומה לפענ"ד למה דמבואר בש"ע חו"מ ס"ס ער"ו בהג"ה דאין היורשים יורשים דבר שאין בו ממש או ט"ה בעלמא אך זה אם הוא ביד אחרים א"י להוציא ממנו אבל כשהוא ביד היורש אין מוציאין מידו ופשיטא דטובת הנאה היא שלו ע"ש בש"ך ס"ק ד' ואף דהשל"ה חולק בזה לפענ"ד הדבר מבואר כהש"ך דאל"כ אויר שבין אדם לחבירו לא יהיה של היורש ועיין בנתה"מ שם ובתשובה הבאתי דברי המחנה אפרים בזה והארכתי בביאור הענין ועכ"פ נראה דלאו מכח ירושה יורש דביד האדם אין בו כח להנחיל דבר שאין בו ממש או דבר שלבל"ע רק דמצד ירושה דממילא כל זכות שהיה לאב כשמת האב ממילא זוכים הבנים דתחת אבותיך יהיו בניך וזהו סברת הש"ס בב"ב דף קמ"א וקמ"ב ירושה דממילא שאני אבל בדבר שצריכין לזכות מכח הנחלה וכגון שחלק לזה יותר מלזה בזה נראה לי ברור דאין כח ביד אב להנחיל גם כן דבר שאין בו ממש ודבר שלבל"ע ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בב"ב דף קמ"ח הואיל ויורש יורשה והקשו בתוס' דהא יורש יורש אף דירת הבית ופירות דקל נמי ונדחקו דעד מקום הדקל והבית יורש ולפמ"ש י"ל דבאמת יורש אף דירת הבית ופירות הדקל בלבד גם כן דאף דא"י להנחיל לא מכח הנחלת האב הבן יורש רק שממילא כל הזכותים של האב נעתקים להבנים דתחת אבותיך יהיו בניך אבל הוא אין לו כח וזהו דמחלק בין הלואתי לפלוני דהלואתי לפלוני יש לו כח באב להוריש לאחד מהאחים יותר מחבירו ויורש יורשה והיינו שהוא יורשה מצד הנחלה של האב אבל ביאור הדבר נראה לפענ"ד דלכך עדיף דבאמת צריך ביאור למה לא יועיל הלואתי לפלוני אף בבריא ניהו דאין המלוה בעין מכל מקום הא יש לו למלוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסי על הלוה וזה נשאר לו להקנות לאחר וצ"ל כל דגוף המנה א"א להקנות במה יזכה לו השעבוד והוה כעין דאמרו מנה אין כאן משכון אין כאן דכל דהשעבוד נצמח מכח המנה כל שגוף המנה אין לו כח להקנות גם השיעבוד אין לו כח להקנות וז"ב ולפי זה זהו שאין לו כח להקנות אבל היורש יורשה דהא המלוה יש לו זכות בגוף המנה וגם היורש יורש הזכות של המנה והשיעבוד ובידו כח להנחיל דכל דגוף המנה זכה ממילא שוב יש כח בידו להנחיל השעבוד שיש בו ממש ובפרט לפמ"ש הראב"ד בביאור מנה אין כאן משכון אין כאן דמקרי אגיד גביה וא"כ זה שייך כשמקנה לאחרים אבל לגבי הבנים כל שמת האב נפקע כל הזכות שיש לאב להבנים ולא נשאר אגיד לגבי' שום דבר ושפיר יכול להנחיל להבנים השעבוד נכסי שיש לו על הלוה וז"ב מאד ולכך יכול להקנות במתנת שכ"מ גם כן דהא לא נשאר אגיד גביה וזהו דאמר מתנת שכ"מ כירושה שויה רבנן והיינו דאותו כח שיש לו להנחיל יש לו גם כן לתת משא"כ דבר שאין בו ממש אין בו כח להנחיל רק דממילא זכו בו ועומדים במקום אביהם וממילא קזכו אבל אין בו כח להנחיל וזה ברור כנלפענ"ד ברור ובזה נסתר כמה דברים שכתב הגאון מוהרמ"ס ז"ל שם ואין להאריך ודוק
5
ו׳אחר שנים רבות הגיעני תשובה מהרב החריף וכו' מוהר"א אבד"ק מראנפאלי ני' בענין הלז ואעתיק פה מ"ש לו בשנת תר"ט ארבעים במספר שלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף המופלג וכו' מוהר"א אבד"ק מראנפאלי ני' מכתבו הגיעני היום ונפשו בשאלתו וז"ל ראובן יש לו טו"ת עם שמעון שתובע אותו סך מעות באופן שנתחייב שמעון עפ"י ד"ת לפטור א"ע בשבועה ובתוך התביעות תובע עוד לשמעון היות שהי' לו דו"ד עם לוי אודות שהי' מגיע לו ממנו עץ הנקרא לאוויש מן גאלירש והלאוויש הי' מונחים תחת יד שמעון וא"ל שמעון במע"ג שאם יזכה בדין נגד לוי על הלאוויש ימסור לו הלאוויש וכן הי' שאח"כ קבלו בק"ג לקיים דבר הפשר אשר יצא מג' ב"ב ופסקו שהלאוויש שייכין לראובן ותובע משמעון שיתן לו הלאוויש ושמעון משיב שלא הבטיח לו במעמד שלשתן והלאוויש לא הי' של לוי כ"א הם שלו וגם לוי אומר כן עתה. ומעתה נסתפק מעלתו אם צריך שמעון לכלל בשבועתו שלא הבטיח ליתן לו הלאוויש במעמ"ג או לא. וע"ז כתב מעלתו והביא דברי הש"ך סי' קכ"ו ס"ק א' דאף במלוה תוך זמנו לא ראוי שיהיה שייך מעמד שלשתן ואף דשם כתב הש"ך דשייך מע"ג היינו כיון דסופו שיבא לידי גוביינא אבל כאן אינו ברור שיבא לידי גוביינא שלא נודע אם יזכה ראובן בדין ובפרט שהי' פסקי בע"ב וא"כ יכול לחזור בו ולא שייך מע"ג. והנה הדין דין אמת דכל כה"ג לא שייך מעמד שלשתן וז"פ.
6
ז׳אך מעלתו כתב להקשות על הש"ך דנסתפק לענין מלוה ת"ז אי שייך מעמד שלשתן דהרי בש"ס ב"ב דף קמ"ח אמרו דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ופריך מהלואתי לפלוני ומשני דאיתא בבריא ע"י מעמ"ש ואם איתא אכתי תקשי דבהלואת תו"ז לפלוני דלא שייך מע"ג היאך יזכה בשכ"מ דהא ליתא בבריא וע"כ דאיתא במעמ"ג. ולפענ"ד נראה בזה דבר חדש דהנה בתשובה הקשיתי בהא דאמרו כל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ והדבר תימה דמה ענין זה לזה בשלמא בריא דצריך קנין ובהלואה לא שייך קנין אבל בשכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין א"כ למה לא יועיל דכל דהוה כמסרו לו שוב מועיל ואף באמירה לגבוה דהוה כמסירה להדיוט כתב הר"ן בסוגיא דב"פ בנדרים דף למ"ד דעדיף ממסירה להדיוט וה"ה בזה ניהו דהוה רק ככתובים וכמסורים אבל מכל מקום עדיף מבריא והארכתי בזה. וכעת נראה דהנה באמת צ"ב הא דמשני דהלואה איתא בבריא ובמע"ג והדבר צ"ב דא"כ מטבע למה מועיל בשכ"מ הא אין מטבע נקנה בחליפין ועיין רשב"ם דכתב דמכל מקום מועיל מטעם דהלואתי לפלוני ואינו מובן. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה מע"ג הוא הלכתא בלא טעמא וביאר הרשב"ם דהוא משום תקנת הסוחרים שדבר נהוג בין הסוחרים לפי שאין קנין מועיל בדבר שאינו בעין ע"כ תקנו חז"ל מע"ג וכ"כ הרא"ש פ"ק דגיטין שזה מתקנת הסוחרים ולפ"ז נראה לי כיון דעשו חז"ל תקנה לסוחרים שאין להם לפי שעה לקנות עשו להם תקנה שיוכלו לקנות במעמ"ש אף שאינו קנין בעצם ע"כ מכ"ש בשכ"מ שודאי הזמן בהול ואי אפשר לו להקנות בקנין ומה"ט עשו לו תקנה שיהי' דבריו ככתובין וכמסורין כדי שלא תטרף דעתו עליו מכ"ש שיהי' מועיל באמר הלואתי לפלוני דכל דא"א להקנות בקנין לא גרע מבריא דעשו לו תקנה שיקנה במעמ"ש אף שאינו קנין. ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דאף בת"ז שאינו מועיל מעמ"ש היינו בבריא דוקא דאין דרך לתת במעמ"ש דבר שאין ז"פ היום והסוחרים לא נהגו בכך וכאן שאינו קנין ואינו ענין הנהוג בין הסוחים לכך לא עשו תקנה בבריא אבל בשכ"מ דודאי זמנו בהול א"כ יכול להקנות אף דבר שאינו מועיל מעמד שלשתן. וזהו באמת סברת הש"ך דבת"ז מועיל כיון דעכ"פ סופו לגבות הוה דבר הנהוג בין הסוחרים וא"כ אף אם נימא דל"מ מכל מקום בשכ"מ ודאי מועיל והא דלא מועיל בשכ"מ שאמר יאכל פלוני פירות דקל זה היינו משום דשם שאמר לשון גרוע והי' יכול להקנות ע"י שאומר דקל זה לפלוני ויאכל פירותי' לא שייך לומר דיעשו לו תקנה לשכ"מ דדוקא כשאי אפשר להקנות באופן המועיל עשו לו תקנה אבל כל שאפשר להקנות באופן המועיל ואמר לשון גרוע אפשר שלא רצה להקנות באמת ובלב שלם ע"כ לא מועיל בשכ"מ כל דליתא בבריא אבל בהלואתי לפלוני כיון דאיתא בבריא ע"י מעמד שלשתן אף שאינו קנין מכ"ש בשכ"מ שהזמן בהול וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב מה שהקשה מעלתי בהך דמבואר בחו"מ סי' רנ"ג ס"כ דשכ"מ שאמר הלואתי לפלוני שיש לי ביד עכו"ם מועיל אף דלא מועיל בבריא וכמבואר בסי' קכ"ו סכ"ב. וראיתי בב"ח סי' רנ"ג שהקשה כן ע"ש שהעמיס כן בכוונת הרא"מ ליישב קושית הב"י ע"ש וכן הקשה מעלתו בהא דמבואר בסי' ר"י דהמזכה לעובר לא קנה בבריא ובשכ"מ מועיל והא ליתא בבריא וכן הקשה המלמ"ל על מהר"ם דביטין ופמ"א שדעתם דדבר שאינו קצוב מועיל בשכ"מ וע"ז הקשה המלמ"ל פ"ח מזכייה דהא לא מועיל בבריא. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאי אפשר להקנות בבריא בקנין א"כ שוב מועיל בשכ"מ ודוקא בדבר שיש לו שייכות בקנין רק שצריך לשון אחר א"כ גם בשכ"מ לא מועיל משא"כ בכ"ז מועיל בשכ"מ. ובזה יש ליישב קושית המהרי"ט בראשונות סי' ל"ט ע"ש ודו"ק. ובזה מיושב קושית הב"י סי' רנ"ג דלמה לא יועיל ידור פלוני בבית זה בשכ"מ כאלו הי' אומר תנו שטר זה לפלוני דהו"ל ככתובין וכמסורין ע"ש ולפמ"ש א"ש דשם בשטר כיון שחסר הכתיבה ומסירה והזמן בהול עשו כאילו הי' כותב ומוסר אבל כל שאינו אומר בלשון טוב ל"ש דהוה ככומ"ס דהא כשם שיכול לומר לשון זה הי' יכול לומר לשון טוב וז"ב כשמש לפענ"ד ובתשובה הארכתי בביאור הענין עם דברת הרב"י בענין זה ואכ"מ להאריך כי הזמן בהול כעת ולא עיינתי בשום ספר רק אומר הבא מן החדש כתבתי.
7
ח׳שוב ראיתי בתוס' ב"ב דף קמ"א ע"ב ד"ה נכסי שכתבו בהדיא דגם שכ"מ א"י להקנות לעובר משום דליתא בברי ובאמת שאנן לא קי"ל כן. ובלאו הכי דבריהם צ"ב שכתבו דבב"ב דף קמ"ח דהלואתי לפלוני מועיל אף דליתא בבריא והוא תמוה דזה לדברי ר"פ דבשביל דיורש יורשה ואנן לא קי"ל כר"פ בזה רק כר"א והרי"ף והרא"ש לא הביאו כלל הך דר"ח. אמנם נראה דהנה בביאור ענין הא דיורש יורשה הוא משום דמתנת שכיב מרע כירושה שוי' רבנן וכמ"ש הרשב"ם בדף קמ"ח אבל אכתי צריך ביאור דמ"מ היאך מועיל בירושה הא הו"ל דבר שלא בא לעולם וצ"ל דירושה ממילא שאני ולפי זה שפיר הקשו התוס' דהרי בדף קמ"א שם פריך הש"ס ולוקמא כר' יוסי ומשני ירושה הבאה מאיליה שאני ופירשב"ם דלהקנות לא יבוא להקנות אבל ירושה דממילא שאני שיש לו כח לתפוס אף לדבר שלא בל לעולם ולפי זה כיון דהש"ס שם ע"כ אזלא דירושה מאיליה שאני אם כן מתנת שכ"מ דכירושה שוי' רבנן למה לא יועיל. ובזה הן נסתר מחמתו דברי הגאון מפוזנא ז"ל הנדפס בחידושי ריטב"א בע"ז בק' אובן בשו"ת הגאון מוהרמ"ס ז"ל הנספח שם אבל גוף דברי התוס' צריך ביאור דהא גם אנן קיי"ל דירושת הבאה מאילי' שאני ואפ"ה לא קיי"ל כר"פ. ובגוף קושייתו מהא דהמזכה לעובר לא קנה בבריא ובשכ"מ קנה לק"מ לפענ"ד דהא איתא בבריא ע"י מעמ"ש דהמעיין בגיטין דף י"ג ימצא דמועיל אף לנולדים דדוקא למה דס"ד דהטעם הוא משום דהוה כמאן דאמר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך הוא דל"מ לנולדים ועיין בתוס' שם ד"ה לדבר אבל לפי המסקנא מועיל אף לנולדים ואם כן הרי איתא בבריא ועיין בתוס' שם ד"ה הקנה דמבואר בפשיטות דס"ל להש"ס דקנו בזה ואם כן איתא בבריא ודברי התוס' בב"ב ע"כ קאי לר"פ דאמר הטעם משום דיורש יורשה שפיר הקשו דהכא אמאי לא קנו אבל לר"א בודאי מועיל ודבריהם צ"ע דהא לר"א בודאי מועיל וצ"ל דהתוס' ס"ל דכאן ע"כ לא קאי לר"א דהא באמת לר"א מהראוי שיועיל ורק לר"פ קאי משום דיורש יורשה ואם כן בשלמא הלואתי לפלוני שפיר שייך לומר הואיל ויורש יורשה דיורש בודאי יורש אף מלוה אבל כאן דמחלק בין דבר שבא לעולם לדבר שלא בא לעולם דלא מועיל אף להוריש לדבר שלבל"ע אם כן לא שייך הואיל ויורש יורשה דעובר אינו בר ירושה והש"ס לא קאמר רק דירושה ממילא שאני אם כן לא שייך לומר הואיל ויורש יורשה דירושה הבאה מאליה שאני משא"כ במתנת שכ"מ ועל זה שפיר הקשו דמ"ש מהלואתי לפלוני דמועיל וס"ל שם דיורש יורשה ומתנת שכ"מ שוין ומ"ש דלענין מזכה לעובר ל"ד אבל מכל מקום דבריהם תמוהים דמלבד דלא קי"ל כהך דר"פ אף גם דהתוס' כתבו אף דלא איתא בבריא וזה אינו דהא בהלואתי לפלוני מסיק הש"ס דאיתא בבריא וגם במזכה לעובר איתא בבריא וע"כ דבריהם צע"ג. וגם בגוף דינו דכתב דשמעון אמר במעמ"ש הוא תמוה דמעמ"ש לא שייך רק כשהנפקד במעמ"ש והמפקיד או המלוה אמר אבל מה ענין שהנפקד או הלוה יאמר כן אם לא כשזה מתרצה ובלי ספק כן הי' גם כאן והי' לו לבאר ודוק.
8
ט׳והנה מ"ש למעלה די"ל דאיתא בבריא על ידי מעמ"ש דמועיל אף בהקנה לנולדים העירני הרב החריף מוה' מאיר בראם דשם הכוונה שלא היה בשעת מתן מעות אבל כעת בעת שהקנה במעמ"ש המקבל חי אבל כאן שהוא עודנו עובר ל"מ במעמ"ש ואם כן אין מקום למ"ש ובאמת שיפה טען שכן מבואר מרש"י ותוס' אמנם לפענ"ד היה נראה דאף בכה"ג שגם כעת עודנו עובר ורק שהקנה במעמ"ש עד"מ ראובן הקנה מעות שיש לו ביד שמעון ללוי ע"מ שיזכה בהן ליהודה שעדיין עובר שמועיל דהרי מבואר בסי' קכ"ו ס"כ דאם אמר שיזכה בו בשביל אחר דיכול לחזור בו וכ' הסמ"ע היינו כ"ז דלא נתן ללוי שיזכה בו בשביל יהודה אבל כל שזכה בו לוי אין יכול לחזור ואף שהש"ך השיג על זה באמת כדברי הסמ"ע מבואר בבע"ת כמ"ש התומים ולפי זה נראה לפענ"ד דאף המזכה לעובר דלא קנה מכל מקום על ידי מעמ"ש מהני כיון דעכ"פ זכה בו במעמ"ש. ובזה היה מקום ליישב דברי התוס' בגיטין דף י"ד ד"ה הא שמבואר מדבריהם דבשכ"מ מועיל אף שמזכה לעובר לא קני ומטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין וקשה הא ליתא בברי ועיין ברא"ש ור"ן ובריב"ש סי' שמ"ה ובפ"י ולפמ"ש יש לומר דאיתא בבריא ע"י מעמד שלשתן אמנם בכ"ז צ"ע גוף הדין אם מועיל בכה"ג מעמד שלשתן וצ"ע ועיין מהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ג ובראשונות סי' כ"ב וסי' ל"ט ועיין מהרי"ט חלק חו"מ סי' צ"ה ודוק:
9