שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:ע״דShoel uMeshiv Mahadura IV 3:74
א׳להרבני המופלג מוה' בעריש לאנדא ני' סגל נכד הגאון בעהמ"ח בת עיני
1
ב׳מכתבו הגיעני ערב שבועות לעתות ערב. והנה מ"ש להקשות על מ"ש הב"י סי' ק"ע ביו"ד דבעל העיטור כתב וז"ל דישראל שלוה מגוי ישראל נעשה לו ערב אפילו לא קיבל עליו לדון בדיני ישראל דמ"מ גוי הוא נוטל הריבית וכו' ולא אמרו כשקבל עליו לדון בדיני ישראל אלא בגוי שלוה מישראל ונכנס ישראל אחר ערב ע"כ וע"ז הקשה מעלתו דא"כ לפי דבריו יהי' הפירוש בסוגיא דב"מ דף ע"א ואי לעכו"ם היינו שהעכו"ם הלוה להישראל נעשה ערב בשביל עכו"ם וע"ז פריך והא דינו דעכו"ם בתר ערבא וידחה להערב ונמצא הישראל מלוה לישראל ומשני כשקיבל עליו לדון בדיני ישראל היינו שהעכו"ם קבל דיני ישראל וא"כ מה קושיא א"ה ריבית נמי לא לשקול אמאי יאסר הישראל ליקח ריבית מגוי ונדחק ליישבו ובקש להעמידו על הפשט. הנה לא ידעתי מה ק"ל על פירוש הבעל עיטור מהפירוש רש"י דהרי גם לפירוש הפשוט דעכו"ם הוא המלוה וקיבל לדון בדיני ישראל יקשה יותר מה פריך א"ה ריבית לא לשקול דאטו בשביל שקבל לדון בדיני ישראל והרי גם בדיני ישראל מותר לעכו"ם לשקול ריבית מישראל וע"כ דהקושיא היא דהמקשה ס"ד דקיבל לדון בדיני ישראל היינו שקיבל עליו שיהיה כמו ישראל שמלוה לישראל וה"ה לפירוש הבעל העיטור הוא להיפך דכיון דקיבל לדון בדיני ישראל הו"ל כלוה לישראל ואסור לשקול רבית וז"פ וברור. והנה הבעל עיטור לא הי' ת"י ושלחתי אחריו ובהחפזי לא ראיתי במה שנדפס לפנינו דבר מזה ויגעתי ומצאתי בבעה"ת שער מ"ו ח"ד שם מובא דברי הבעל עיטור באורך וכתב שם שאדרבא לדבריו דהמלוה הוא ישראל שפיר מקשינן ריבית לא לשקול אבל אם המלוה עכו"ם ל"ש לאקשויי ריבית לא לשקול אטו משום דקיבל שלא לתבע הערב לא יקבל ריבית ובחידושי אמרתי בזה דשיטת הבעל העיטור דאף באינו ערב שלוף דוץ כמו שהוא בדיני עכו"ם ג"כ אסור לשקול ריבית כל שיכול לתבוע הערב דהרי הוא נראה כריבית שהוא מקבל מיד הערב דעכ"פ יכול לתבעו ומכ"ש כשהי' ע"ק דיכול לתבעו תחלה אף שאינו ערב שלוף דוץ כמבואר בב"י בשם גדולי הפוסקים וא"כ שפיר פריך דהוא מפרש דמיירי שהמלוה הישראל קיבל לדון בדיני ישראל והיינו דהרי בישראל ועכו"ם שבאו לדין קי"ל דאם יכול לזכותו בדינינו מזכין ואם בדיניהם מזכין לו א"כ לכך כשקבל עליו לדון בדיני ישראל לא שיזכה בדיניהם ובדינינו אין הערב שלוף דוץ מותר וע"ז פריך דאדרבא כיון שקיבל עליו לדון בדיני ישראל והרי בדיני ישראל כל שיכול לתבוע הערב אסור לשקול ריבית דבשלמא כשלא קיבל עליו לדון בדיני ישראל מותר ליקח הריבית כל שאינו שלוף דוץ דבדיניהם כל שאינו שלוף דוץ לא אזיל בתר ערב אבל בדינינו ל"מ זאת כנלפענ"ד ע"ד הפלפול
2
ג׳והנה המ"ב סי' ס"ז והט"ז הקשו על הר"י קרקוזא שמביא הטור דהיכא דלא קיבל עליו שלא לתבוע לערב תחלה ונעשה לו ערב ופרע בשבילו דצריך לשלם לו כל ההפסד ותמה עליו המ"ב דבש"ס משמע דהוה ריבית תורה דהרי מקרא ממעט לה וע"ז פריך הש"ס איהו ניהו דקא שקיל מיניה ריביתא ע"ש ובש"ך ס"ק ב'. והנראה בזה דהנה הט"ז חידש דכיון שאפשר שהלוה בעצמו נפרע לא הוה רק כצד אחד בריבית ולשיטת הפוסקים דאינו רק דרבנן לא מקרי ריבית מן התורה ע"ש ס"ק ב' שהאריך בזה.
3
ד׳ואני אומר דזה דוקא אם נימא דבדיניהם לא הוה שלוף דוץ וא"י לדחותו אצל ערב ואם כן יוכל להיות דהלוה יפרע אבל אם הוה שלוף דוץ ביניהם כמו שהוא דעת הרבה פוסקים כמ"ש הב"י משמם פשיטא דמקרי ריבית משני צדדים דכל דיכול לדחותו אצל ערב העיקר הוא הערב וז"ב מאד בסברא. ולפ"ז בש"ס דקאי דהוה העכו"ם שלוף דוץ אם כן פשיטא דהוה ריבית מן התורה אבל לדידן דדעת הראב"ד דאף בלא קיבל גם בדיני העכו"ם לא אזיל בתר ערבא ניהו דהר"י קרקוזא לא ס"ל סברא זו היינו דעכ"פ הוה כע"ק דיכול לתבוע הערב תחלה אבל שלוף דוץ בודאי לא הוה ואם כן שוב לא הוה רק צד אחד בריבית ומותר. ובזה מדוייק דברי הר"י קרקוזא שכתב דהיכא דלא קיבל שלא לתבוע הערב תחלה והיינו שאף דלא הוה שלוף דוץ עכ"פ יכול לתבוע הערב תחלה ואסור דעכ"פ צד אחד בריבית הוה לכך בדיעבד מותר דצד אחד בריבית מותר וז"ב מאד ודוק. איברא דגוף דברי הט"ז שחידש דזה לא מקרי רק צד אחד בריבית ושרי מן התורה לפענ"ד תמוה דא"כ למה כתב דערב עובר משום לא תשימון הא אינו רק צד אחד בריבית ודוחק לומר דלא הוה רק בערב שלוף דוץ דהרי סתמא תנן וגם לדבריו פלגא באגר ותלתא בהפסד דלא הוה רק צד אחד בריבית דהא אי אפשר לבא שני הצדדים ביחד והא הריוח לא יהי' הפסד וכן להיפך ומה"ט חידש המהרב"ח הובא במלמ"ל פ"ז ממלוה דהערב אינו עובר בזה ואם כן יהיה מותר מן התורה. מיהו זאת יש לדחות לפמ"ש התוס' בב"מ דף ס"ד דצד אחד בריבית לא שייך בדבר שהוא בידי שמים ואינו ביד הלוה והמלוה אם כן ה"ה בזה אבל מה שהקשיתי מערב קשה וע"כ נראה דזה לא מקרי צד אחד בריבית דלגבי ערב הוה ריבית גמור כעין שכתבו התוס' גם המעיין בב"י סי' קע"ג וסי' קע"ד ימצא דצד אחד בריבית בדרך הלואה ודאי דהוה מן התורה לכ"ע עכ"פ בעת שפרע לו ונתברר הריבית וכמ"ש הד"מ בשם הריב"ש ע"כ דברי הט"ז צ"ע. ובחידושי אמרתי בזה בהא דאמרו בב"מ דף ע"ב שטר שכתוב בו ריבית קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הריבית דברי ר"מ וחכ"א גובה את הקרן וכו' והקשו בתוס' דהא העדים פסולים שעברו על לא תשימון וכתבו דמיירי בריבית דרבנן שאינם נפסלים והקשה בים התלמוד בב"ק דף ל' דהא ריבית דרבנן לא משכחת לה דקאי בריבית מוקדמת ומאוחרת וצד אחד בריבית. והנה ריבית מוקדמת ומאוחרת לא שייך שם דהא אמרו דמשעת כתיבה עביד ליה שומא וצד אחד בריבית גם כן לא שייך דהא ר"מ כר"י ס"ל דצד אחד בריבית שרי והנה במפרשי הים כתבנו דמשכחת לה בסאה בסאה דשייך צד אחד בריבית אף לר"י ע"ש. אבל אכתי קשה דהא מ"מ לא שייך בשעת כתיבה עביד ליה שומא דהא לא הוה רק צד אחד בריבית דדלמא יתיקר אבל אם לא יתיקר לא יעבור ואם כן בשעת כתיבה דעדיין לא נתייקר ל"ש דעביד ליה שומא. ולפמ"ש הט"ז דערב הו"ל צד אחד בריבית אתי שפיר דבכה"ג דהוה ערב שלוף דוץ כיון דיכול לתבע את הערב תחלה א"כ משעת כתיבה עביד ליה שומא ומ"מ לא הוה רק צד אחד בריבית דשמא יפרע הלוה ואם כן בכה"ג מודה ר"י דצד אחד בריבית אסור ודוק. והנה התוס' הקשו שם בב"ק בד"ה דמשעת דתימה לר"י מה שומא יש כאן ומה מזקת עדותן ללוה והלא לא יגבו ב"ד מהן הריבית דהא ניכר הריבית. ואני לא זכיתי להבין דאטו הלאו דלא תשימון הוא בשביל שמזיק הלוה והרי הלוה רוצה ליתן הריבית והלא בכ"מ אם הב"ד ידעו שיש בו ריבית לא יגבו ומוציאין מידו בריבית תורה וע"כ דעיקר לא תשימון קאי על ענין המלוה שלא ישימו על המלוה נשך ומרבית בין יגבה או לא יגבה סוף סוף הוא שם עליו ריבית וא"כ מה בכך שניכר לב"ד מ"מ הוא שם עליו הריבית ולמה לא יעברו על לא תשימון וכל ענין דלקי לרבא אף דאי עביד לא מהני מכל מקום לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא וה"ה בזה סוף סוף הוא שם עליו ריבית ומשעת כתיבה עביד ליה שומא ושייך שפיר קנס דלא יגבה הקרן וא"כ שוב לא שייך דעביד שומא כל דאין כאן ענין מלוה כלל דהא אינו גובה הקרן דלא עביד שומא וז"ב לדעתי דעיקר שימה הוא שלא ישים על הקרן נשך בין יגבה בין לא יגבה. ובזה אמרתי ליישב קושית התוס' בב"ק שם ד"ה שטר דהקשה ריב"א דאם יפסיד החוב לגמרי אם כן מצינו חוטא נשכר הלוה ע"ש ולפמ"ש יש ליישב דאם נימא דיגבה הקרן שוב יהיה איסור דשומא דהא הקרן חייב ומשעת כתיבה עביד ליה שומא וכל הטעם דקנסו הוא משום דמשעת כתיבה עביד ליה שומא ואם כן היאך אפשר לומר דנקנסי' ללוה והרי אדרבא עי"ז יהי' המלוה והעדים עוברין משום לא תשימון אבל אם נימא דאינו גובה הקרן שוב לא עבר משעת שומא ושוב לא שייך למקנסיה להלוה כל דלא עבר משעת שומא ולא שייך חוטא נשכר דהרי עכ"פ לא יעבור על הלאו בזה ומוטב שנתקן זאת ובלא"ה לפמ"ש הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ח דאבק ריבית אינו נפסל הלוה א"כ הכא דמיירי בריבית דרבנן כמ"ש התוס' בב"מ הנ"ל ואם כן שוב לא שייך חוטא נשכר ואף לפמ"ש הרא"ש דבכל אבק ריבית עובר הלוה רק באבק ריבית כי האי וכמ"ש המהרלב"ח הובא במלמ"ל פ"ד ממלוה ה"א ד"ה כתב הרשב"א דדוקא בהך דרב עיליש דהוה פלגא באגר ופלגא בהפסד דהאיסור אינו רק בשעת שימה דבאמת אם הי' פלגא באגר ותלתא בהפסד או להיפוך הי' שרי ורק פלגא באגר ופלגא בהפסד הוא דאסור וא"א שיבא שתי החלוקות ביחד דאם יהי' פלגא באגר לא יהי' פלגא בהפסד וחלוקה אחת לא היה ריבית בשעת נתינה ורק בשימה הוא דעובר ובכה"ג אינו עובר הלוה דהלוה אינו עובר על לא תשימון ע"ש ודפח"ח. ומעתה כיון דשם לא משכחת שיהיה משעת שימה רק בכה"ג שיהיה צד אחד בריבית ובזה אינו עובר הלוה ול"ש לקנסו. ובזה מיושב היטב קושית הים התלמוד דבכה"ג שפיר אסור צד אחד בריבית דהא אינו בידו שיהיה כך ובידי שמים הוא ושתי החלוקות בודאי אי אפשר שיהי' ועיקר האיסור בשעת השימה ולא הוה רק אבק ריבית דרבנן ודוק היטב.
4
ה׳הן אמת דתמוה לפענ"ד דברי התוס' בב"ק ד"ה שטר שכתבו דלא תשימון משמע לאינשי במלוה ולוה וערב משמע להו והא לוה אינו עובר בלא תשימון כמבואר בב"מ דף ע"ה ע"ב דלוה אינו עובר רק משום לא תשיך ולפני עור ולא משום לא תשימון ובאמת בב"מ כתבו התוס' דלא תשימון משמע לאינשי במלוה אבל בב"ק קשה. ואולי כוונת התוס' דלאנשי משמע הלשון דלא תשימון שהוא לשון רבים ולכך כתבו דמשמע להו דקאי על המלוה והלוה והערב אבל על העדים לא משמע להו אבל באמת אינו כן. ובזה מיושב מה שהקשו הקדמונים בשיטה מקובצת בב"מ דף ע"ב דאמאי לא פריך הש"ס גם על חכמים דמכשירין לגבות את הקרן ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמיירי בצד אחד בריבית כמו פלגא באגר ופלגא בהפסד ואם הי' כתוב פלגא באגר לבד ותלתא בהפסד הי' כשר וכן להיפך א"כ כל אחת ואחת ניתן לכתוב בפ"ע ורק השימה לא שייך בזה דלא ניתן לכתוב ועדיף טפי מהא דאמרו ניתן לכתוב וכו' דבזה ניתן לכתוב כל אחת בפני עצמה כמו שהיא ודו"ק. ובגוף הקושיא דאמאי לא יפסלו העדים דעברו על לא תשימון נראה לפענ"ד דבאמת צ"ב היאך שייך לא תשימון הא לא יגבו ב"ד הריבית כיון שניכר הריבית וכמו שהקשו התוס' והניחו בקושיא וכתבתי לעיל דלפענ"ד ל"ק דעכ"פ הם עברו ושמו ריבית אף דלא יגבו כלום עכ"פ הם עשו שימה כדי לגבות. וכעת ראיתי שכן מבואר להדיא בב"מ דף ס"ב לעולם שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי והא קמ"ל דשומא מלתא היא הרי דאף דלאו כגבוי דמי כל שעשו ריבית חייבין אף דבאמת אינו בדין שיגבו דהוא ריבית של תורה אפ"ה כל דשמו תורה היא שחייבתם על השימה וה"ה כאן ולפ"ז זהו דוקא לענין המלוה אבל העדים באמת הא הש"ס מקשה בב"מ שם העדים מה קעבדי ומשני דמשעת שומא הוא דעברו ולפ"ז זהו כשלא ניכר הריבית אבל בניכר הריבית מה עשו העדים הא לידי גביה באמת לא יבא ולא שייך משעת שומא דהא לא אברי סהדי אלא לשקרי ומה הועילו במה שחתמו לא לגוף ההלואה ולא להגבייה והא דעדים עוברים צ"ל דהוא כשלא ניכר הריבית דיועיל לגביה דהמלוה מכחיש ויאמר שאין בו ריבית כלל והלוה לא יהיה נאמן נגד השטר והעדים אבל בניכר הריבית מה עשו ואגב אזכיר מה דתמה הפ"י שם בסוגיא על הרמב"ם דפסק דגם הלוה והעדים אין לוקין מפני שניתן להשבון והא בש"ס משמע דרק המלוה והערב פטורין משום דיכולין לקרוע השטר או להחזיר הריבית משא"כ הלוה והעדים ע"ש. ובמחכ"ת נעלם ממנו דברי החינוך שכתב בטעם דהעדים פטורין משום דכיון דהמלוה פטור אינו בדין שיתחייבו העדים דאתו מחמתי' וא"כ כיון שלגבי המלוה הו"ל לאו הניתן להשבון לכך פטורין גם העדים והלוה דאתו מחמת המלוה שגורמין שישיך המלוה. הן אמת דבמק"א הקשיתי על החינוך דא"כ מה פריך הש"ס אלא עדים מה עבדו והא מכל מקום עברו בלאו אף דאין בו מעשה ומלקות בלא"ה אין בהעדים וכמו דתני לגבי המלוה דעובר בל"ת אף שאינו לוקה ואולי יש לומר כיון דשם אזלינן אליבא דר"י דאין צריך להחזיר ואם כן לא ניתק לעשה דחזרה כל שניכר הריבית אם כן אם נימא דשומא לאו מלתא אם כן לא מקרי לאו הניתק לעשה כלל דממ"נ כ"ז שלא גבה לא עבר כלל דלא מקרי שומא ולאחר שגבה כבר אינו בהשבה ומתנה בעלמא יהיב ליה וא"כ ילקו המלוה והעדים ושוב מהראוי שילקו גם העדים ושפיר פריך עדים מה קעבדו וע"כ דמשעת שומא הוא דעבר והוה ניתק לעשה דלקרוע שטרא וכיון דהמלוה אינו לוקה שוב גם העדים אינם לוקים ומטעם שכתב החינוך וא"כ מה דתני עוברין בל"ת היינו ל"ת גרידא לא מלקות ודוק ולפמ"ש הפ"י ברש"י ד"ה פוטרין יש ליישב באנפי אחריני. מיהו בלא"ה לא זכיתי להבין דהיאך הוה ניתק לעשה במה דמהדרא שטרא דהא לר"י דס"ל דגם ריבית קצוצה אינו יוצא בדיינים ועיקר הקפידא היה שלא יקח ריבית אבל להחזיר א"צ וא"כ מה מועיל מה שקורע השטר סוף סוף כבר שם הריבית דבשלמא בגזל הקפידא על שגזל חברו אבל כאן באמת לא גזל וברצונו הוא נותן לו ובאמת אינו יוצא בדיינים ולא חייבו להחזיר ואם כן מה ניתק לעשה שייך בזה וצ"ל כיון דבאמת לא גבה עדיין ורק שעובר על לא תשימון כל שקורע השטר הרי לא שם והרי בע"פ אינו עובר על לא תשימון עכ"פ העדים כמ"ש המהר"א ששון והמלמ"ל שם ואם כן גם המלוה כל שקרע השטר לא אהני מעשיו ודאי דמקרי ניתק לעשה בכה"ג וזה דקאמרו והא קמ"ל דשומא מלתא היא ודוק היטב. והנה שאלני אחד מהמלמדים בהא דמבואר בטוש"ע סי' ק"ע ס"א דשיטת רש"י דישראל שלוה מעכו"ם אסור לישראל אחר להיות ערב אף דיש נכסים להלוה כל שיש לו רשות לתבוע מערב אסור וע"ז שאל דהרי בב"מ דף ע"א כתב רש"י בהא דאמרו דעכו"ם בתר ערבא אזיל פירש"י דאינו תובע רק הערב ומשמע דהא אם היה תובע גם ללוה היה מותר. ולפענ"ד הדבר פשוט דרש"י פירש דקושית הש"ס ע"כ היה בכה"ג דא"י לתבוע רק הערב דאל"כ לא היה יכול להקשות בפשיטות כ"כ דדלמא באמת בכה"ג שיכול לתבוע הלוה גם כן מותר כדעת הרשב"א ודעימי' ולכך פירש"י דא"י לתבוע רק הערב ובכה"ג בודאי אסור אבל לפי האמת גם בכה"ג אסור וז"פ. והנה הט"ז סי' ק"ע בס"ק ג' כתב איזה דינים ולפענ"ד אם כי איני כדאי להבין שיחתו אף כי להשיב עליו ובפרט שכל האחרונים לא ערערו עליו מכל מקום תורה היא ולפענ"ד צ"ע דמ"ש במי שעשה התקשרות עם חבירו באם לא ישלם לו חובו לזמן המוגבל שישלם לו כל היזיקות ובבוא הזמן ולא שלם לו הלך המלוה ולוה אצל אחר בריבית וכתב הט"ז דזה א"צ לשלם לו הריבית אף שהמלוה נתן בהיתר וכמו כאן דערב נותן בהיתר לעכו"ם אפ"ה א"צ ליתן לו הריבית ה"ה בזה ולפענ"ד ל"ד דכאן באמת היא ריבית גמור רק שלעכו"ם מותר ליתן ריבית א"כ אם זה יצטרך לתת לערב שלו הריבית הרי יתן ישראל לישראל רבית והוא אסור אבל כאן שזה חייב לשלם לו היזיקות והנה בלי ספק בשביל חובו שלוה מאתו ודאי עשה היתר עיסקא ונמצא צריך לשלם לו ריוח אף מכאן ולהבא כמ"ש הט"ז בעצמו סי' קע"ז סקל"א ואם כן כל זמן שלא פרעו צריך לתת לו ריבית וכל מה שהתחייב עצמו לשלם כל היזיקות דזה הכל נכלל בכלל שנתחייב לו לשלם הריבית מהחוב ואף שתחלה הלוה על א' למאה וכעת עם הריבית שנתן להמלוה בעד מה שלוה המלוה לעצמו הוא עולה לב' למאה וכדומה מה בכך ואלו אם מלוה לו על צד היתר עיסקא לשנה א' א' למאה ולשנה הב' ב' למאה אטו יהיה אסור כל שהוא בצד הע"ס וה"ה כאן הא זה קנס עצמו שישלם לו כל היזיקות ובפרט שלהמלוה לא נתרבה שהרי הוא נותן גם כן הריבית ומה גם שלא היה כאן רק צד אחד בריבית דאם הי' משלם לו הי' נפטר מחובו ועיין ט"ז ס"ק ב' וגם לא קצץ עמו בשעת הלואה ע"כ לפענ"ד ברור דמותר וגם בדינו השני דשותף אחד מלוה בריבית מעכו"ם להשותפות מעות ונותן הריבית מהשותפות והם חולקין בהריוח מהמעות שאסור כיון דאין העכו"ם מכיר רק לשותף זה הו"ל כאלו השותף השני לוה מהשותף שלו ונותן לו ריבית ובאמת שלהיות שרבים נכשלו בזה כמדומה לי וע"כ מצוה ללמוד היתר דל"מ אם יש להם שותפות בחנות וכדומה ונכתב באינטבלציא שהחנות שייך לשניהם וזה שלוה מעכו"ם לוה ע"מ זה שיוכל לגבות מהחנות חובו א"כ הו"ל כאלו שניהם לוו והו"ל כאלו הלוו לעצמם על המשכון דעכו"ם בתר משכון אזיל כמבואר בסי' קס"ט וה"ה כאן הוא אזיל בתר החנות אלא אף אם הלוה על גופו של זה השותף שהיא בטוח אפ"ה עכ"פ זה בודאי שזה לא ילוה לעצמו בריבית ויתן להשני בחנם ופ"כ שעשו בעת התחלת השותפות או אח"כ שזה יתן כך וכך לשותפות וזה יתן כך וכדומה וא"כ הרי הוא נותן בעד מה שהתחייב לתת להשותפות ומה לו לשני בזה ואף משום שממונו נתרבה מי יודע דלמא ממונו של חבירו מתרבה ומזלא דבי תרי עדיף וגם אם לא נתחייב לתת לשותפות והוא מדעתא דנפשיה הולך ולוה לעצמו ומחייב נפשו לתת להשותפות סך מעות א"כ מה בכך שמוותר לחבירו ואף שנותן הריבית מהשותפות בזה פשיטא דלא מקרי השני לוה מזה דכל שלא נתחייב לתת והוא הולך ולוה לעצמו באמרו שירוויח הרבה בזה א"כ ממילא נמשך טובה לחבירו אבל מה לו בהיזיקו ואף אם מודיע לחבירו וחבירו נתרצה הו"ל כאלו עשו איזה היתר שהם הם נושאים ונותנין ביחד ואף אם עושקים בהלוואה לישראל וכדומה מכל מקום כיון שהוא על צד היתר א"כ עכ"פ הוה כאילו גם השותף הזה מלוה על צד היתר עיסקא ולא שייך בזה שום רבית כנלפענ"ד ברור. וראיתי בחוות דעת שמחמיר עוד ביותר מהט"ז ולפענ"ד העיקר כמ"ש שאין שום צד איסור בזה וליתר שאת יעשה השותף הראשון עם השני היתר עיסקא ובודאי ש"ד ולא יצטרך לחתום עמו על השטר.
5
ו׳והנה בשנת תרי"ד א' חיי למדתי הלכות ריבית והגעתי לסימן ק"ע וארשום מה שראיתי דבר נפלא דבב"ב דף קע"ד אמרו שם בערבא דנכרי דפרע לנכרי מקמי דתבע מיתמי וא"ל ר"מ לר"א אפילו למ"ד חיישינין לצררי ה"מ ישראל אבל נכרי כיון דבתר ערבא אזיל לא חיישינן לצררי וא"ל אדרבא כיון דנכרי בתר ערבא אזיל אי לאו דאתפסי' צררי מעיקרא לא הוה מקבל מיניה ופירש"י שהרי זה יודע שהנכרי יחזור עליו ולא על הלוה ע"ש ומזה משמע דמה דאמרו נכרי בתר ערבא אזיל היינו שהערב הוא שלוף דוץ דהרי כתב דאינו תובע אלא לערב ולא על הלוה ומדברי רש"י בב"מ הבינו הפוסקים דגם אם יכול לתבוע שניהם רק שתובע להערב תחלה אם ירצה ג"כ אסור וקצת סותר למ"ש שם אבל קושיא אין כאן דגם שם כיון שיוכל לתבוע הערב תחלה שוב מתיירא להיות ערב עד שמתפיסו צררי. עוד תמהתי דכאן הובא בטור וש"ע והוא מהרא"ש שהאידנא הוה סתמא כאילו כתוב שלא לתבוע להערב תחלה וגם בדיניהם כדינינו ומדוע לא כתבו בטוש"ע שם בחו"מ סי' ק"ל ס"ז כן דלדידן חיישינן לצררי ויגעתי ומצאתי ברמב"ם פכ"ז ממלוה ה"ו כתב הה"מ ואין דין זה אלא במקום שדין העכו"ם כן ומהתימה שה"ה פרק ה' ממלוה הלכה ה' לא כתב שדוקא במקום שדין העכו"ם כן. והנה לכאורה תמיה טובא דאיך משכחת לה להך דינא דב"ב הנ"ל דאיך שייך לחוש לצררי כיון דאסור להיות ערב בכה"ג רק בכה"ג שיקבל עליו שלא יתבע את הערב תחלה א"כ שוב לא התפיסו צררי דכל הטעם דחיישינן להתפסת צררי הוא משום דזה לא רצה לקבל דהעכו"ם יתבע אותו ולא הלוה כמ"ש רש"י והרי בכה"ג שוב הי' אסור להיות ערב והיא לכאורה תימה רבה וא"ל דמיירי שלא הי' ההלואה בריבית דזה דחוק דמסתמא לא לוה בלי ריבית ובלא"ה כיון דהרמב"ם מפרש דהך ערבא לנכרי מיירי ביתומים קטנים גם כן כמבואר בדבריו והה"מ כתב דאף בגדולים מיירי וכן נראה מהטור שבערבא מנכרי לא חילק בין קטנים לגדולים והרי בקטנים אין נזקקין רק אם ריבית אוכלת בהן כמבואר סי' ק"מ ס"א וא"כ שוב כל שיש רבית ע"כ שקיבל העכו"ם שלא יתבע הערב תחלה ולדעת הפוסקים בסי' ק"ע צריך שיקבל שיתבע הישראל תחלה ושוב לא חיישינן להתפסת צררי בנכרי דלהס"ד שם והיא קושיא נפלאה. הן אמת דגם זה צ"ב דכל שקיבל עליו שיתבע הישראל תחלה שוב גם בנכרי שייך חשש התפסת צררי דהא לא יוכל הנכרי לתבוע הערב עד שיתבע הלוה והלוה יאמר שהתפיס לו צררי ואף אם נדחוק דהנכרי יעליל עליו שיכחישו הצררי ויתבע הערב כיון שהלוה לא ירצה לפרע לו מ"מ יקשה דעכ"פ זה ודאי דלא שייך לומר שהתפיס צררי להערב וגם להלוה דזה ודאי לא יעשה וא"כ למה נחוש שהתפיס צררי להערב והיא קושיא גדולה לפענ"ד. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דבאמת התוס' בב"ב שם פירשו דלא שייך חשש התפסת צררי רק ללוה ולא לערב רק בנכרי הוכרחו לפרש דאתפסי' צררי לערב דאל"ה לא הוה מקבל לי' אבל לפענ"ד היה נראה דבאמת גם שם אין הפירוש שהתפיס להערב רק שנתן צררי דהיינו משכון להנכרי וסמיכת הנכרי על המשכון ושוב אין איסור מחמת ערבות כמבואר בסי' ק"ע ס"ב וסי' קס"ח וקס"ט ואם כן ה"פ של הש"ס דבנכרי ודאי שייך חשש התפסת צררי והיינו להנכרי הלוה דאל"ה לא הוה מקבל לי' והיינו מחמת חשש איסור מיהו הרשב"ם והרמב"ם והטור והש"ע פירשו שהחשש הוא שמא נתן להערב צררי והדרא קושיא לדוכתא וליישב צ"ל כיון דלא הודיע להם תחלה אם כן חיישינן שמא עבר ועשה איסור הלוה והערב כיון דיש חשש ריעותא והם יתומים קטנים חיישינן אף לחשש איסור ולכך כשהודיעם מותר דליכא שום ריעותא שוב לא חיישינן דהא מסתמא לא עשה איסור. ובזה מיושב היטב קושית השערי משפט בסי' קל"ו דשם משמע דכל שהודיעם גובה הערב מהם ואלו בסי' ק"י ס"ג מבואר דנזקקין לנכסי ערב אפילו ביתומים קטנים וכתב הסמ"ע שם דדוקא להפרע מן הערב אבל הערב אינו גובה מהיתומים עד שיגדלו והא כשהודיעם מותר ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשם יכול להיות דמיירי בערב בכתובה ובערב קבלן או בסתם ערב כפי הדיעות המבואר באהע"ז בסי' ק"ב ס"ו ולכתובה ג"כ נזקקין אף ביתומים קטנים משום חינא ונמצא דכשיש ערב שוב נזקקין לנכסי ערב משום חינא ומן היתומים אינו גובה הערב ועדיין צ"ע דהרי הסמ"ע בסימן ק"י מביא שם דלדעת הרמב"ם אף בסתם ערב נזקקין ולהרא"ש צ"ל דוקא קבלן ואילו בערב בכתובה הוא להיפך דלהרמב"ם אין מועיל רק בע"ק ולהרא"ש והטור אף בסתם ערב נזקקין ואולי מיירי בערב לכלתו דמועיל ועכ"פ דברי הש"ס מיושב כמ"ש. והנה השעה"מ שם הקשה על התוס' בגיטין דף נ' דמוקי מה דנזקקין בנכסי יתומים קטנים וצריך שבועה מיירי כשערב מן העכו"ם וקיבל עליו שלא יתבע הערב תחלה וע"ז הקשה דא"כ למה יצטרך לשבע כיון דלשיטת התוס' לא חיישינן להתפסת צררי להערב רק להלוה וכל שהוא בת"ז גובין אף מיתומים קטנים ול"צ שבועה ע"ש. ונפלאתי הא בנכרי חיישינן אף להתפסת צררי להערב וכמ"ש התוס' וא"ל דלפמ"ש כל הטעם דחיישינן לצררי משום דהערב מתיירא שלא יתבענו וכאן שקיבל עליו שוב לא חיישינן אבל זה אינו דע"כ חיישינן כל שלא הודיעם להיתומים שמא מ"מ התפיס צררי דאל"כ למה לא הודיעם או שהתפיס צררי להנכרי דשוב לא סמך על הערב רק על המשכון ובאמת שלפמ"ש לא הי' צריך הירושלמי לאוקמא בקבל עליו רק דחיישינן שמא התפיס צררי ולא אזיל בתר ערבא ועיין בשערי משפט סימן ק"י שמ"ש בס"ק ד' סותר למ"ש בס"ק ב' לפום רהיטא דהו"ל כאשתדיף וגובה העדות על הגדולים. והרב מוה' יעקב יוטעש השיב לי דמצי מיירי בהלוה מישראל בלא רבית ואף דאין נזקקין בלי ריבית הא כל הטעם הוא משום דחיישינן להתפסת צררי וכיון דל"ח להתפסת צררי גבי ערבא נכרי שוב נזקקין וע"ז מסיק דחיישינן לצררי וא"כ שוב אין נזקקין. אבל זה אינו דמלבד דדוחק לומר דמיירי בהלוה בלי ריבית אף גם דאכתי יקשה דא"כ איך קי"ל דנזקקין לערב והא לדידן לא נזקקין כלל בלי ריבית:
6