שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:פ״דShoel uMeshiv Mahadura IV 3:84
א׳לעלם משכיל ני'.
1
ב׳אשר שאלת לבאר לך דברי התוס' בב"ק דף כ"ז ר"פ המניח במ"ש להקשות דאמאי לא אזלינן בממון אחר הרוב הא בד"נ דחמור אזלינן בתר רוב ואף ברובא דליתא קמן כדאמרו בסנהדרין דף ס"ט וכתב וז"ל וי"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשוב מיעוט דידהו כמאן דליתא וליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקינן מיניה אבל גבי שאר רובא דאיכא מיעוטא וחזקה לא אזלינן בתר רובא ודבריהם סתומים דלמה חשיב מיעוטא שלהם כמי שאינו וגם אכתי לא תירצו דמ"ש ברובא דליתא קמן דאזלינן בד"נ בתר רובא מכ"ש בד"מ דקילי מד"נ וכבר נתעורר בזה המהר"א ששון סי' ר"ז והניח בקושיא. והנה לא ידעתי אחרי כי דיבור תוס' הלז כבר נתקשו בה גדולי עולם ומהר"י בן חביב בסוף ספר ג"פ האריך ג"כ לבאר ובקונטרס התפיסות כלל ו' האריך לדחות דבריו מה כחי כי איחל לענות עליהם. אך אחרי אשר דפקת דלתי בית מדרשי לא אשיבך ריקם והנה האו"ת בכללי הספיקות כתב בזה דבר נפלא דשאני מיעוט דיינים דכיון שהרוב מזכים או מחייבים א"כ לגבי הרוב לא נשאר מיעוט כלל דהם אומרים שהדין כך בבירור משא"כ בשאר רוב ומיעוט דהרוב לא יכחיש שיש מיעוט בעולם נגדו ובד"מ אין הולכין אחר הרוב מה שאין כן בדיינים דלפי אותן הרוב דיינים לא נשאר מיעוט כנגדם ע"ש. והנה אם כי דברי פח"ח אבל אכתי פליאה ממני דאכתי לא יתורץ קושית המהר"א ששון דמה יענו לקושייתם מרובא דליתא קמן דאזלינן בד"נ בתר רובא ושם ל"ש דהמיעוט כמאן דליתא. אך לפענ"ד נראה דהנה המעיין בתוס' יראה דעיקר כוונתם דבד"מ יש מיעוט וחזקה ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וכמ"ש אבל גבי רובא דאיכא מיעוטא וחזקה לא אזלינן בתר רובא והיינו דבזה אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא והו"ל פלגא ופלגא ואין מוציאין ממון ולפ"ז שוב אין מקום לקושייתם מרובא דליתא קמן דבד"נ לכך אזלינן בתר רובא דלא שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה דהא לא שייך כלל חזקה דמה חזקה יש בד"נ וזכורני שראיתי בשו"ת שיבת ציון הנדפס מחדש שפלפלו על מ"ש הגאון בצל"ח דיש לאוקמא על חזקת שלא נתחייב מיתה דמה חזקה שייך בזה ופלפלו בכמה מקומות בש"ס וכעת אינו לפני אבל אף אם נחזיק דחזקה מעליא עכ"פ מה ענין לסמוך חזקה זו אצל מיעוטא עד"מ דנימא כיון דאיכא מיעוטא וצריך (חסר) קודם לשלשה חדשים והוא יש לו חזקה שלא נתחייב מיתה סמוך מיעוטא אצל חזקה הא אינם מענין אחד וכבר כתבו הקדמונים דלא אמרינן סמוך מיעוטא אצל חזקה רק היכא דשייכי להדדי וא"כ גם בד"נ היכא דאיתא רובן קמן לא שייך לדמויי לזה דבד"מ דחזקת ממון של זה והמיעוט הם מענין אחד דלא נתחייב ממון ועיין בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' ס"ג. והנה באמת גם התוס' בקושייתם היה ס"ד דשאני ד"מ מד"נ אלא שהקשו דבד"מ גופא אזלינן בתר רובא בדיינים מטעם ק"ו מד"נ וכדאמרו בהדיא בסנהדרין דף ג' ע"ב וכיון שכן גם שם יקשה דאמאי ס"ל לשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב הא חזינן דבד"מ אזלינן בתר הרוב דיליף בק"ו מד"נ דאזלינן בתר רובא וא"כ מ"ש שאר ד"מ ועיין בתוס' בסנהדרין שם שהקשו כן בהדיא וע"ז שפיר תירצו דשאני דיינים דמיעוט דידהו חשוב כמאן דליתא והיינו דלא שייך סמוך דהמיעוט אינו מחלק הרוב רק שעומד נגד הרוב ובכה"ג לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה דדוקא באם המיעוט מסולק מן הרוב כמו מיעוט מפילות דמהרוב שמתעברות יש מיעוט המפילות מצרפינן לחזקה אבל המיעוט דשאינן מתעברות הוא נגד הרוב ולא מצרפינן לחזקה וכמ"ש הרשב"א בריש פרק בתרא דיבמות ובריטב"א בקידושין דף פ' באורך וה"ה כאן דהמיעוט דיינים הם נגד הרוב דיינים ואינו מסולק מהרוב א"כ הוה כמאן דליתא וא"כ שוב לא שייך להחזקה דכל דאזלינן בתר רוב הדיינים שוב לא שייך חזקה דהא ב"ד מפקינן מיניה והיינו דכל דהמיעוט כמאן דליתא שוב הרוב אלים מחזקה וא"כ לא נשאר עוד דבר משא"כ בשאר ממון דהמיעוט הוא מסולק מהרוב עד"מ רובא קונין לרדיא ומאותו הרוב הקונים יש מיעוט דהם קונים לנכסתא וא"כ יש מיעוט הקונים לנכסתא וחזקה דממונא ואתרע להרובא דזבני לרדיא וז"ב. ובזה מדוקדק מ"ש התוס' בהמניח משאר גבי שאר רובא דממון דמשמע דקושייתם הי' מד"מ לד"מ ורק שהביאו ראיה דאזלינן בתר רובא מד"נ דאזלינן בתר רובא וכדאמרו בסנהדרין דף ג' וז"ב. ובזה יש לפרש גם דבריהם בסנהדרין שכתבו דרובא דרדיא לא חשוב רוב ולא ביארו למה. ולפמ"ש אתי שפיר דמהקונים גופא יש מיעוט דקונים לשחיטה וז"ב מאד. ובלא"ה יש לומר דהב"ד דיש להם כח להפקיר ממון והפקר ב"ד הפקר א"כ כל שהרוב דיינים אומרים זכאי או חייב א"כ הפקירו את הממון שוב לא שייך חזקה דממונא ולא ישאר רק מיעוט בלבד ומיעוט כמאן דליתא נגד הרוב. עוד יש לומר דהרי הקשו האחרונים דלמה אין הולכין בממון אחר הרוב והא הוה ספק גם לו כקושית הר"י באסאן ולא שייך לומר דהא לגבי השני הוה ג"כ ספק גזל דלהשני מסייע הרוב.
2
ג׳אך באמת לפמ"ש השיטה בב"מ דף ז' דכל רוב הוא ספק רק שהתירה התורה וא"כ בממון דלא התירה התורה שוב גם הרוב הו"ל ספק ולפ"ז זהו בשאר רוב אבל בדיינים א"כ יש לזה רוב דדיינים ושוב הו"ל השני ספק גזל וכפי הרוב של הדיינים ל"ש לספק כלל והו"ל ודאי גזל לגבי המוציא דהא הרוב מסייע לו ודוק. עוד יש לומר בכוונת התוס' בפרק המניח הנ"ל דהנה מצאתי בתה"ר דבר נפלא וחדש בטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב אף דרוב וחזקה רובא עדיף ולמה בממון חזקת ממון עדיף וכתב התה"ד סי' שמ"ט דשאני חזקת ממון דאית ביה טעמא דהמוציא מחבירו עליו הראיה ורובא לא מקרי ראיה ע"ש וכוונתו דהוא יכול לומר אני מן המיעוט ומה ראיה הוא מרובא דעלמא ולפ"ז זהו בכל רובא אבל אם הדיינים הם הרוב שפיר לא שייך לאוקמא בחזקת מרא דהא הרוב עדיף וכאן לא שייך לומר דשאני חזקת ממון דהמוציא מחבירו עליו הראיה ורוב לא מקרי ראיה דזה אינו דכיון דהתורה צותה ללכת אחר רוב הדיינים ונתנה התורה רשות לרוב הדיינים להוציא ממון א"כ איך שייך לומר דהמוציא מחבירו עליו הראיה ורוב לאו ראיה דהא אין לך ראיה גדול מזה דאחרי שהב"ד מוציאין ממון באמרם שהוא חייב והם יכולים להוציא ממון כפי מה שנראה להם עפ"י דין מה צריך ראיה יותר ואף אם יביא ראיה הא הראיה גופא מסור ביד ב"ד לפי ראות עיניהם שזה ראיה טובה או לא והרי כל הממע"ה למדו בריש שור שנגח את הפרה מהקרא דמי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם והיינו להב"ד וכיון שהם בעצמם יודעים שזה חייב וכדומה לא תהא ראיית ב"ד גרוע משמיעת ראיה ולא תהא שמיעה גדולה מראיה וז"ב ודו"ק. ובזה ממילא מיושב קושית מהר"א ששון דאכתי אינו מיושב קושיתם השניה מהא דאזלינן בד"נ בתר רוב אף ברובא דליתא קמן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שאני ד"נ דיליף לה להש"ס דאזלינן בתר רוב אבל בד"מ כיון דבעינן ראיה דהממע"ה וא"כ כיון שיש מיעוט עכ"פ כנגדו לא מקרי ראיה ושאני ד"נ דילפינן מקרא דהתורה אזלה בתר רוב ול"צ ראיה משא"כ ד"מ דצריך ראיה ולכך כל שחדשו דבדיינים לא שייך ראיה דהא ראיתם בצידם כיון דיכולין להוציא ממון משא"כ בשאר רובא לא אזלינן בתר רוב כיון דאיכא מיעוט וחזקה והיינו משום דצריך ראיה כמ"ש א"כ שוב ל"ד לד"נ דשם אזלינן בתר רוב וכאן צריך ראיה וז"ב מאד. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב הא דאמרו בכתובות דף ע"ו כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה והיינו דעל בעל הפרה להביא ראיה כיון שנולד ספק ברשותו והיינו משום דיש לבעל החמור חזקת הגוף ותמה הפ"י דהא בממון אין הולכין אחר הרוב אף דאיכא רובא דעדיף מחזקה מכ"ש דלא אזלינן בתר חזקה והאריך בזה והוליד חדשות ובתשובה הארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום דהמע"ה ורוב אינו ראיה ולפ"ז כאן דאנן דנין על מי להביא ראיה ועל מי חל החיוב להביא ראיה וחידש רמב"י דעל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה ועל זה כוונה התורה במה שאמרה מי בעל דברים יגש ראיה דהיינו מי שנולד ספק ברשותו וא"כ היאך שייך לומר דבממון לא אזלינן אחר רובא וחזקה דהא כל שצריך להביא ראיה א"כ אף בממון צריך ראיה ובהס"ד דשמואל ס"ל דעל בעל החמור להביא ראיה הוא ג"כ משום דבעל החמור מקרי רשות בעל החמור דיש לומר כאן נמצא כאן הי' וכמו שהוא מת עכשיו כן מקודם הי' וא"כ כיון שהוא נקרא המוציא ועליו להביא ראיה פשיטא דאזלינן בתר חזקה דהשתא.
3
ד׳ובזה מיושב היטב מ"ש התוס' בד"ה על בעל הפרה שכתבו דהטעם דעל בעל החמור כיון דנמצא עכשיו מת כמו כן אית לן למימר דכאן נמצא כאן היה ומת מקודם וכתבו בזה"ל ודוקא גבי מת החמור וגבי מום וגבי מחט אית לן למימר הכי וסתמו הדברים ולא פירשו מ"ש הני משאר דברים וכבר ענו המפרשים דברים רבים ובתשובה שם כתבתי דברים רבים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא וגם בממון לא שייך כלל חזקה ורובא ואף דכאן אינו בא להוציא מכל מקום הא באיסור אינו מועיל חזקה דהשתא מכ"ש דבממון ל"מ וע"כ צ"ל דעיקר אנו דנין בממון על מי להביא ראיה דבממון לא שייך ענין חזקה ורובא רק ראיה וכל מי שמוציא מחבירו עליו הראיה וכיון שאנו דנין למי שעומד ברשותו ע"ז להביא ראיה וא"כ באותן דברים שפרטו התוס' חמור ומום ומחט בכלהו הספק הוא ברשות זה ועליו להביא הראיה ולכך מועיל חזקה דהשתא גם כן דעכ"פ עליו להביא הראיה ובממון אין נ"מ בין חזקה דהשתא לחזקה דמעיקרא דהא הראיה הוא עיקר רק שאנו דנין על מי להביא ראיה וז"ב מאד ויש להאריך בסוגיא שם ואכ"מ. ובזה אמרתי דבר חדש דלסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין ולא ס"ל דהמע"ה א"כ שוב פשיטא דס"ל דאזלינן בתר רובא דלא שייך לומר כיון דהמע"ה ורוב אינו ראיה דהוא לא אזיל בתר ראיה שוב הרוב עדיף מחזקת ממון. ומכאן ראיה ברורה דלא קי"ל כהך דסומכוס דהרי לסומכוס מהראוי דניזיל בתר רובא ואנן קי"ל דלא אזלינן בתר רובא בד"מ. ובזה אני מפרש הא דאמרו בב"ק דף מ"ו למה לי למימר זה כלל גדול בדין איצטריך דאפילו ניזק אומר ברי וכו' א"נ לכי הא דאתמר המוכר שור לחבירו וכו' ולכאורה תמוה למה תלה זה במה דלא קיי"ל כסומכוס הא אף לסומכוס מצי סבר דלא אזלינן בתר רובא דשאני התם דהספק לב"ד איך היה המעשה משא"כ בהך דרדיא דנודע להב"ד המעשה רק שנולד מקרה שנעשה נגחן וכ"כ הרשב"ם בהדיא בב"ב דף צ"ב ד"ה לשחיטה דמה"ט יש לומר דשמואל ס"ל כסומכוס ע"ש ובאמת שהמהרש"א תמה דמהש"ס דב"ק הנ"ל משמע שלא כדבריו והביא דברי התוס' בב"ב דף ל"ה דכתבו בהדיא דשמואל לא ס"ל כסומכוס אבל באמת לכאורה דברי הרשב"ם נכונים. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי סבר הש"ס דלסומכוס דהוא לא ס"ל המע"ה א"כ ניהו שכאן אינו ספק ולא שייך ממון המוטל בספק אבל עכ"פ שוב ראוי ללכת בתר רוב דרובא וחזקה רובא עדיף והמע"ה לא ס"ל ולכך קאמר שמואל דזה כלל גדול דהמע"ה ולכך גם בהך דרדיא לא אזלינן בתר רוב. ובזה עמדתי על דברי התוס' בב"ב דף ל"ה שכתבו מהך דב"ק הנ"ל ראיה דלא קיי"ל כסומכוס מדאמרו דזה כלל גדול אתי לאורויי דברובא דרדיא לא אזלינן בתר רובא והדבר יפלא דמה זו ראיה דלא קיי"ל כן דניהו דשמואל ס"ל כן אבל אנן מצינן לחלק ואמאי לא הביא דראיה ממה דאמר בל"ק דאתי לאתויי אף בניזק אומר ברי. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הראיה הוא דלסומכוס באמת מהראוי ליזל בתר רובא בהך דרדיא וכמ"ש והרי אנן קיי"ל כשמואל בהך ע"כ דלא קיי"ל כסומכוס ודוק. שוב מצאתי במהרש"א שעמד שם על לשון התוס' ונדחק והנראה לפענ"ד כתבתי ודו"ק היטב בכל מ"ש ונפלאתי על בעל תה"ד בסי' שי"ד רצה לחלק דרובא דאיתא קמן גם שמואל מודה דאזלינן בתר רובא והרי לפמ"ש בעצמו בסי' שמ"ט בטעם דבממון בעינן ראיה ולכך ל"מ רוב א"כ מה מועיל רובא דאיתא קמן סוף סוף ליכא ראיה גם צ"ע למה לא הזכיר דברי התוס' בב"ק הנ"ל דהקשו גבי דיינים אמאי אזלינן בתר רובא לשמואל והא שם הוה רובא דאיתא קמן וחלקו בתירוצים וגם בסנהדרין דף ד' כתבו לחלק ממ"ש למעלה בשמם והא מעיקרא אין קושיא דהא דיינים הוה רובא דאיתא קמן וע"כ דאין חילוק בזה ומטעם שכתב התה"ד בסי' שמ"ט ובזה יש לדחות ראיית התה"ד סי' שי"ד שם דהא דאמרו בב"ב דף כ"ג ע"כ לא קאמר ר"א אלא דאזלינן בתר חזקה דהוא גופא מוחזק אבל בתר רובא לא ופירשב"ם דשם עומד בצדו משא"כ רובא דליתא קמן ומשמע הא ברובא דאיתא קמן אזלינן בתרה וכתב שכ"כ בגליון תוס' שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בהא דאמרינן חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו כתבו להקשות דהא בממון לא אזלינן בתר רוב ומכ"ש בתר חזקה ומצאתי בשו"ת מהרי"ק סי' ע"א שכתב לחלק בין חזקה הפוסקת כמו חזקת פנויה וכדומה אבל חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו הוא חזקה התלוי בסברא ע"ש וכעין זה כתב בשו"ת תה"ד סי' ר"ז. ובאמת הדבר צריך ביאור דניהו דהוה חזקה דאתיא מכח סברא מכל מקום לא אזלינן בתר רובא בד"מ ולפמ"ש יש לומר דהסברא היא כך דכל הטעם דלא אזלינן בתר רובא בד"מ משום דהמע"ה ורוב אינו ראיה וא"כ זה דוקא אם היא חזקה הפוסקת אבל כל שהיא מצד הסברא זה ראיה מקרי והרי אזלינן בתר אומדנא בד"מ מכ"ש חזקה דאתיא מכח הסברא דזה ראיה מקרי וז"ב מאד. ולפ"ז זהו דאמר כאן דר"א דאזיל בתר אומדנא שפיר מועיל הך חזקה דהוא גופי' מוחזק והיינו משום דעומד בצדו ואומדנא דמוכח הוא שזה הרגו וא"כ אף דרובא ל"מ היינו משום דרוב אינו ראיה ולכך אף רובא דאיתא קמן לא מועיל משא"כ בחזקה דהוא גופא מוחזק ואיכא הוכחה וראיה וז"ב ודו"ק היטב כי מובטחני ת"ל שיש לו פנים בהלכה. ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח סי' ר"פ על התה"ד הנ"ל שכתב שם בתשובה דרוב אינו ראיה ואח יבם הוא ודאי ואין כח ברוב להוציא מידי חזקת נחלה כמ"ש הרא"ש גבי ספק ויבם ותמה הקצה"ח דא"כ מי שהוליד בן משפחה דדעת הגאון רב נטרונאי דאם הי' אדם כשר דיורש והא עכ"פ לא עדיף מרוב דאינו מוציא מחזקת נחלה ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש לו חזקה דאינו עושה בעילתו בעילת זנות וזהו חזקה מצד הסברא ובזה הוה כמו ראיה דמוציא מידי חזקת נחלה משא"כ ברוב דאינו ראיה רק דהרוב הוא כן אבל יכול להיות שהוא מיעוט אנשים שאינן מתעברות ובפרט לפמ"ש השיטה מקובצת דרוב אינו רק ספק והתורה התירה הספק וא"כ עכ"פ ראיה בודאי אינו וז"ב. ומה שהקשה הקצה"ח שם דכיון דרוב הוא הוה כודאי וודאי וכדאמרו בנדה דף ט"ז כיון דחולדה וברדלס מצויין שם הוה כודאי גררוהו לא ידעתי מה דמות יערוך דשם מצוי ושכיח הדבר שיגררהו והו"ל כודאי וגם שם רוב היה ג"כ מועיל ומצוי הוה כרוב אבל בממון דבעינן ראיה וראיה אינו נקרא וז"ב. אך לפענ"ד היה מקום לדון דגם מה שזה אחיו אינו רק מתורת רוב דאל"כ דלמא לאו אחיו הוא ומאי אולמא דהאי רוב מהאי רוב ואולי שאני רוב שכבר הוחזק שזה אחיו לכל דבר וכבר הוחזק להיות אחיו לכמה דברים.
4
ה׳איברא דלפ"ז צריך להבין גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא אמאי חולקין הא היבם הוא ודאי דאחיו הוא בודאי ורוב שכבר הוחזק משא"כ הספק דרוב שלו אתרע לה כדאמרו ביבמות דף ל"ז ע"א כיון דלא ניכר לשליש ימיה ומה"ט הוה ספק ולמה יחלוקו. ומיהו לפמ"ש הרא"ש שם דמיירי דהסבא קיים ומצד יבום בא לירש וא"כ לענין יבום הוה ספיקות שקולין דאם הספק הוא בנו של ראשון היבם נדחה. ובזה מיושב היטב קושית המהר"י בן לב בהא דבן מהשפחה דדעת הגאון דמספק אינו יורש והקשה אמאי לא נימא יחלוקו ועיין ש"ך סי' רע"ט ס"ק ד' ולפמ"ש אתי שפיר שאני בן השפחה דבנים הכשרים הם ודאי מכח הרוב שכבר הוחזק משא"כ בן השפחה לכל הדברים ספק הוא כמ"ש הגאון וא"כ אין ספק מוציא מידי ודאי מיהו לשיטת הרמב"ם ודעימי' דאף אם הסבא מת מכל מקום יחלוקו שפיר קשה מיהו הרמב"ם לשיטתי' דפסק בבן השפחה דיורש כמבואר סי' ער"ט וראיתי בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ס"א דתירץ לקושית מהר"י בן לב הנ"ל דבשלמא היכא שספיקם שוה וחד מספק אחבריה הוא דיחלוקו וכאן אף אם הי' אחד בלבד לא היה ודאי דתמיד הוא בספק וכוונתו דממון המוטל בספק לא מקרי רק כשזה מספק על זה ואם לא היה רק אחד בלבד לא היה ספק כלל ולכך שפיר אמרינן יחלוקו אבל כאן הבן שפחה הוא תמיד ספק וז"ב. ובישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' קס"ג באהע"ז הקשה על זקנינו הח"ץ ז"ל ובמחכ"ת שפת ברור מללו דכל שהספק נופל אף בלי חבירו דבן השפחה הוא תמיד ספק אם הוא בנו לא מקרי ממון המוטל בספק והוה שאר יורשין ודאי לגבי דשאר יורשין אם לא היה הוא הי' ודאין והוא תמיד ספק ודוק. שוב מצאתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ס"ח שכתב לישב קושית המהר"י בן לב וקיצר בדבריו כדרכו ולפענ"ד הוא הדברים אשר דברתי ודו"ק. והנה בשו"ת נודע ביהודא מהד"ת חלק חו"מ סי' ג' נשאל בשלשה שישבו על המשפט אחד והיה המעשה שאחד תבע לחבירו חמשים מלוה וחמשים פקדון וכדומה שתי מיני תביעות ונחלקו הדיינים אחד פטרו מכל התביעות ואחד אמר כי חייב בחמשים של ההלואה ושל פקדון פטור ואחד אמר כי חייב בחמשים פקדון של הלואה פטור וע"ז פלפל הרב השואל והמשיב אם חייב בזה עכ"פ בחמשים כיון דע"ז רבים מהדיינים מסכימים שחייב אף שזה מחייבו משום הלואה וזה מחייבו משום פקדון סוף סוף רבים מסכימים שחייב בחמשים וכמבואר בחו"מ סי' כ"ה ס"ב בהג"ה דאף דאין הרבים מסכימים מטעם אחד ג"כ חייב ואף שהם בשתי תביעות חלוקות דימהו לעדות מיוחדת דחייב עכ"פ חמשים כמבואר סי' ל' יעו"ש באורך. והנה גוף דבריו כתבתי באורך בחבורי כת"י על יו"ד סימן רמ"ב שם באתי באורך בזה וכעת נראה לי לענין גוף הדין ולפענ"ד היה נראה דבכה"ג לא אזלינן בתר רובא בדיינים דהרי באמת לא אזלינן בד"מ בתר רובא וכל הטעם דאזלינן בתר רובא בדיינים הוא משום דהמיעוט כמאן דליתא שהרי לפי מה שאמרו הרוב אין שום מיעוט נגדו וכאן לא שייך זאת דהרי כל אחד מסכים עם המיעוט שהוא מחויב חמשים הלואה ומודה דהפקדון פטור וא"כ יש נגד חמשים של פקדון רוב דפטור וכן להיפך נגד חמשים של הלואה וכיון שיש רוב נגדו א"כ שוב אי אפשר להוציא ממון מספק דלא אזלינן בתר רובא בממון וכמ"ש התוס' והתומים הנ"ל וכן לפמ"ש לעיל בכוונת התוס' הי' בנ"ד ג"כ מקום לפטרו אך לפענ"ד היה נראה כוונת התוס' במ"ש דגבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמאן דליתא וליכא למימר בהו אוקי ממונא בחזקת מריה דב"ד מפקי' להו דהנה המלמ"ל כתב דבספק פלוגתא דרבבוותא לא שייך לאוקמא אחזקה כיון דודאי עשה פעולה רק שאנן מסופקין אם הדין כן וכי בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין ע"ש פ"ו מעדות ה"ז ובתשובה הארכתי בזה ובאמת ביו"ד סימן ח"י הביא כן בשם הש"ג והובא בפרי מגדים בכמה מקומות דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה ולפ"ז לכך לא שייך לומר דבדיינים בד"מ לא ניזיל בתר רובא משום החזקת ממון דאטו נוציא מחבירו ממון מספק שמא לא הלוהו וכדומה כאן הספק אם אותה פעולה מחייבתו או לא וא"כ הב"ד מפקי מיניה ואומרים שנתחייב וא"כ מה מועיל חזקת זה ואטו על אותה מעשה בלבד הם דנים בכל מקום שיארע מעשה כזאת ואם היה מוחזק אטו הדין ישתנה לפי חזקתו של זה או זה וז"ב כשמש וא"כ גם כאן כיון דעכ"פ לפי רוב הדיינים נתחייב זה בחמשים אם מכח מלוה או מכח פקדון אבל עכ"פ חזקת ממון לא שייך בזה דהדין לא ישתנה בשביל זה וגם אם לא היה נ"מ כלל לענין הממון כגון שמחל לו וכדומה פשיטא דהדין הוא עם הרוב וא"כ לא שייך בזה חזקת ממון דבעת הפסק דין אנו דנין על גוף הדין ולא לענין חזקתו של זה וז"ב כשמש ודוק היטב. עוד היה נראה לפענ"ד דבר חדש בטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז דהיכא דהדבר תלוי בדעת שניהם לא שייך אומדנא דאדעתא דהכי לא לקחה כיון דתלוי בדעת האחר ג"כ וזה לא רצה רק על דעת זה. ולפ"ז נראה לי דזה טעמו של שמואל במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דיוכל לומר לשחיטה מכרתיו אף דרובא לרדיא זבני מכל מקום מה בכך שבדעתו היה לרדיא הא המוכר יוכל לטעון דלשחיטה מכר והדבר תלוי בדעת המוכר ג"כ ואף דיש לדחות דבשלמא התם נולד אח"כ ענין שנוכל לומר מזלא דהאי גרים וכדומה אבל כאן אנו דנין אם היה בשעת המכירה נגחן וא"כ אם המוכר מכר לרדיא היה מקח טעות ורובא לרדיא זבן הו"ל מקח טעות וא"כ בכל מקח טעות נימא דאדעתא דהכי מכר לו אף שיהיה מכח טעות אך זה אינו כיון דעכ"פ איכא מיעוט דזבני לשחיטה ועל שחיטה לא היה מקח טעות שפיר יוכל לומר דלמא זבנית אשחיטה ואני ג"כ מכרתי על שחיטה וא"י להוציא מידו. ובזה נראה לי לפרש מ"ש הב"ש סי' ד' ס"ק ג' וז"ל ואם נגח תורא דידן לתורא דידיה כתבו התוס' ביומא דמשלם לו נזק שלם אע"ג דבממון אין הולכין אחר הרוב היינו כשבא לידו מדעת בעלים והדבר תמוה דודאי מוחזק מעיקרו עדיף טפי מבא לידו מדעת בעלים ולפמ"ש א"ש דכיון דבא לידו מדעת בעלים שוב הו"ל אומדנא דתלוי בדעת שניהם ויוכל המוכר לומר אדעתא דהכי מכרתי לך ועיין תוס' יומא שם ד"ה להחזיר ושם יש לדחוק דקאי לענין אבידה אבל בתוס' ד"ה ל"צ משמע בהדיא דגם בנזקין הולכין אחר הרוב וע"כ כסברת הב"ש וכמ"ש. הן אמת דמהש"ס ב"ב ר"פ המוכר פירות נראה דשמואל בכל גוני ס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ועיין שב שמעתא שמעתא ד' פ"ה פ"ו לא העלה דבר ברור בזה ועכ"פ סברת התוס' היה מקום ליישב לפמ"ש.
5
ו׳ובזה היה מיושב מה שהקשו האחרונים דלמה לא ניזיל אחר הרוב דהרי מהר"י באסאן הקשה כל ספק ממון הו"ל ספק איסור גזל וניזל לחומרא וכתב דכמו כן להיפך הו"ל גזל ולפ"ז כאן דיש לחבירו הרוב מסייע א"כ בידו אינו ספק גזל ולפמ"ש א"ש דמה מועיל הרוב הא הוא י"ל דאדעתא דהכי מכרת לו ובאמת לפמ"ש האחרונים בישוב הקושיא דספק גזל התורה התירה א"כ יש לומר דזה דוקא בלא בא לידו בתורת גזילה כמו במכר דבאמת ברשות הבעלים בא לידו ולא החמירה תורה בספק גזל כי האי מה שאין כן בדבר דלא בא לידו ברשות וגם דברשות הו"ל תפיסה ברשות דמקרי תפיסה אבל כ"ז אינו שוה לי דהסוגיא ר"פ המוכר פירות לא משמע כן וכמ"ש בש"ש שם. ובגוף הקושיא דאמאי יצטרך לשלם בנגח תורא דידן לתורא דידיה דהא אין הולכין בממון אחר הרוב היה נראה לפענ"ד בפשיטות דכל הטעם דפטור דרעהו ולא של עכו"ם וכיון דזה יש לו דין ישראל לשאר דברים פשיטא דמחויב לשלם לו נזק וגם אטו בשביל חזקת ממונו של זה הוא לאו ישראל דהרוב מסייע שהוא ישראל והוא רוב שכבר הוחזק לשאר דברים וז"פ. והנה לכאורה גוף קושית המהר"י באסאן ז"ל שהקשה מדוע אמרינן קים לי בממון ולא אמרינן קים לי באיסורין והא ספק גזל ג"כ שייך איסור גזל ולכאורה צ"ב דמנ"ל דלא אמרינן קים לי באיסורין הא כבר נודע מ"ש הרשב"א דאדם יוכל לטעון ברי אף נגד חזקה ורובא וא"כ למה לא יוכל לטעון קים לי כנגד איסור. אמנם באמת הדבר נכון דשם כשטוען ברי הוא שיוכל לטעון ברי דבר שיודע שבאמת הוא כן שהיה כן ויכול לטעון אני יודע שהיה כן בבירור ולעצמו יוכל האדם לטעון ברי אבל קים לי בדינא אטו באמת יודע שהדין כן והשתא לדידן מסתפק הדבר ודמות חלוקות יש בזה ואיך מפשט ליה ואטו ע"ה לא יוכל לטעון קים לי להסוברים דאמרינן קים לי אך קים לי היינו שאיך תוציא ממני ממון ואני סובר כך וכל שיש דיעה שאומרת כן שוב יוכל לטעון קים ליה ואנן טענינן עבורו בכה"ג קים לי וא"כ זה בממון אבל לגבי איסור לא שייך קים לי דסוף סוף יש ספק באיסור וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית האחרונים דאמאי אין הולכין בממון אחר הרוב והא הוה ספק איסור גזל ולאחר לא שייך גזל דהא מסייע ליה הרוב ולפמ"ש אתי שפיר דכאן אין התחלה לקושית הכנה"ג דאף דגזל הוה ספק איסור אפ"ה שפיר הממע"ה ויכול לומר קים לי שאתה מן המיעוט והיינו כיון שזה ענין קים לי בבירור ולא קים לי שהדין כן וחילוק גדול בין קים לי מצד הדין לבין קים לי במציאות שזה הקים לי שמצד המציאות שפיר אף באיסור יכול לטעון האדם ברי לי ואף דאינו יכול לטעון רק לגבי עצמו כאן כל דמוחזק במעות הו"ל כטוען קים לי בבירור ולגבי עצמו שמסייע לו החזקת ממון יכול לטעון קים לי בבירור
6
ז׳ובזה נראה לפענ"ד סברת התוס' בריש המניח דף כ"ז ד"ה ואיכא שכתבו דאף רב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן הכא מודה שיכול המוחזק לומר למוציא אעפ"י שהרוב מסייעך לא תוציא ממני ממון דקים לי בנפשאי שאני מן המיעוט אבל במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן לא יוכל המוכר לומר קים לי בנפשך שאתה מן המיעוט דזבנו לנכסתא ויוכל הלוקח לומר אדרבא אנא קים לי בנפשאי שאני מן הרוב דזבני לרדיא ע"ש והוא הדבר אשר דברתי דגם רב לא פליג רק בצריך לומר קים לי על הלוקח שהוא מן המיעוט א"כ באיסור אינו נאמן לומר נגד החזקה רק לגבי עצמו ולא לגבי אחר משא"כ בקים לי שאני מן המיעוט זה יוכל האדם לטעון אף באיסור לגבי עצמו ושמואל ס"ל דכל שהוא מוחזק בממונו אף שטוען קים לי על האחר מ"מ זה מקרי לגבי עצמו דהוא המוחזק. אך כל זה הוא בקים לי שיכול להיות במציאות כך שזה מקרי קים לי בבירור אבל לגבי הדין איך יכול לטעון קים לי בבירור ומה דאנן מספקא לן היאך יכול זה לברר וז"ב מאד. ובזה מבואר דברי התוס' בהמניח הנ"ל גבי דיינים כמין חומר וזה שכתבו דלכך גבי דיינים כמין חומר וזה שכתבו דלכך גבי דיינים שאני דהתם המיעוט דידהו כמאן דליתא וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מרי' דהא ב"ד מפקי' מיני' והיינו כיון דרוב דיינים אומרים שכך הדין והתורה אמרה אחרי רבים להטות א"כ איך יטעון קים לי שהדין כמו המיעוט דזה אי אפשר בשום אופן שאינו כפי המשפט אחרי רבים להטות וא"כ באיסור כה"ג היה עושה איסור ברור אם הרוב אומרים כך והמיעוט אומר כך וא"כ גם גבי ממון הו"ל ספק איסור גזל ולגבי האחר ליכא איסור דהרוב ב"ד מסייע לו וכך הוא הדין באמת משא"כ ברובא לרדיא דהמיעוט הוא במציאות ויוכל לטעון קים לי בבירור דיכול המציאות להסכים ע"ז ובכה"ג יכול לטעון האדם לגבי נפשיה שכן הוא קים לי' ולא אכפת לן בהרוב שהוא כנגדו וז"ב כשמש.
7
ח׳ובזה מבואר היטב דלכך גבי אבידה לא שייך אין הולכין בממון אחר הרוב דכל שאין לו חזקת ממון לא יוכל לטעון קים לי. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש התוס' בכתובות דף ט' דבכתובה אזלינן בתר ס"ס ותוציא ממון והקשה הפני יהושיע והא ס"ס הוה כרוב ולא אזלינן בממון בתר הרוב ולפמ"ש אתי שפיר דבהס"ס אינו יכול לטעון קים לי בבירור שהוא כן בשני הספיקות ומכ"ש בפ"פ שאמרינן שאינו בקי וא"כ שוב הס"ס מסייע להו לגבי דידיה הוה ספק גזל שהיא טוענת ברי והוא אינו יודע כמ"ש רבינו יונה ז"ל והרא"ש שם וז"ב ובתשובה הארכתי בביאור ענין ס"ס דמוציאין ממון באופנים שונים ועפמ"ש כאן יש להאריך שיש מקום לחלק בין ס"ס בטוען ברי שכן הוא נגד הש"ס ובין טוען שמא ודו"ק היטב.
8
ט׳עוד היה נראה לי דבר חדש בכוונת התוס' דבדיינים חשוב מיעוט דידהו כמאן דליתא דהנה ראיתי במקנה בקידושין דף מ"ה גבי הא דמודה רב שאם מתה אינה יורשה וכתב דאף לשמואל דס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב אבל ליורשין לא טענינן זאת דהוה מלתא דל"ש וגם שלא בפניו לא טענינן זאת ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דדיינים שנחלקו בדין איך שייך לומר דלא ניזל בתר רוב הא לענין שיהי' טוענין שלא בפניהם מלתא דל"ש זה לא טענינן דבשלמא כשאדם טוען שהוא מן המיעוט אף שהוא ל"ש אנן חיישינן לזה לבלי הוציא ממון אבל כשהב"ד פוסקים ולפי רוב דיינים נתחייב א"כ עכ"פ מיעוט הדיינים הוה טענתם מלתא דל"ש ואיך לא יחייבו הב"ד מצד הרוב הא המיעוט הו"ל מלתא דל"ש ולמה נטעון אנחנו בעדו הא עפ"י טענתו נתחייב מפי רוב הדיינים והוה טענת המיעוט מלתא דל"ש וז"ב. ובזה מ"ש בנוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' ג' שהבאתי למעלה יש לדחות דשם ל"ש למיזל בתר רוב ע"ש ודו"ק כי קצרתי והוא דבר חדש והב"ח סי' רל"ב פירש מ"ש התוס' דרובא דרדיא לא חשיב רוב גמור דהיינו משום שכנגד איש אחד שקונה ק' שוורים לרדיא ושמא הבני אדם שקונין עשרה שוורים לאכילה וכמו בזריעה דנחלקו ת"ק ור"י ואמרו לו אם אזל בתר רובא דאינשי או בתר רובא דזריעה וכמ"ש הב"ח שם בשם הרשב"ם בב"ב דף צ"ג וכוונת הב"ח דלפי המסקנא דמוקי רב ושמואל כתנאי י"ל דגם שמואל מודה ברוב חשוב ודוקא ברדיא נחלקו. וראיתי בקונטרס התפיסות לאחי הקצה"ח כלל וא"ו וכן ראיתי בשו"ת פ"ת שהאריכו להקשות על הב"ח דהא הש"ס פריך על רב מכמה מקומות ושם הוה רוב גמור וזו אינה קושיא כלל דמכח כ"ש פריך על רב מהא דפריך הש"ס על שמואל משני דרוב דרדיא הוא דלא חשוב רוב לפענ"ד זה דוקא לפי המסקנא דמוקי הש"ס לרב ושמואל בתנאי מצינו מחלוקת גם בת"ק ור"י אמרינן דשמואל לא נחלק רק דלא אזיל בתר רוב הבהמות הנלקחין רק בתר רוב הלוקחין וא"כ אתי שפיר כל דבריו ובחנם הקשו עליו ומצאתי בשיטה מקובצת בב"ב שם בסוגיא דשמואל מודה ברובא דאיתא קמן והביא כן בשם גליון התוס' ולזה רמז התה"ד סי' שי"ד שראה כן בגליון תוס' וגם כתב דרובא דרדיא לא הוה רוב חשוב ועפ"י דברי המקנה הנ"ל מיושב היטב קושית התוס' בכתובות דף ט"ו ע"ב ד"ה להחזיר לו אבידה שהקשו דלשמואל אין הולכין בממון אחר הרוב ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאינו טוען ברי לא שייך למיזל בתר רוב ודו"ק ובזה יש ליישב הרבה קושיות ההפלאה:
9