שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:צ״הShoel uMeshiv Mahadura IV 3:95
א׳לחכם אחד
1
ב׳מה ששאלת בהא דכתב רש"י בכתובות דף מ"א גבי המית עבדו של פלוני אין משלם עפ"י עצמו ופירש"י קסבר כופרא ממונא וע"ז הקשית דלמה פירש כן ולמה נ"מ דאף אם נימא דכופרא כפרה למה לא יתחייב. הנה לפענ"ד הדבר ברור דאם כופרא כפרה אינו משלם עפ"י עצמו דהו"ל כקנס כיון דאינו מצד שהזיק ממון רק דהתורה קנסו שיהיה לו כפרה.
2
ג׳ויש להמתיק דהו"ל יותר מה שהזיק דכיון דאינו נקרא ממון ואינו משלם מה שהזיק ממון רק לכפרה זה אינו נקרא משלם כפי שהזיק. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף ליישב דברי רבינו בפ"ה מחובל ומזיק ה"ז שכתב דפטור מנזק וצער במודה מפי עצמו וחייב בשבת וריפוי ובושת והראב"ד תמה והה"מ מילא את ידו דמה ראה על ככה והא גם נזק וצער הם ממון כדאמרו בב"ק דף ד' דאמרו שם דלכך לא תני ר"א הני משום דבממונא קא איירי בקנסא לא קמיירי הרי דחמשה דברים מקרי ממון. וביותר יגדל התימה דהרי פגם באנוסה ומפותה דהוא במקום נזק חייב מפי עצמו כדאמרו בשבועות דף ל"ג ובכתובות דף מ"א וכ"כ הרמב"ם בעצמו פ"ב מנערה ע"ש שהניח בצ"ע ובאמת שדבריו מרפסין אגרי. ולפמ"ש הנה מקום אתי ליישב דברי רבינו דהרי בפ"א מחובל ה"ג למד נזק מקרא דולא תקחו כופר לנפש רוצח דרוצח בלבד הוא שאין לו כופר אבל יש לו כופר לראשי אברים ולחבלות וכן הוא בב"ק פ"ג ע"ב ואם כן כיון דרבינו פסק בפ"י מנזקי ממון הלכה ד' דכופרא כפרה שוב מקרי קנס ואינו משלם עפ"י עצמו וכמ"ש. ובזה מיושב גם מ"ש בצער דאינו משלם עפ"י עצמו דהרי בפ"א מחובל הלכה ז' למדו מדכתיב תחת אשר עינה וה"ה לכל המצער את חבירו בגופו שמשלם צער וכיון שצער כל עיקרו לא למדנו רק מתחת אשר עינה ושם הוה דבר הקצוב חמשים שקלים ועיין כ"מ שתמה באמת על רבינו דלמה למדה מאונס שהוא דבר הקצוב עכ"פ כיון שרבינו למדה משם ואם כן כיון דהוה דבר הקצוב ואינו משלם עפ"י עצמו שוב שפיר פסק דצער אינו משלם עפ"י עצמו וזה ברור. ומעתה מיושב היטב קושית הה"מ דמב"ק דף ד' אין ראיה דיש לומר דר"א ס"ל דכופרא ממונא ואנן קיי"ל דהוה כפרה ומדף פ"ד כבר כתב הה"מ בעצמו דשם על בושת ופגם קאי דהוה ממון ע"ש ובלח"מ וגם מפגם דאנוסה ומפותה לא קשה דשם לא הוה קנס רק ממון גרידא ולא מקרי כופר שוב חייב מפי עצמו ואף דשם חייב בצער באמת כבר נתקשה בזה הכ"מ פ"ב מנערה הי"ב ע"ש מ"ש בשם הנגיד רבינו יהושע נכד הרמב"ם אבל לק"מ דבאונס גופא לא למדו הצער מתחת אשר עינה כ"א מונתן האיש השוכב עמה דהנאת שכיבה לבד חמשים כסף ואם כן הצער הוה דבר שאינו קצוב ושפיר חייב מפי עצמו ועיין כתובות דף מ' ע"ב דנחלקו בזה אביי ורבא ועיין בפ"ב מנערה הלכה א' ובכ"מ שם אבל בצער דחובל דלא למד רבינו רק מתחת אשר ענה והו"ל דבר הקצוב ואינו חייב מפי עצמו וז"ב בישוב דברי רבינו התמוהים מכל צד. ומה שהוצרך רבינו לחדש דבושת אינו מגיע לו רק בפני ב"ד אף דבושת הוה ממון היינו משום דבושת הכל לפי המבייש והמתבייש ואם כן מה שמשלם לפי המבייש שהוא אדם קל או להיפך זה אינו כפי שהזיק ולא חייב מפי עצמו לכך הוצרך רבינו לחדש דאינו מגיע רק בעת בואו לב"ד ואם כן לא מקרי מפי עצמו כנלפענ"ד ליישב דברי הרמב"ם ורבו ר"י הלוי מהשגת הה"מ וכבר קדמו הרמב"ן בחידושיו לשבועות שם להשיג על ר"י הלוי ואמר שטעה בזה. ולפמ"ש לא טעה בזה.
3
ד׳אמנם לא אכחד קושט דברי אמת כי האומנם ישבתי הדבר בהשכל ת"ל אהבת האמת דוחקני לומר שאף שכופרא כפרה בכ"ז לא מקרי קנס וראיה ברורה שאין עליה תשובה מהא דאמרו בב"ק דף מ"א ע"ב עפ"י בעלים מודה בקנס הוא ומשני דסבר כופרא כפרה ופירש"י דהו"א דלחייב כי היכי דתיהוי לי' כפרה הרי דכל דהוה כפרה חייב ולא מקרי מודה בקנס (ועיין בשיטה שם) וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מסנהדרין הי"ד דכופר משלם עפ"י עצמו ובכ"מ כתב דמקורו מהמשנה בכתובות דף מ"א לכאורה אין ראיה דדלמא שם אזלינן אליבא דמ"ד כופרא ממונא וכמו שפירש"י משא"כ לדידן דקי"ל כופרא כפרה ולפמ"ש יצא לו לרבינו מב"ק דף מ"א הנ"ל דכופר כפרה לא מקרי קנס ומשלם עפ"י עצמו וז"ב מאד ולפ"ז שוב נשאר דברי רבינו תמוהים וגם דברי רש"י תמוהים דלמה כתב כמ"ד כופרא ממונא. ובינותי בספרים ומצאתי בהפלאה שפירש בדברי רש"י דלכך פירש למ"ד כופרא ממונא דק"ל קושית התוס' דאם נימא דמי פדיון של מזיק א"כ נימא כפי שהזיק וע"ז כתב רש"י דמי פדיון נפשו של ניזק דהרי ס"ל כופרא ממונא וכדמוקי לה לפלוגתא דתנאי בב"ק דף מ' ע"ש וכן מצאתי שקדמו בזה בשיטה מקובצת בכתובות הרב מוהר"ב שם והאיר ד' עיני וראיתי בירושלמי בכתובות פ"ג שם הלכה י' דאמר ואין כמאן דאמר ונתן פדיון נפשו של מזיק כלו קנס הוא ופירש בפ"מ שם דכיון דדמי מזיק כלו קנס דהרי למ"ד דמי נפשו של מזיק הכופר כפרה וע"ש שתמה באמת על הרמב"ם דפסק דכופרא כפרה ופסק דכופר משלם עפ"י עצמו ובאמת כבר כתבתי דיצא לו מב"ק דף מ"א ובאמת גם בירושלמי אין הכרח דס"ל דכופר קנס רק דכיון דמשלם דמי מזיק הרי אינו משלם כפי שהזיק דלפעמים הוה יותר מדמי הנזק ושם דאמר דכל שלשים הוה קנס א"כ גם פדיון נפשו של מזיק הוה כלו קנס אף מה שמשלם כפי ערך ששוה הנזק וע"ש בירושלמי וצ"ע על התוס' שכתבו דאף דמי מזיק לא חשוב יותר מה שהזיק דפדיון נפשו הוא נותן והרי הירושלמי אמר להיפך דכלו קנס הוא וצע"ג ודוק היטב בכל מ"ש.
4
ה׳ובגוף דברי הרמב"ם בהלכות חובל הנ"ל התמוהים נראה לפענ"ד דבאמת גם הוא ס"ל דממון הם הנזק והצער כמו שמוכיחים המקומות הנ"ל ורק דלכאורה ק"ל לפי שיטת הרמב"ם דהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב ל"מ ואף קנין ל"מ א"כ מה יועיל מה שמודה שהוא חבל בו הא כל הדברים שצריכים שומא אינו מועיל הודאת בע"ד דכל טעם דהודאת בע"ד מועיל הוא מתורת חיוב על עצמו וכאן הרי הוה דבר שאינו קצוב. אך נראה דלפמ"ש הגד"ת ליישב הא דהקשה הבעה"ת מאומר מה שתעלה מצודתי היום דל"מ אבל מה שעלתה מצודתי היום דמועיל והא הו"ל דבר שאינו קצוב דל"מ וכתב דכיון שכבר העלתה המצודה אלא שלא נודע כמה העלתה א"כ כבר נקצב הדבר אלא שמחוסר ידיעה ע"ש וא"כ ה"ה כאן השבת והריפוי של כל יום כבר נקצב כמה הוא צריך באותו יום רק שמחוסר ידיעה כמה הוא היום ובזה שפיר הו"ל דבר הקצוב ואף דמשלם השבת והריפוי מיד זהו לתקנת המזיק אבל אם רצה לתת רפואתו ושבתו של כל יום ויום רשאי וכמבואר בפ"ב מחובל הלכה י"ד ט"ו ט"ז וכיון שכן שוב הדבר נקצב (וגם רפואה יש דבר קצבה כמבואר בכתובות דף נ"ג ובטוש"ע אבן העזר סימן ע"ח) ומעתה זה לענין שבת וריפוי אבל הנזק והצער דל"מ היזק דאינו על מה שכבר ניזק בזה משלם לו השבת והריפוי ועיקר הנזק מה שיבא לו עי"ז שחסר לו היד וכמה ישוה אילו היה נמכר בעבד עם היד כמה יתנו בעדו וכמה יתנו בעדו כשלא יהיה לו יד וא"כ על המלאכות שצריך לעשות כל הימים אשר חיו יחיה זה דבר שאין לו שיעור וקצב וגם הצער מה שאומדין כמה אדם רוצה אם גזר המלך לקטע ידו כמה הי' רוצה אם היו קוטעין בסייף או ע"י סם ואם כן פשיטא דהו"ל דבר שאינו קצוב דברצון המצטער תלוי ואחר שכבר מוכרח לקטע ידו א"כ פשיטא ופשיטא דהו"ל דבר שאינו קצוב ול"מ הודאתו וז"ב. וז"ש הרמב"ם ולמה משלם אדם דברים הללו עפ"י עצמו שהשבת והריפוי ממון הוא שאם לא יתן הרי חסרו ממון שהוא מתרפא בו והיינו שכבר נודע הקצב ולכך גם הבושת אף ששמין אותו כמה שוה והכל לפי המבייש והמתבייש והו"ל דבר שאינו קצוב ולזה קאמר דהבושת אינו רק בשעה שהודה ואז כבר נקצב הדבר רק שמחוסר ידיעה דבשלמא אם הבושת נתחייב על השעה שחבלו ואז לא הי' נקצב דמי יודע כמה נתבייש אבל הבושת הוא בעת שהוא לפני הב"ד וכעת נתבייש לפני רואים וכבר נקצב הדבר וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה הה"מ ממה שמשלם בושת ופגם עפ"י עצמו באנוסה ומפותה דפגם היינו נזק ולפמ"ש אתי שפיר דשם הנזק הוא כמה שוה לפי יופיו וכמה אדם רוצה ליתן שפחה לעבדו הרוצה בטובתו כמה היתה שוה בעולה וכמה היא שוה בתולה וזה כבר נקצב וכן הצער היא לפי קטנותה ובנין גופה כמה אביה רוצה לתת שלא יצטער זו מזה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ב מנערה ה"ו וזהו כבר נקצב רק שמחוסר ידיעה וז"ב ונכון ודו"ק היטב כי היא דבר עמוק ת"ל. עוד נראה לי ליישב דברי רבינו דהנה במה שהקשיתי דהיאך יתחייב בהודאת פיו הא הו"ל דבר שאינו קצוב לכאורה היה נראה לי דבר חדש דכל הטעם דדבר שאינו קצוב ל"מ לשיטת הרמב"ם הוא משום דלא גמר ומקנה והוה כאסמכתא דל"ק והנה כאן דהוה לשעבר דלא שייך אסמכתא דבשלמא במי שמתחייב עצמו בדבר שא"ק שפיר שייך ענין אסמכתא דלא גמר להקנות כיון דאינו קצוב אבל כאן דהוא הודה שחבל בו וכל שחבל בו הרי כבר נתחייב לו מחמת החבלה שחבל בו כבר וזה לא שייך אסמכתא דל"ש דלא גמר להקנותו דהרי כבר נתחייב כל שכבר חל בו. וראיתי בשעה"מ פי"א ממכירה ה"ז שדעתו דבמתנה על תנאי דלשעבר ל"ש אסמכתא כמו אם אמר אם הלך פלוני למקום הלז אתן לך כך וכך וכתב הטעם דכיון דבמעכשיו לא שייך אסמכתא לשיטת הרמב"ם א"כ בתנאי דלשעבר ג"כ כל שהתנה בתנאי דלשעבר לא שייך אסמכתא ע"ש שהשיג על הלחם רב בזה ואני כתבתי בגליון השעה"מ שם דדבריו אינם מוכרחים דכל הטעם דבמעכשיו לא שייך אסמכתא כ' הרמב"ם דאלו לא גמר להקנותו לא היה אומר לו מעכשיו וכאן הא באמת לא אמר מעכשיו רק דתנאי דלשעבר הוה כמעכשיו ואם כן אני אומר דכל שחשב שלא הלל"פ לא גמר להקנותו והוה אסמכתא ע"ש. ומעתה זהו שם אבל כאן דאמר שחבל בו וכל שחבל בו הרי נתחייב מעכשיו בכל החמשה דברים ולא שייך אסמכתא וכאן לא שייך מ"ש לעיל דחשב שלא יהיה כך דזה אינו דכל שחבל בו הרי נתחייב אך זה אינו דכיון דצריך אומד כמה עשה לו נזק ושמין הנזק מה שעשה לו לפי ימי חייו וכפי כחו שיכול להיות שוה בלא היד א"כ זה ענין להבא ושפיר הוה דבר שאינו קצוב אבל לענין שבת וריפוי דזה ענין שכבר חסרו ונותן לו שבתו ורפואתו של כל יום ל"ש אסמכתא שהרי כבר חסרו ממון כל אותן הימים כפי השומא כמה צריך שבת וריפוי וכן בושת שביישו כעת זה יש לו קצבה אבל נזק וצער שאין הנזק בא כעת לבד רק מה שינזק אח"כ בחסרון היד וכן הצער הוה דבר שאין לו קצבה שצריך לקצוב כמה אדם רוצה שיהיה לו צער כזה ע"י סם או על ידי קטיעה פשיטא דהוה דבר שאין לו קצבה וז"ב וגם הראב"ד בעצמו כתב דהיה מקום לחלק דכיון דצריך אומד לא שייך לחייבו אלא שדחה דהא גם שבת וריפוי ובשת הוה דבר דצריך אומד ולפמ"ש אתי שפיר ודוק ועיין קצה"ח סי' מ' מ"ש לענין אודייתא וגם בזה יש מקום ליישב ואכ"מ להאריך ודוק. והנה במ"ש הרמב"ם טעם על בשת דהוה כמביישו עכשיו ומשמע דס"ל דבשת מקרי קנס וכפי הנראה שיצא לו מהא דאמר ר"נ לר"ח בב"ק דף כ"ז ע"ב קנסא קא מגבית בבבל ושם קאי על בשת וכן נראה בריש החובל דפריך גם כן על בשת מהא דשלח לי' קנסא קא מגבית בבבל אלמא דבשת מקרי קנס וכן נראה מפירש"י בב"ק דף כ"ז שם שכתב בהדיא בושת קנס הוא (ועיין בלח"מ פ"ד פ"ז מחובל הלכה ו') אבל באמת מב"ק דף ה' משמע דכל החמשה דברים ממון גמור הוא וראיתי בסמ"ע בסי' א' ס"ק ו' שכתב דכל שאין גובין בזמנינו דלית ביה ח"כ ול"ש קראוהו חז"ל קנס לענין שאין מגבין בבבל ע"ש וכ"כ היש"ש פרק החובל סי' ו' הובא בש"ך שם וכן מצאתי בנימוק"י ר"פ המניח שכתב ג"כ כן וכתב הרמב"ן בשבועות גבי נחבל בהשיגו על הר"י הלוי יעו"ש. אחר כמה שנים מצאתי בב"י סי' ת"כ בחו"מ הביא דברי המשרים שכתב בזה"ל ע"ש טעם למה חייב שבת ובשת וריפוי ע"י עצמו ועמדתי משתומם דמשמע שזה דבר חדש והיא משנה מפורשת ועיינתי ברבינו ירוחם שהעתיק דברי רבינו הנ"ל ולשונו בהלכות חובל וצע"ג על הב"י להמעיין שם ברבינו ירוחם. והנה מדי דברי מדברי הירושלמי הנ"ל פ"ג דכתובות אזכיר מה דהקשה כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' בהא דשיטת הראב"ד פ"י מנ"מ הי"ד דמפי עצמו משלם בעבד דמים דהיינו שוי' של עבד א"כ יקשה ממשנה שבועות המית שורך את עבדי משביעך אני ואמר אמן פטור וקשה יתחייב קרבן משום דמי שוי' שכפר כמו באנסת את בתי דחייב משום בושת ופגם וכתב שמצא אח"כ בירושלמי שבועות על המשנה הלז דהוכיח מזה דאינו חייב אף דמי שוי והתימה על הראב"ד היאך לא הזכיר הירושלמי הנ"ל. והנה דברי הירושלמי בשבועות הן הן דברי הירושלמי בכתובות הנ"ל דר"י שאל מהו שישלם דמי העבד מפי עצמו מה צריכא ליה כל שלשים קנס או יותר מדמיו קנס וכו' תמן תנינן המית שורך את עבדי וכו' ובאמת שלא ידעתי מהו כל החרדה דהא הירושלמי מוקי להמשנה במוכה שחין דכל השלשים קנס ע"ש וא"כ עכ"פ לא קשה על הראב"ד אך בגוף הדבר לפענ"ד נראה דלא מסתבר דהראב"ד יסבור דרק יותר מדמיו קנס ופשטת הדברים משמע דכלו קנס כמו שהוא מוסכם בפי כל אבל מה דכתב הראב"ד דמשלם עפ"י עצמו נראה לפענ"ד כיון דשלא בכוונה ס"ל להראב"ד דמשלם גם כן דמים א"כ אף דמודה מפי עצמו ובכוונה לא אמרינן דהוה מודה בקנס דפלגינן דיבורי' ומהמנינן ליה במה דאמר דהרג השור אך לא נאמין לו שהרג בכוונה רק שהרג שלא בכוונה ומשלם דמים ובאמת גם מצד הסברא יש לומר כן דאטו מודה בקנס דפטור הוא משום דלא מהמנינן ליה והרי אף בבאו עדים אח"כ ג"כ נאמן וע"כ משום דגזירת הכתוב היא דאשר ירשיעון אלקים א"כ זה כשאנו רוצים לחייבו אותו קנס אבל כשאנו מחייבין אותו ממון מהמנינן ליה שהרג אבל לא בכוונה ואם כן משלם על פי עצמו וזה ברור
5
ו׳ומעתה נראה לפענ"ד דל"ק קושית הירושלמי דע"כ לא שייך לחייבו ק"ש על שכפר רק באם הודה הי' מתחייב עפ"י הודאתו א"כ חייב על הכפירה ממון אבל כאן שאם הודה שהרגו בכוונה באמת מהראוי שכל השלשים הם קנס ורק דאם הודה אנן אמרינן פלגינן דיבורא ולא מהמנינן לי' על מה שאמר שהרגו בכוונה בכה"ג לא שייך לחייבו ק"ש על שכפר דגם הודאתו בעצמותו לא חייבו ממון רק אנן מחייבינן לי' בצירוף הודאתו ובכה"ג לא חייב ק"ש וכעין מ"ש הרמב"ם דלכך משביע עדי קנס פטור דלא חייבו מעצמן רק בצירוף כפירת בע"ד ע"ש ודו"ק. והנה לכאורה קשה לי איך יתחייב שבועה אם לא המית את עבדו הא אם המית בכוונה שאף אם הודה הי' פטור משום מודה בקנס וע"כ עיקר החיוב באם לא הי' בכוונה ואיך שייך לחייבו שבועה ע"ז שאין משביעין על טענת ספק שמא לא הי' בכוונה וצ"ל כיון דזה כופר שלא המיתו כלל א"כ עכ"פ הודה שלא היה בכוונה וא"כ ממילא חייב שבועה דאם לא היה בכוונה נתחייב דמים ולפ"ז עכ"פ לא שייך לחייבו על כפירת ממון מה שלא נתחייב רק מצד שע"י שבועתו נתחייב ואם לא טען כן לא הי' מקום כלל לשבועה דאולי הרג בכוונה ופטור דהו"ל מודה בקנס וז"ב. ויתכן יותר דבאמת הראב"ד הקשה הובא בשיטה מקובצת ב"ק דף מ"ג דס"ל לרבה דמשלם דמים שלא במקום כופר והא אין דמים למתים וכדאמרו בערכין דאמר דמי עלי לא יתנו לאחר מיתה שאין דמים למתים וכתב שכופרו דמים דנתחייב משעת מיתה שפיר חייב אף שמת אח"כ ועיין ברש"י בערכין שם. ומעתה זה דוקא כשנתחייב מצד עצמו אבל כאן שלא נתחייב רק בשביל שאמר שלא המית כלל א"כ זה לא נתחייב בשעת מיתה ודלמא הרג בכוונה ופטור וא"כ לא בא החיוב רק בשעה שנשבע ואז כבר מת ואין דמים למתים וז"ב. ומן האמור אני תמה במה שראיתי להקצה"ח סי' ת"ה שכתב דכשם דאין כופר אלא לאחר מיתה ה"ה דמים והדבר תמוה דא"כ שוב אין דמים למתים וכמ"ש הראב"ד דהחיוב בא מחיים בעת שהזיקו ובאמת שאני כופר דאף דלא נתחייב רק לאחר מיתה מ"מ כיון דהוא כופר אינו נישום כעבד אלא כערך האמור בתורה וגם לאחר מיתה נתחייב בעבד וכ"כ בשיטה מקובצת בהדיא בדף מ"ג ע"ב גבי כופר שאינו משתלם רק לאחר מיתה עכ"פ בדמים א"א לומר כן ומ"ש הקצה"ח שכ"כ ביש"ש בפדו"ה שם חפשתי ולא מצאתי ואדרבא התוס' הקשו מה בין כופר לדמים וכתבו לענין יורשים וכן הביא היש"ש שם ומשמע שלא כדברי הקצה"ח ודו"ק:
6
ז׳והנה ראיתי בתויו"ט שכתב בפ"ה מערכין בהא דאין דמים למתים דהטעם הוא משום דמת אסור בהנאה. ובזה רציתי ליישב לכאורה קושית הראב"ד דכאן חייב על שהרגו והו"ל כעכו"ם המנסך יינו של ישראל דמותר הישראל ליקח דמי יינו דהוא דמי היזיקא קא שקיל כדאמרו בע"ז דף נ"ז ובטוש"ע יו"ד סי' קל"ב וה"ה כאן הם נוטלים דמי היזיקו אך אחר העיון אי אפשר לומר כן דשאני התם דיינו קא פסיד ליה אבל כאן היורשים לא הפסידו משלהם רק שלהמת הזיק והפסיד חיותו וא"כ כשהיורשים יטלו דמי מת הרי נוטלין דמי מת ומת אסור בהנאה וז"ב ולפ"ז נראה לי ברור דעכ"פ בעבד דכתב השבות יעקב בח"א דמותר בהנאה כשמת ולמדו מהתוס' בב"ק דף יו"ד ע"ש היטב ואף אם נימא דלא כהשבות יעקב עכ"פ הבעלים יכולים ליקח דמי היזק ודמי היזיקו קא שקיל וגם כיון דעם הדומה לחמור הוא והרי יש דמים לשור המת וכמבואר בערכין שם וכמ"ש התויו"ט שם ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ויש להאריך בזה ואכ"מ. ודרך אגב אבאר במה שנתחדש לי בעת למודי בערכין דף י"ט ע"ב בשנת תרי"ג בר"ח אדר הראשון בהא דאמרו שם היכי שיימינן אמר רבא אומדין אותו אומד של נזקין ופריך אביי מי דמי התם גברא זילא הכא גברא שביח הוא וערש"י ותוס' שם. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דהרי רבא אמר בב"ק דף מ"ז וכן אתה מוצא בקוטע יד עבדו של חבירו והיינו משום דאם ירצה לשום אם ירצה לקטוע ידו זה הוא דמים מרובים אבל שמין עבד זה כמה הוא שוה עכשיו וכמה היה שוה כשהי' שלם ולפ"ז כשרבא אמר כאן כאומד של נזקין א"כ לא היה צריך לשלם רק כאלו הי' כבר קטוע וזה אינו דשם כבר נקטע וזילא משא"כ כאן דלא נקטע וא"כ שוה ידו הרבה יותר אם ירצה לקטע ידו ולכך אמר אביי דשמין אותו בדרך אחר ועיין רא"ש ריש פרק החובל שנחלק על רש"י איך שמין אם כעבד עברי או כעבד כנעני ועיין סמ"ע סי' ת"כ. ולפענ"ד נראה דהרי כאן שמין בעבד וידו מוכתבת לרבו ראשון וע"כ דשמין בעבד כנעני דאל"כ ל"ש שידו מוכתבת לרבו ראשון והא מרבו ראשון ודאי יצא בששה שנים ודו"ק
7
ח׳והנה בהא דאמרו בב"ק דף מ"ג הנ"ל דאי אתו עדים דקטל ולא ידעו אי תם הוה או מועד הוה ואמר מריה מועד הוה לא משלם קנס עפ"י עצמו צ"ב דהא עכ"פ עדים ראו המעשה שקטל רק שלא ידעו אי תם או מועד ובכה"ג אינו מודה בקנס גמור ועיין במהרש"א ר"פ הפרה בתוס' ד"ה דאפילו ניזק וצ"ל דל"ד דשם מסתבר כיון דהשור נגח את הפרה מסתמא נגח גם הולד וכן בשור שהיה רודף מסתמא השור נגח ולא בסלע לקה משא"כ כאן דלא נודע אי הי' תם או מועד ולכך לא מתחייב עפ"י שהודה דהו"ל מודה בקנס. איברא דלפ"ז בחרשת שנבעלה מפטר מקנס דדלמא היתה בעולה ואף דמודה שבתולה היתה הו"ל מודה בקנס ומדברי הקדמונים שהובא במלמ"ל פי"א מאישות מבואר דכל שעדים ראו שבא עליה אף שיכול לפטור עצמו לטעון שהיתה בעולה מקרי מודה בקנס וקשה דמ"ש מהך דב"ק וצ"ל דשם חזקת הגוף מסייע לזה אבל כאן דבין כך ובין כך יצא מרוב שוורים שאינם נגחנים ומכ"ש דאינם מועדים ולכך מקרי מודה בקנס ועיין בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' ק"י דמה שאמר שלא החזיר לא מקרי מודה בקנס ע"ש ועיין קצה"ח סי' ש"נ. והנה במ"ש למעלה בשם הרמב"ם פ"ד מחובל ה"ו דהבושת אינו מגיע לו עד שיודה בפני ב"ד שחבל בו הנה הראב"ד תמה עליו. ולכאורה כמו זר נחשב לומר דאינו מתבייש עד שיחבול בו בפני אדם אמנם ברמב"ם נמחק מלת בפני וכפי הנראה כוונתו שהנחבל מעצמו שלא חבל בו אדם מה בושה היא לו רק כשחבלו אדם הוא שעשה לו בושת וא"כ כל שהוא הודה לו שהוא חבלו אין לו בושת שיוכל להיות שנחבל מעצמו ולא עשה לו אדם החבלה. ולפענ"ד נראה מקורו של רבינו מהא דאבעיא לי' בב"ק דף פ"ה בבייש ישן ומת מהו אי טעמא משום כיסופא והא לית ליה או משום זילותא היא ואית לי'. ופירש"י כיסופא חפיית פנים וזילותא היינו מה שמזלזלו ברבים ואינו מובן היטב ההבדל.
8
ט׳ולפענ"ד נראה דתלוי בזה דאם נימא משום כיסופא היינו מה שמביישו ופניו נכסף א"כ אף שאין אדם הוא בעצמו מתבייש אבל אם הוא משום זילותא והיינו שמזלזל בו בפני רבים והיינו דכל שאין יודעים בו א"כ לא שייך שעשה לו בושת דאם נחבל בעצמו מה בושה מגיע לו שקרה לו מקרה ביד"ש.
9
י׳ומעתה רבינו דפסק פ"ג מחובל ה"ג דבייש ישן ומת פטור א"כ ס"ל דמשום זילותא היא וא"כ כל שלא הי' בפני רבים לא שייך בושת א"כ שפיר כתב דאין הבושת מגיע עד שיודה בפני ב"ד ודו"ק ועיין בשבועות דף ל"ד בתולה בעל בעולה בעל ולדברי הקדמונים הנ"ל לא מקרי מודה בקנס בכה"ג וצע"ג. ודרך אגב אזכיר מה שנשאלתי מהרב מוה' אברהם קאמפף ני' בח' אדר שני תרי"ט במ"ש רש"י בכתובות דף מ"ב בהא דר"ש פוטר מפני שאינו משלם קנס עפ"י עצמו ופירש"י כיון דאילו הודה היה מפטר גם כעת כשכפר אין זה שבועת כפירת ממון וע"ז הקשה הא בלא"ה מהראוי שיפטור דהרי עכשיו כשמודה הו"ל מודה בקנס דפטור מקרן וכל שאין קרן אין חומש ואשם כמ"ש התוס' בפסחים דף כ"ט. והשבתי דל"ד דשם כל שקלב"מ התורה לא חייבה כלל קרן ולא שייך חומש ואשם אבל כאן באמת הוא חייב רק שיכול לפטור עצמו כשמודה ולפ"ז לענין קרבן לא שייך למפטרי' בשביל זה וז"ב והנה הרב הנ"ל רצה ליישב כיון דכבר נשבע שלא אנס שוב הו"ל כאילו קנה הדבר ול"מ מה שהודה אח"כ לפטור מצד מודה בקנס ודימה הדבר למ"ש התוס' בב"ק דף ק"ח ד"ה טען טענת אבד ע"ש והשבתי דל"ד דאדרבה הא כל הטעם דמודה בקנס דפטור משום דכתיב אשר ירשיעון אלקים וכל שמודה בעצמו פטור ולפ"ז מכ"ש כשנשבע מתחלה ודאי לא יכלו הב"ד לחייבו וא"כ עיקר החיוב בא מצד שחייב עצמו והו"ל מודה בקנס יותר ולמה יתחייב ודוק:
10