שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:צ״וShoel uMeshiv Mahadura IV 3:96
א׳הנה תמול הגיעני שאלה מסעליש במדינת הגר בהא דכתב הרמב"ן דשטר שאין בו ש"ק ל"ש שטרא בידי מה בעי דאינו חושש להניחו וע"ז הקשה דא"כ לרב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא שוב יקשה קושית הש"ס בשבועות דף מ"ה ש"ש דכתב רחמנא היכא משכחת לה מגו דיכול לומר החזרתי נאמן לטעון נאנסו ול"ש תירוץ הש"ס דאפקיד ליה בשטרא דהא כל ששעבודא ל"ד שוב לא חשש להניחו והשבתי דז"א דדוקא לדידן דשעבודא דאורייתא ויש שעבוד קרקעות א"כ בשטר דליכא שעבוד קרקעות לא חש להניח אבל לרב ושמואל דליכא ש"ק א"כ כל שטר ליכא ש"ק ובכ"ז כתב שטר וא"כ שייך שטרך בידי מה בעי דאל"כ כל השטר בחנם. אמנם אי קשיא הא קשיא על הרשב"א דהקשה להרמב"ן דא"כ שטר פקדון דל"ש ש"ק דאינו גובה ממשעבדי יהא נאמן לומר פרעתי ולמה לא הקשה טפי דא"כ ש"ש היאך משכחת לה הא יש לו מגו ושטר לא מועיל דלא חשש להניחו. אמנם י"ל דבאמת זה רק פלפול בשבועות שם ולדידן מסקינן דל"ש מגו דהוה מגו לאפטורי משבועה וע"ש ברא"ש וא"כ שוב ל"ק מזה וקושית מעלתו היא רק להס"ד דש"ס אבל על הרמב"ן אין קושיא מזה וכמ"ש וגם הוה מגו דהעזה כמ"ש הרא"ש שם. והנה גוף דברי הרשב"א שכתב דשטר פקדון אינו גובה ממשעבדי הנה לא נודע הטעם. ולכאורה הוא מוכרח דא"כ ש"ש היכא משכחת לה דיש לו מיגו ואף דאפקיד בשטר ל"ש שבועה דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות וע"כ דבשטר פקדון ל"ש ש"ק כלל וכמ"ש הרשב"א. שוב נזכרתי בדברי הש"ך סי' ס"ט ס"ק י"ד שכתב ליישב קושית הרשב"א על הרמב"ן הנ"ל דלכך אינו גובה ממשעבדי משום דיש לו מגו דהחזרתי ונאמן במגו דנאנסו וכוונתו דהלקוחות יוכלו לטעון שקנוניא עושה עליהם ע"ש ולא זכיתי להבין דהא נאנסו מחויב לשבע שנאנס וכ"ז דאינו נשבע יכול לגבות ואם כן ל"ש קנוניא דכ"ז שאינו טוען החזרתי ולא נשבע שנאנס שפיר יכול לגבות (ועיין באהע"ז סי') ובאמת הש"ך לשיטתו שבסי' ל"ט ובסי' ע"ט ובסימן ק"ו כתב דכל שיכול לטעון פרעתי אף שלא טען א"י לגבות מלקוחות אבל דעת הסמ"ע והרבה פוסקים דלא כוותי' והארכתי בזה בתשובה משבת דף ע"ט וממהר"ם מלובלין שם ואכ"מ אם כן ל"ש דבריו על הרשב"א. איברא דגוף דברי הרמב"ן שכתב דכל שאינו גובה ממשעבדי ל"ש שטרך בידי מה בעי דאינו חושש להניח שטר זה בידו הנה לפמ"ש במק"א דענין דשטרך בידי מה בעי הוא מתורת תנאי שכן היה התנאי שאם אינו מחזיר לו השטר א"צ לפרוע אם כן למה בשטר שאינו גובה ממשעבדי ניהו דלא חש להניח אבל מ"מ הי' תנאי שאם יניח השטר בידו חייב לו עדן וצ"ל דזה דוקא בשטר בעדים אם כן הוה כאילו התנה עמו בפני עדים שכ"ז ששטר בידו לא יהיה נאמן אבל בכת"י שאין עליו עדים אם כן זה התנאי הוה פטומי מילי וי"ל שלא חשש על דבריו ופרע לו והניח כת"י בידו. ובזה י"ל מה דהקשה הרשב"א משטר פקדון ולא הקשה משטר שאין בו אחריות וכמו שהקשה התומים ולפמ"ש י"ל דשאני שטר דהוה תנאי שכ"ז שלא קיבל השטר בחזרה אינו נאמן אבל שטר פקדון דכל שיכול לטעון נאנסו אם כן ל"ש הסברא דמה הי' לו לעשות הרי לא פרע לו רק שנאנס אם כן ל"ש התנאי ואפ"ה אינו נאמן לטעון החזרתי רק במגו דנאנסו אף דתנאי ל"ש שם ודו"ק. ובזה נסתר מ"ש הש"ך דלכך אינו גובה ממשעבדי משום דיש לו מגו דנאנסו ולפמ"ש הכי מקשה הרשב"א דבאמת החזרתי שייך שטרך בידי מה בעי ורק משום דיכול לטעון נאנסו ולא הוה תנאי אבל על החזרתי ל"ש זאת ואפ"ה אינו נאמן במגו ואי נימא דמש"ה אינו גובה ממשעבדי משום דיכול לטעון החזרתי קשה הא שייך שטרך בידי מה בעי ולמה יהיה נאמן ודו"ק כי יש לפקפק. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בהגהות הגאון מוהרב"פ בש"ך שם שהקשה קושייתי שהקשיתי איך משכחת לה שבועת ש"ש אבל באמת זה ל"ק כמ"ש דהא באמת לא קי"ל כהך דאמרו שם ועיקר הוא דל"ש מיגו דהעזה לפטור משבועה דלא אמרינן אבל הרשב"א מקשה שפיר דהא להד"מ במיגו דנאנסו שפיר הוה מגו וכמ"ש הסמ"ע סי' ק"ח דנאנסו אינו מעיז ומוטב לו לטעון זאת מלהד"מ דהוה העזה ע"ש ודוק:
1