שו"ת מהרי"ק קנ״טTeshuvot Maharik 159
א׳אני הצעיר שבכהנים אשר בארץ העמים הנקרא חכם בכמ"ר יחיאל כהן ז"ל אשר אני שוכן בפווי"אה העירה. הנה עתה באתי על דבר אשתי בנבכי ים ועמקי שאול השאלה העמוקה לדעת על פי התורה כדת מה לעשות בזאת האשה חשבה כפרה סוררה כרגע אשר נראה בה הנגע כי לא אדע אנה אפנה לעזרה אם לא אלכה נא אל המורי' גדולי' המאירים דבריהם בפלילים והמה כאלקי' לאמור אליהם הורוני הורוני אתם האורים והתומי' כי רעיוני הבהילוני וסרעפי לכדוני ברשת המבוכה ומעשה שבכה ואהי ימים מה כאיש נדהם הולך חשכם ואין נוגה לו בחקים ומשפטי' צדיקי' עד כי העיר ה' רוחי הנמוכה לצאת מן הבית חוצה ולבא היום אל העין הרואה כל הרואה חזקה היא ואם רעה לצרפה במצרף החכמה ולזקקה בעליל המזימה ואל אוזן שומעת שמע כל דורש ומבקש חקי האלקי' ואת תורתיו כי יהל נר מצוה עלי שכלו ותור' אור לא משה מתוך אהלו להאהיל עלי ראשי יושבי חושך ובלהה ולהטיב לב נמוך כגהה. הלא זה אדוני אשר נשיא אלקי' וראש היה בתוך הגולה מהר"ר יוסף קולון במהר"ר שלמה ז"ל איש אשר רוח אלקים מרחפת על פניו והאמת והשלום נמצא על שפתיו. ולכן אומר לבי לבא להתחנן לפני הודו והדר תורתו תורת ה' תמימה זכה וברה ומום אין בה לבקש על צלעי צלע לא נכון הוא עתה עמדי אולי ישר בעיני כבודו לראות משפטי ודיני ולהוציא לאור מבוכתי כי אותו ידעתי כמלאך האלקים שופט בקרב הארץ. ועתה אל נא יחר לאדוני לשאת טרחי ומשאי וריבי ואדברה במר רוחי כי מאת ה' אשר אומר לאדוני שבה לימין דת נתנה בסיני להבין ולהורות את בני ישראל הנבוכים בארץ יהיה משמרתך שלמה שלמה אהיה כעוטי' על עדרי חברי' מקשיבים לקול תורה ויש לאל ידך לעשות עמדי חסד ואמת שעושים עם הצמאים על דבריו מכל אשר היו לפני ובכן את פניך כפני אלקים אבקש להטות אזניך אל שאילתי ולעשות את בקשתי ולמען ספר את כל הקורות אותו אגיד מראשית ועד אחרית מה מלאכתי ולא אכחיד מאדוני. וזה הדבר אשר אני דורש מאדוני הנה זה ימים ושני' היה שכרי להשתנ' להיות בעל מחנה בפווי"א ופעולתי לפני הייתה עד שנת ר"ל אשר קמה עזרתי בי לשטן לי לאמור עזוב תעזוב המלאכה הזאת ואמרה לי דברים של טעם ויהי כדברה אלי יום יום כמו ששה חדשים ולא שמעתי בקולה כי מדחי אל דחי הולכתיה ותרב המריבה ביני לבינה בדבר הזה עד ר"ח אדר שנת ר"ל ואני בתוך ביתי לומד את בתי ותקם האשה אשתי בעוד עת צהרים ותקח לה כלי כסף וכלי עדים מעליה תלך לה בבית שכינה אחת נכרית אשר היתה רגילה תמיד אצלה כי תפרה לה בגדי פשתן בעדי ובעד אנשי ביתי ומאנשי אורחים אשר באי' שם בביתי גם הייתה לי לכובסת בגדי ותהי שם בבית הנכרית כחצי שעה בטרם אדרוש מאם בנותי אנה הלכה כי לבי היה ללמוד את בתי. ולפתע תמו עשתנותי ויעירוני לשאול את הבנות בנותי איה אמם ותאמרנה לי כי יצאתה מן הבית חוצה והנערה קטנה בת ד' שנים אחזה ביד ימינה ותלך לה. ואלך אחריה ואבקשיה בית היהודים ולא מצאתיה ולבי אומר לי לך נא בבית הנכרית אולי שם היא יושבת ואט אליה אל הדרך והלכתי אל בית הנכרית והדלת סגור מצאתי. דפקתי שם והבע"ה מיד פתח ויהי כראותו כי אני בעל האשה הבאה אל תוך ביתו ויצר לו ויבקש לסגור את הדלת ולא יכול כי נכנסתי בחזקה ומשנה ההגמון שהיה שם בשמעו את קולי ענה ואמר לי תבא ואל תחוש ושם מצאתי עם המשנה ב' ערונים ושתי נכרית יושבות אצל האשה היושבת על הספסל ובתה בין זרועותיה ויהי כבואי ויאמר לי המשנה הנה אשתך היא זו ואמרתי כן אדוני. ויען ויאמר הנה אשתך זו לבשה אותה רוח אחרת לפי מה שראינו מעתה להמיר לכן באנו לדבר על לבה לשוב לדת הנוצרים אם בזאת חשקה נפשה. ואם אין אנחנו יועצים אותה שתשוב אל עמה ואל אלקים. ואז שאלתי רשות לדבר על לבה בלשון אשכנז והרשני לדבר עמה בכל לשון של זכות רק שלא אדבר עמה קשות וכה היו דברי עמה למה באתה הנה ולא תשוב אל הבית אז אמרה פה אנכי יושבת ולא חפצתי לשוב כי להיות עוד בעלת מחנה איני רוצה. ואומר אליה שובי שובי כי כבר אמרתי לך לעשות מה שלבך חפץ בזה וענתה ואמרה אל תוסיף התל בי כי כחשתה בי זה עשר פעמים ולא אבטח בך. ויהי כדברה אלי כדברי' האלה אמרתי לה את בתך הקטנה למה זו בידך. אז אמרה קח את בתך ולך. ואקח אותה על זרועותי. ואפן ללכת לדרכי ויאמר לי משנה ההגמון ראה פלקו"ן אל תבהל ברוחך אל אשתך כי לא יעשה עמה דבר בחזקה ולא בבהלה כי אם בשובה ונחת וברצונ' וטרם נחליט המאמר נעמידנה למקוה המשתמר עם הכומריות הצנועות אשר לא יעבור אדם שם והיתה שם ארבעים יום עד מלאת לה ימי ההתבודדו' והתישבות כי כן יסד בעל הדת ההיא לדעת את אשר בלבב הבאים להמיר דתם שלא ירדה לבהלה וכשמעי פניתי אל ביתי הולך ובוכה ובתי הגדולה יוצאת לקראתי ואספר לה כל המקרה הבלתי טהור אשר הקרה לפני ותרץ הבחורה בתי אל אמה לדעת את אשר בלבבה. ותאמר לה אמה שובי לביתך ואל תיראי גם אל תשימי לבך עלי ושבה הבחורה. ותרץ אל אשה גדולה מן העבריות ותלכנה שתיהן אל אמה ותדבר העבריות עמה וכל דבר העברית הלא הם כתובים על כתב עדות אחד אשר שלחה ויהי אחרי הדברים האלה תוך כדי חצי שעה וההגמון צוה להוליך את האשה ההיא אל בית הכומריות היותר כבודות לפי הדת ההיא והיותר נבדלות מאדם מכל הכומריות כי המה אלה סגורות ומסוגרות לבלתי בא שמה שום איש רק לעיתים רחוקות ובשעת הדחק והנה הולך שמה ההגמון להכרח גדול או הרופא המיוחד להם אם תלתה אחת מהנה הוא בא שמה ברשות ההגמון ויהי בעת לכתה היו עמה ז' נכרית וב' ערונים ללותה אל בית הכומריות הנז' ותהי שם כל היום ההוא וכל הלילה ותפעם רוחה לטוב והנה השחר עלה והיא שלחה אל ההגמון לאמר כי שאפה נפשה לשוב אל ביתה כי אמרה אשת כהן אני ואם יום או יומים אעכב עוד לא אשוב עוד לחסות תחת כנפיו כי יגרשני מביתו והדבר הזה נודע ביהודי' על פי ההגמון כי בבקר הלך שם יהודי אחד נקרא זלמ"ן לראות דרך ישר לפני ההגמון להוציא מידה הנכסים שהוליכה עמה מבית בעלה ואז אמר ההגמון הלא היא אמרה לי לשוב לביתה מה לך עוד לבקש הנכסים כי תשוב היא וכל אשר לה והיה כשמוע היהודי הדבר הזה היה ירא לנפשו פן ח"ו יהיה תחבולה להוציא עלילות דברים על העברית כמעשה שהיה ולכן השיב היהודי אל ההגמון אדוני הנח אותה ימים שלשה או עשרה עד תשוב דעתה עליה אז השיב ההגמון אל היהודי איך תאמר בפיך ובלבבך זה כי אמרה היא שלא יוכל בעלה לשוב לקחתה אם תהיה שם עוד לילה כי אשת כהן היא ויהי כראותו כי אין תחבולה היא אמר אל ההגמון ככחך עשה ועשית הטוב והישר בעיני אלקים ואדם ואז שלח ההגמון בעדי ויצא לקראתי כי הלך הוא שמה ויספר כי כל הדברים הנז' והנעשים ואמר לי ראה כי אשתך רוצה לשוב לביתך אבל ירא אני פן תונה אותה בדברים ותוכחות ואל תעשה זה כי מה חטאתה לך ואף כי אמרה שאינה יריאה מזה מ"מ אני מבקש אל נא תוכיחנה ואל נא תענה אותה תשוב אליה כבראשונה ואנכי אליך לעשות הדבר הזה להזהירה ולשאול פיה בפני עדים כאשר ראוי לעשות בדבר וכן עשה ולעת ערב היה אור ה' על נפש ההגמון להשיב האשה אל תוך ביתה ותהי שם בירכתי ביתי מבכה על חטאה מבקשת מאת ה' מחילה וסליחה וכפרה ומענה לנפשה וה' יסלח לה. לכן נאם העבד עבדך החתום מטה לפני אדו' כי אם טוב וכשר אני בעיני תורתך שיישר בעיניך להגיד לי אם זו אסורה או מותרת הדבר הזה אנכי שואל מעמך כאשר ישאל איש בדבר האלקים ולא אסור ממצוותיך אשר תציווני ולך תהיה צדקה לברר וללבן זו הצרה והצוקה ויתן לך האלקים רחמים ורחמיך והרבך מאבותי' להרביץ תורה וללמוד דעת את העם. כי כל דרכיך דרכי נועם. (א) ראשונה על דבר הייחוד אשר נתייחדה בבית השכינה נראה לע"ד דבר פשוט דאלו לא אמר להמיר דתה דודאי פשיטא דשרי לבעלה ואע"ג דבהן הוא א"כ הוא שלא ראינו שנתייחדה אלא עם משנה ההגמון ושני ערוני' והגלח מההגמון והנכרי השכן אשר הייתה שם בביתו. ועמה שתי נכריות יושבות אצלה ולא מבעיא דבכה"ג דאפשר דלא שייך למימר רוב נכרים פרוצים בעריות כיון ששם היה משנה ההגמון. והכומר שלו ושתי נכריות. ולא מבעי' דליכא למיחש משום המשנה והכומר מן ההגמון. שהרי ידוע הוא דאדרבה רוב נכרים כיוצא במשנה ההגמון והכומר שלו פורשי' מזה ובפרט בפומבי כזה ובבית התפילה וכ"ש מן העבריות אשר היא להם לחרפת עולם אם היה יוצא עליהם אפי' נדנוד חשד כמלא נימא וגם כי עונש שריפה היה בדבר על פי דיניהם וכל היכא דאיכא למימר דנכרי מרתת לא חיישינן למידי כדאומר גבי יין נסך בכמה דוכתין ואפי' לעניין איסור נבילה כדמוכח בריש פ"ק דחולין (דף ג) וכ"ש באיסור שבויה הקל אשר הקילו בו החכמים כמה קולות שהרי הדעת מכרעת דאין לך מרתת גדול מזה אלא אפי' משום שני הערונים ושאר הנכרים אשר היו שם אפשר לומר דאין לחוש מאחר דהיו שם המשנה והכומר שלו אשר הם ממונים על זה ועל כיוצא בזה להפריש כל אדם מלעבור על דבר האסור להם וזה ודאי אסור להם איסור גדול ועונש שריפה. והנה ידוע הוא דאדרבה הם נזהרים על נפשותם שלא לעשות דברים כאלה בדרך שיוודע לא להגמון ולא למשניהו וזהו ברור וסברא גדולה היא שאין לומר בכה"ג רוב א"ה פריצים בעריות וא"כ הוא פשיטא דשרי דאפי' שבויה גמורה לא הוה מיתסרא לכהונה אי לאו משום דרוב נכרים פרוצים בעריות כדמוכח בהדיא בפ"ק דכתובות (דף יג) בסוגיא דראוה מדברת כולי ולא מבעיא בכה"ג אלא אפי' נתייחדה עם נכרים הדיוטות דעלמא מ"מ נלע"ד דמאחר שלא היתה מסור' בידם כמו האשה שנחבשה בידי א"ה דפרק ב' דכתובות (דף כו) וגם שהתה בבית השכינה כ"א זמן מועט וגם נודע לנו סבת הליכתה שם דהיינו מפני שבעתתה רוח רעה לגנוב משל בעלה ולהשמט שם עם בתה כמבואר בתוך השאלה וגם אפשר שהדברים מוכיחים כן שעלה על דעתה להמיר דתה ומשום כן הלכה שם אלא שלאחר כן חזרה בה ומכל מקום לאו אדעתיה דזנות נסתרה שם בכה"ג נראה לע"ד דאין להחשיבה כשבויה או כנחבשה בידי א"ה שתאסר מטעם זה לבעלה. ואע"ג דכהן הוא שהרי כתבו התוס' בריש פרק ב' דע"ז (דף כ"ג) וז"ל ותו לא מידי פירוש דודאי הפסד ממו' שאני אבל יחוד בעלמא אימא תיאסר אף בדיעבד תימא א"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו אשת כהן יושבת תחת בעלה דאי אפשר שלא תתייחד עם שום נכרי שעה אחת וכיון דליכא הפסד ממון חיישינן. וי"ל דאין זה אלא דיחוי בעלמא כלומר מהכא לא תוכיח ומ"מ דברי רבינא אמת הם. ועוד י"ל דאפי' לפי המסקנא אין לאסור ייחוד מעט דדווקא נחבשה שאני לפי שהיא מסורה בידו כו' אבל היכא שאינה תחת ידו של נכרי כלל ויכולה לצעוק והיה לה מושיע התם ודאי מרתת ואין לאוסרה על אותו ייחוד וכן עיקר עכ"ל התו' וכדברי זה התי' הב' דמחלק בין מסורה בידו לאין מסורה בידו כ' בסה"ת בשם רבי' יצחק וכ"כ בס' האגודה בפ"ב דע"ז בשם ר"י להתיר הכהנות המתייחדות עם הנכרי באקראי בעלמ' כשאינ' מסור' בידם וכ"כ הסמ"ק מצורי"ך בשם ר"י מקורביי"ל וז"ל כהן ואשתו שהמירו באונס ומיד שעבר' הגזיר' חזרו ועשו תשובה אין לה דין דנחבשה ע"י נפשות אסורה דהתם מיירי דאין דעתו להניח בשום עניין וא"כ באין ודאי עליה וכו' עד אבל כשרוצים להניח בשלום כשרוצה להמיר אם אירע שהמירה. ואחר כך חזרה ודאי אינה אסורה כך פי' רבינו יצחק מקורביי"ל עכ"ל בהג"הה מצורי"ך והרי לך בהדיא שרבינו יצחק מקורביי"ל שהיה אחרון כתב דהיכא שאינה מסורה בידם למות דאינה אסורה אפילו לבעלה כהן. וגם רבינו אשר כתב כדברי התירוץ הראשון מתוס' דלעיל. דאין זה אלא דיחוי ודברי רבינו עיקר דשרי כל בדיעבד היכא דליכא משום נפשות. וכן כתב רבינו ישעיה מטראנ"י בהדיא וזה לשונו פנויה שנתייחדה עם אחד מן הפסולין נאמנת לומר לא נבעלתי לו ומותרת לכהונה ואפילו אם נתייחדה עם הנכרי כמבואר בקונטרי"ס הראיות וכו'. ומכין אותה מכות מרדות על שנתיחדה עכ"ל הרי לך שכתב דאפילו נתייחדה עם הנכרי נאמנת לומר לא נבעלתי לו. וגם כתב המרדכי בסוף פרק בתרא דכתובות וז"ל וא"ת הא בפ"ב דכתובות. תנן ע"י ממון מותרת לבעלה ודקדק רבינו יעקב מאורליינ"ש הא סתמא אסורה ואפי' באשת כהן. וא"כ קשה לרב דהכא דקאמר אין אוסרים על הייחוד וי"ל דשאני התם דנחבשה ששהתה כמה ימים והא דרב איירי שנתייחד' שעה אחת אין לחוש דא"כ לא הנחתה בת וכולי יושבת תחת בעלה כהן עכ"ל. וכן כתב באשיר"י בשם רבינו אלחנן דדווקא כשנתייחדה זמן מרובה הוא דאיכא למיחש בדליכא הפסד ממון. אבל בזמן מועט ליכא למיחש וה"נ לא נתייחדה בבית הנכרי השכנה אלא זמן מועט. לפי מה שכת' לעיל בשאל' והרי לך כמה אשלי רברבי דשרו בכה"ג ואע"ג שכתבו ה"ג ומביאן הסמ"ג בלאו קכ"א וז"ל כ' בה"ג בהל' מיאון מה ששנינו בכתובות פ"ק הייתה מדברת עם א' ואמרו לה מה טיבו של זה וכו' ר"ג ור"א אומר נאמנת להשיא' לכהונה. מאי מדברת זעירי אומר נסתרה ה"מ נסתרה עם ישראל אבל נסתר' עם העע"ג הרי היא כשבוי' ופסולה לכהונה עכ"ל סמ"ג שהביא בשם ה"ג וכן מצאתיו בה"ג. ומשמע לכאורה דפליגי אכל הני רברבתא דלעיל דאסרי אפי' בשעה מועטת ואפי' אינה מסורה בידם דומיא דראוה מדברת מ"מ היה קצת נראה לומר דלא פליגי ולהעמיד ההיא דה"ג דווקא לאוסרא להנשא לכהונה אבל אם כבר נשאת אינה נאסרת על בעלה. וגדול' מזו כתב רבי' משה מיימון בפרק י"ז דהלכות איסורי ביא'. וז"ל יצא עליה קול איש פלו' כהן כתב גט לאשתו או נתן גט לאשתו והרי היא יושבת תחתיו ומשמשתו אין מוציאין אותה מתחת יד בעלה ואם נשאת לכהן אחר תצא מן השני עכ"ל. הרי לך בהדיא דאע"ג דאין חוששין להוציאה מתחת בעלה משום דלדידיה הויא קלא דבתר נשואין אפי' הכי חיישינן לעניין נשואי כהן אחר משום דלדידיה הויא קלא דמקמי נישואין והוא הדין דאיכא למימר הכי לעניין ייחוד עם הנכרי דאע"ג דאין אוסרין אותה על בעלה משום דאין האשה נאסרת לבעלה אלא ע"י קינוי וסתירה מ"מ אסורה היא לעניין להנש' לכהונה. וכן יש לדקדק קצת מלשון הסמ"ג וה"ג שכן כתב כמו שכתבתי דדווקא לעניין להנשא לכהונה מדלא קאמר להכשירה לכהונה או להתירה לכהונה משמע דמשום הכי לא קאמר הכי דהווה משמע אבל בכיוצא בזה אינה נאמנת להיות מותרת לכהונה ואין כן דוודאי היא מותרת לבעלה כהן אפי' נסתרה עם הנכרי באקראי בעלמא שעה או שתים או כשאינה מסורה בידם ומשום הכי כתב להשיאה לכהונה כדי לסיים דבנכרי אסורה להנשא לכהונה וכדפי'. ועוד יש לחלק ולומר דהתם מדבר בנסתרה אדעתא דזנות כדמשמע לישנא דראוה מדברת כלומר מתחילה היו מדברים יחד מענייני תפלות ושוב ראוה נסתרת עמו דמוכחא מילתא שנתרצה לו ומשום כך נסתרה עמו מתוך דבריהם. וכן נראה מתוך הסוגיא דהתם בפ"ק דכתובות (דף יג) דפריך בשלמא לזעירי דאומר נסתרת היינו דקתני מדברת אלא לרב אשי מאי מדברת ומשני לישנא מעליא נקט ועתה יש לתמו' דאדרבה לזעירי קשה אמאי לא קתני נסתר' בהדיא דליכא למטעי ואמאי נקט מדברת וכל שכן דלפי האמת דמשני לרב אסי דלישנא מעליא נקט דקשה טפי דבשלמא לרב אסיא"ש דלא קתני נבעלת משום לישנא מעליא אלא לזעי' אמאי לא קתני נסתרה בהדיא אלא ודאי משום הכי קתני מדברת דדווקא במדבדת דאיכא רגלי' לדבר הוא דפליג ר' יהושע אבל בנסתרא לחודי' הוא מודה לר"ג. ותדע שכן הוא מדקאמר מאי מדברת נסתרה ולא קאמר מתייחדת כדנקט בכולי תלמודא לשון יחוד בע"ז פ"ב (דף כג) וכן בקדושין פ' בתרא (דף פב) אלא דיחוד הוה משתמע אפי' לא דברה עמו קודם ואפי' קדם האחד להיכנס בבי' מעצמו ונכנס אחריו גם השני ואפשר שלא נכנס על דעת חבירו וכה"ג לא הוה פליג ר' יהושע וכדפי' אלא דווקא בנסתרת עמו דמתכוונים להסתר יחד וכדפי'. וכן יש לדקדק מלשון התו' בפ' שני דיבמות (דף כד) שיש לחלק בין ייחוד בעלמא לסתירה שהרי גבי הא דקאמר התם הואיל ומכוער הדבר תצא כתבו וז"ל פי' ר"ת מן הרוכל דאין לומר תצא מבעלה הראשון כו' עד וכן פסק ר"ח מתוך אותה ראיי' שהבאתי אבל בסתירה לחודי' בלא קינוי אע"ג דאדעתא דניאוף נסתרה כי הנהו עובדי דסוף נדרי' נראה לי דשרי' אפי' כי ליכא טעמא דהתם למישרי דהא אין אוסרין על הייחוד וסתיר' נמי לא אשכחן דמתסרא בלא קינוי אפי' בשני עדים עכ"ל התוספות ונ"ל שהוא לשון רבינו שמשון משאנ"ץ ומשמע בהדיא דיש לחלק בין נסתרת אדעתא דניאוף מנסתרה ממילא וכן בין לישנא דייחוד ללישנא דסתירה מדהביא ההיא דאין אוסרין על הייחוד וכו' והדר קאמר וסתיר' נמי לא אשכחן דמתס' וכו' והיינו כדכת' לעיל וכ"ת אם כן יקשה מאי פריך לזעירי דאמר מדברת נסתר' מדר' יהושע דאמר לא מפיה אנו חיין אדרב דאומר מלקין על הייחוד ואין אוסרין על היחוד נימא דהא דאומר רב אוסרין על הייחוד דהיינו דווקא בייחוד בעלמא אבל בראוה מדברת ואח"כ נסתרה לעולם אימא לך דמודה רב דאוסרי' כרב יהושע דאומר לא מפיה אנו חיין. י"ל דדייק לישנא דרב דאומר מלקין על הייחו' ואין אוסרין על הייחו' דתרי זמני על היחו' ל"ל הכי הל"ל מלקין על הייחוד ואין אוסרין או אבל לא אוסרי' למאי הילכתא חזר ואמר ואין אוסרים על הייחוד אלא הכי פי' מלקין על הייחוד ואפי' בייחוד כל דהו דליכא רגלים לדבר שנתייחדו אדעתא דזנות ואין אוסרים על הייחוד ואפי' בייחוד דאדעתא דזנות ואם ת"ל דבייחוד כל דהו לא היו מלקין כ"א בדאיכא רגלים לדבר דאדעתא דזנות נתייחדו כ"ש דא"ש טפי דאז נוכל לומר דלאו מייתורא דלישנא פריך אלא נימא דמכח מלקין על הייחוד פריך דמדקאמר מלקין צ"ל דמיירי בדאיכא רגלים לדבר ומ"מ האי דיוקא דדייקינן יתיר' דלישנא דהדר ואמר אין אוסרין על הייחוד דיוקא מעליא הוה שהרי כיוצא בו דקדק רבי מאיר לפסק הלכה בעניין אותיות הדבוקות בתפילין ומזוזות להתיר לתקנם אפי' אחר שכתב התיבה או הפסוק שלאחר כן כמו שכ' בתשב"ץ בשם רבי' מאיר וז"ל מדגרסינן בירושלמי דמגילה תולין בספרים ואין תולין בתפילין ומזוזות משמע דווקא תולין הוא דלא הא לתקן אותיות בעלמא שפיר דמי וליכא למימר ה"ה לתקן אותיות נמי לא וכו' עד דא"כ ליכא תולין בספרים ולא בתפילין ומזוזות ומ"ט הדר נקט ואין תולין בתפילין ומזוזות עכ"ל. והרי לך בהדיא שדקדק כיוצא בזה הדקדוק ממש שדקדקתי ואם כי מתרץ לה בע"א משום דהתם לא שייך לשנויי כדשנין דאין לחלק בין תלייה לתלייה כמו שחלקתי בין ייחוד לייחוד ותדע שכן הוא ע"כ שצריך לומר אחד משני החלוקי' שחלקתי לעיל ליישב ה"ג אליבא דכל הני רברבתא דאלת"ה יקשה לך לכולהו רברבתא דלעיל היאך יתרצו דפ"ק דכתובות נבי ההיא וראו' מדברת דהתם מוכח בהדיא דאפילו ר"ג היה מודה לר' יהושע דאינה נאמנת בגוי אפי' בסתירה דומייא דראיה מדברת כדמפרש תלמודא ברייתא דהתם דא"ל ר' יהושע לר"ג מדברת היינו שבוייה ור"ג היה מודה דיש להתיר בשבויי' אי לאו משום דרוב א"ה פרוצים בעריות ש"מ דאפי' מדברת באקראי בעלמא וגם אינה מסורה בידם אפ"ה מתסרא בא"ה וקשיא לכל הני רברבתא דלעיל אלא ע"כ צריך לחלק אחד משני החלוקים שחלקתי לעיל דדווקא לעניין להשיאה לכהונה לכתחילה או דיש לחלק בין מדברת לנסתרת מתוך כך ובין ייחוד בעלמא וכדפירש' לעיל ועוד תדע שכן הוא לכאורה דדוחק גדול היה לומר דפליגי הלכות גדולות אכולהו הנהו רבנן ולא היו מביאין אותן כל הפוסקים דלעיל דהיינו ספר התרומה והמרדכי והאשירי והתוס' שהרי דבריהם דברי קבלה ומסתמא לא הוו שתקי מינייהו אי הוו פליגי עלייהו וגם כי לכאורה משמע דדוקא להשיאה לכהונה הוא דחיישינן כדפיר' לעיל. אמנם מצאתי שכתב ר"א ממיץ בספר יראים וז"ל אשת כהן שנתייחדת אצל עע"ז אפי' פעם אחת אסורה לו דאומר בע"ז פרק ב' (דף כג) הא דתנן האשה שנחבש' בידי א"ה כו' עד וכי היכי דתנן לא תתייחד האשה עמהם לכתחלה אם נתייחדה חשבינן לה כבעולה באונס ואסורה לבעלה כהן עכ"ל ומדמשווה איסור היחוד עמהם לאסור דיעבד לענין אשת כהן ש"מ דבכל ענין קא אסר לה דיעבד ואפילו לא נתייחדה אדעתה דזנות דהא פשיטא דאסורה להתייחד עמהם אתי' אינה מסורה בידם ואפי' לפי שעה ומזה א"צ אריכות ומ"מ דבר פשוע הוא דיש לסמוך אכל הני רברבתא דשרו היכא שאינה מסורה בידם וגם כי לא נתייחד' אלא לפי שעה וגם לא אדעתא דזנות דהא הני רברבתא דלעיל בתראי נינהו וידעי במילי דהרא"ם טפי מינן ואפ"ה לא חשו להם וגם כי רבים נינהו ואפילו באיסור חמור הי' ראוי להלוך אחריהם דהא פשיטא דאין כאן חשש אלא משום דהווי' כשבויי' כמו שכתבו ה"ג ומשום מעלת יוחסין דהא מדאורייתא אין אשה נאסרת על בעלה אלא ע"י קינוי וסתירה ל"ש ישראלית ול"ש כהנת שהרי כתב המרדכי בתשובות השייכות לסדר נשים וז"ל מעשה באדם אחד כהן שראו את אשתו הולכת אחר בחור אחד למקום ייחוד ושהו שם כשעה קטנה לא כדי טומאה ונתפזרו משום האשה באתה עליהם בנר דלוק שוב פעם אחת הכהן היה על מטתו בליל שבת בעת שבני אדם ישנים ומאחורי הכותל שמע שהיתה ביחוד ומחמת קול נשימתן הבין שקלקלו ביחד והכהן שתק וכן פעם שניה היו ביחד והבין מקול נשימתן שקלקלו אבל לא ראה גוף המעשה רק ששהו כדי טומאה וסמך אזנו לכותל ושמע אותם מנשימין כדרך שבני אדם מנשימין המשמשין מטותיהן וכו' עד וקודם דבר זה לא הייתי אוהבתן וכו'. וכל שמושי עמה היה בעל כרחה עכ"ל השאלה. והנה הר"ר חזקיה מוירצבור"ק אסרה עליו והשיב רבי מאיר וז"ל חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר כו' עד ואם הייתי בפניו הייתי נותן ונושא עמו כי קשה לי על דבריו הא דקיי"ל אין אוסרין על היחוד ואין אוסרין אלא בקינוי וסתירה או עד שיראו כדרך המנאפים השוכבים בקירוב בשר. אבל משישמעו אותם מנאפים לא שמענו כי מה שמועה שייכא במנאפי וכו' עד ואפי' דבר מכוער לא אסרינן כגון רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר דהוה לן למימר אם לא הסירה מעליה לזנות למה היתה מסירה אותה וכן כל שאר דברים מכוערים דקא חשיב שיש רגלים לדבר טובא עכ"ל. הרי לך בהדיא שאין מחלק בין אשת כהן לאשת ישראל לענין דאין אשה נאסרת על בעלה כו'. ואף ע"ג דהוה רגלים לדבר טובא וכמעט היה קרוב לודאי שקלקל' אפ"ה היה דעתו להתיר וכן מסיק שם בעל ההגהות מיימוניות. ופשיטא דאפי' הר"ר חזקיה שאסרה לאו משום דמפליג בין אשת כהן לאשת ישראל בכה"ג דהא פשיטא דאין לחלק בין אשת כהן לאשת ישראל אלא שבאשת ישראל שריא באונס ובאשת כהן אונס ורצון חד הוא אבל כל היכא דשרינן באשת ישראל שלא מטענת אונס אלא משום דאמרה לא נבעלה גם באשת כהן שרינן. ותדע שכן הוא דהא מחד לא נפקא לן אשת כהן ואשת ישראל כדגרסינן ביבמות בפרק הבא על יבמתו (יבמות דף נו) אמר רב הכל היה בכלל אחרי אשר הוטמאה כשפרט לך הכתוב גבי אשת ישראל היא לא נתפסה אסורה הא נתפסה שריא מכלל דאשת כהן כדקיימא קיימא והרי לך בהדיא שאין להחמיר באשת כהן מבאשת ישראל אלא דוקא לענין אונס דגלי לן קרא דבישראל שריא מוהיא לא נתפסה ובאשת כהן אסורה כדדייקינן בכתובות פרק נערה (כתובות דף נא) ויש לך אחרת דאפי' נתפסה אסורה ואיזו זו אשת כהן ועוד תדע שכן הוא מדגרסינן בפ"ק דכתובות (דף ט) אמר ר"א האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו ומעמי' התם דוקא באשת כהן א"נ כגון שקבל בה אביה קידושין פחותה מבת ג' שנים וכו' ופריך עלה תלמודא ומי אמר ר"א הכי והא אמר ר"א אין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קינוי וסתירה כו' משמע דאתרי לישני פריך אפי' אלישנא דמוקי ליה באשת כהן דאי אאידך שינוי דוקא פריך ה"ל למימר הניחה להך לישנא דמוקי לה באשת כהן כו' שכן דרך התלמוד בכל מקום שמתרץ ב' תירוצים ומקשה על האחד לבדו דקאמר הניחה וכו'. אלא ודאי פשיטא דאפילו הר"ר חזקיה לא פליג בהא דודאי ל"ש אשת כהן ול"ש אשת ישראל אינה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קינוי וסתירה היכא דאיכא למימר לא נבעלה. והא דאסר לה הר"ר חזקיה היינו משום דחשיב לה בוודאי נבעלה ופשיטא דאפילו באשת ישראל הוה אסר לה וכיון דפשיטא דהכי הלא לית דין ולית דיין להחמיר באשת הכהן שנתייחד עם הנכרי אלא משום שהיא בכלל שבויה שגזרו עליה חכמים לאוסרה על בעלה משום דרוב א"ה פרוצים בעריות ומ"מ פשיטא ופשיטא דאיסור קל הוא מאוד מאוד ובכ"מ הוא דאמרינן בשבויה הקילו ופשיטא הוא יותר מביעתא בכותחא דאי לאו משום שהדברים מוכיחים שאמרה להמיר דתה דודאי הויא שריא שהיה לנו לסמוך אכל הני רברבתא דשריא כדפיר' לעיל. אמנם כיון שעוקרה עצמה לבטא בשפתיה להמיר דתה יש פתחון פה לבעל דין לחלוק ולומר דאיכא למיחש לשמא נבעלה ברצון דהא קיי"ל דמומר לע"ג הוי מומר לכל התורה כולה. ואיכא לדמותה לאשה שנחבש' בידי כותים על ידי נפשות דאסור' לבעלה דאפילו לבעלה ישראל קאמר כמו שכתבו התוס' ב' פ"ב דכתובות (דף כו) וכן בפ"ב דע"ז (דף כג) ומשום טעמא דשמא נתרצית וה"נ איכא למיחש לשמא נתרצית ואפילו אם ת"ל דאפילו רבינו אלחנן ור' יעקב דאורל"יינש דאית להו דליכא למיחש לזמן מועט אלא לזמן מרובה דומיא דנחבש' בידי גוים דה"נ כיון שלא נתייחדה כ"א זמן מועט בבית הנכרית השכינה דליכא למיחש לאותו יחוד ומ"מ לפי דברי רבינו יצחק והנמשכים אחריו שתלו הטעם באינה מסורה בידם לפי שיכולה לצעוק ויהיה לה מושיע כמו שכתבו התוס' והבאתיו לעיל א"כ הכא דאיכא למיחש לרצון כדפיר' לא שייך האי טעמא דאינה מסירה בידם וכו' שהרי היא כמסורה א"כ הוא דאינה מקפדת להבעל לגוי ומ"מ נלע"ד ללמוד זכות ולומר דאף אם פערה פיה לבלי חק ואמרה שרוצה להמיר דתה מ"מ לא חשבינן לה כאילו עשתה מעשה ולא מיבעי' לדברי ר' יצחק שפוסק בכ"מ כרב אשי נגד רבינא משום דרב אשי ורבינא סוף הוראה ורבינא היה תלמיד חברו דרב אשי כמו שכתבו התוס' וכן הסמ"ג במצות הקידושין דודאי לדידיה לא חשיב אומר אלך ואעבוד כעובד דהא משני מתני' דפרק ד' מתות (דף סו) דקתני האומר אלך ואעבוד וכו' דחייב דוקא בישראל מומר אבל אם לא היה כבר מומר אינו חייב עד שיעבוד כדמשמע ברישא דמתני' דהתם דקתני אחד העובד ואחד המזבח וכו' דמשמע דוקא עובד אבל אומר אלך ואעבוד לא כדדייק התם וכן פסק רבינו ישעיה מטר"אני כדברי רב אשי דאין חייב עד שיעשה מעשה אם לא בישראל מומר ולא מיבעי' לדידהו אלא אפילו לדברי רבי יוסף טוב עלם שפסק כרבינא לגבי רב אשי משום דבתראה טפי הוה. ולדידיה משמע התם דמחייב אפילו באומר אעבוד אלך ואעבוד כו'. מ"מ נהי דבר קטלא הוא מדקאומר אעבוד או אלך ואעבוד אפ"ה לא חשיב מומר לע"ג להיות חשוד לכל התורה כולה בדבור' בעלמא ותדע דכן הוא שהרי גדולה מזו כתבו התו' מטו"ך בפ"ק דחולין (דף טו) וז"ל השוחט בשבת וכו' אפי' במזיד בעי לאוקומי בגמ' ותימא דבמזיד היאך שחיטתן כשרה והא מומר לחלל שבתות אסור לאכול משחיטת כדמוכח לעיל. ועוד דבגמ' בעי לאוקומי במזיד ור"מ אית ליה בפ' עד כמה (בכורות דף ל) דמומר לדבר אחד הוי מומר לכל התורה כולה וי"ל דהתם בפרהסיא והכא בצנעה. ומיהו למאי דמוקי לה כר"מ קשה. (ב) ועוד י"ל דמשום פעם אחת לא הוי מומר. וכן משמע פ"ב דחולין (דף לט) השוחט את הבהמה ע"מ לזרוק דמה לע"ג ריש לקיש אומר מותרת ופ"ה מותרת באכילה והתם גברא בר קטלא הוא כדאומר בפרק ד' מיתות (סנהדרין דף סא) דמודה ר"ל דבר קטלא הוא וכו' עכ"ל התוס' והרי לך בהדיא דאע"ג דעשה מעשה ע"ג דהיינו זיבות שחייבין עליה ככל עבודות וגם מחייב סקילה אפ"ה לא מחזקינן ליה כמומר גמור לפסול שחיטתו משום פעם אחת כ"ש הכא דליכא אפילו פעם אחת אלא דיבורא בעלמא. ואין לדחות ולומר דהא דפירשו התוס' דמשום חדא זימנא לא הוי מומר דהיינו דוקא לענין שלא תחשב שחיטתו כשחיטת נכרי ולמיפסלה אפילו באחרים רואין אותו ששוחט שפיר התם הוא דלא סגי בחדא זימנא אבל אם אין אחרים רואין אותו דשחיט שפיר אפילו בחדא זימנא אימא לך דחשיד דכיון שעבד ע"ג אפילו פעם אחת תכף נעשה חשוד לכל התורה כולה ומתני' דהשוחט בשבת וכו' דשחיטתן כשירה כגון שאחרים רואין אותו דשוחט שפיר וא"כ ה"נ מצינו למימר דמכיון דאמרה לעבוד ע"ג דנעשית חשודה לכל התורה כולה דא"כ יקשה לך מה מקשין התו' ממאי דמוקי לה כר"מ ואמאי שבקי' לשינויי' קמא דמפליג בין בצנעה לפרהסיא והא פשיטא דמאי דקאמר ר"מ מומר לדבר אחד הוי מומר לכל התורה כולה דלאו למימר דמשום שעבר עבירה אחת שיחשוב כעע"ג בשביל זה אלא דוקא לענין חשוד קאמר וכדמשמע בהדיא בבכורות פ' עד כמה (בכורות דף ל) דקאמר התם דברי ר"ע כו' אבל חכמים אומרים חשוד על המעשר חשוד על השביעית מאן חכמים ר"מ דתניא עם הארץ שקבל עליו דברי חברות ונחשד על דבר אחד נחשד לכל התורה כולה דברי ר"מ והרי לך בהדיא דלענין חשדא בעלמא הוא דאומר ר"מ אלא ודאי מדהקשו התוס' מדמוקי לה כר"מ ש"מ דסבירא להו דע"כ מתניתין מיירי אפילו אין אחרים רואין אותו. דאי דוקא באחרים רואין אותו ואין כאן חידוש אלא משום דלא נימא עע"ג הוא הא ודאי פשיטא הוא דלא חשיב כעע"ג דאף על פי שחוטא ישראל הוא כדנפקא לן מחטא ישראל ועוד דא"כ היה לו לרבי שסדר המשנה לקבוע בבא זו דהשוחט בשבת בתר ההיא דשחיטת נכרי נבילה כו' דקתני לעיל ועלה ה"ל למיתני השוחט בשבת כו' אם איתא דלא אתא אלא לאשמועינן דלא חשיב כשחיטת נכרי ולמה הפסיק ביניהם וקתני השוחט בלילה וכן הסומא ששוחט וכו'. אלא ע"כ משום כך הפסיק בההיא דהשוחט בלילה והדר קתני השוחט בשבת לאשמעינן דההיא דהשוחט בשבת איירי אפילו היכא דאיכא למיחש דילמא לא שוחט שפיר דהיינו כגון שאין אחרים רואין אותן דומיא דהשוחט בלילה וכן הסומא ששוחט דפשיטא דהוי רבותא דאף על גב דאיכא למיחש לדילמא לא שחיט שפיר כיון שאינו רואה מחמת שהוא לילה ואין אבוקה כנגדו כדמפרש בגמרא. וכן ההיא דסומא ששחט ומשום כך מקשה התוס' כיון דע"כ איירי באין אחרים רואין אותן א"כ היכי מצי אתי' כר"מ הא אית ליה דמומר לדבר אחד וכו' ודילמא לא שחיט שפיר דהא חשיד נמי אלאו דנבלה ומשום כך הוצרכו לתרץ דמשום פעם אחת לא הוי מומר ואם נפשך לומר והרי כתב המרדכי בפ"ק דחולין וז"ל ואפילו אם הוא מומר לע"ג או מחלל שבת במזיד פעם אחת ואין מפקיר עצמו לכופר ולעשות בפרהסיא נראה דההוא לא מקרי מומר לאסור שחיטתו בדיעבד מדאמר ריש לקיש וכו' ומשמע דתרתי בעינן שלא עבר אלא פעם אחת וגם שלא יעשנה בפרהסיא והך עובדא דהך איתתא הוי ביה פרהסיא. ואף ע"ג דלאו בפני ישראל הוה מ"מ כיון דכ"ע ידעי מעשה כי האי שפיר מקרי פרהסיא כדמוכח פ' בן סורר ומורה (סנהדרין דף עד) דפרי' תלמודא והא אסתר פרהסיא הואי והוצרך לשנות קרקע עולם היתה מ"מ מלשון התוס' מטו"ך שהבאתי לעיל משמע בהדיא דאפי' בפרהסיא לא חשוב מומר בחד זימנא. וכתב מ"מ מאי חזית דאזלת בתר התו' מטו"ך ניזיל בתר המרדכי נלע"ד שהמרדכי שכתב זאת לאו משום דמסברא דנפשיה ליבעי תרתי אלא משום שראה בתוס' שאנ"ץ שכתבו בסגנון אחר מהתו' מטו"ך וז"ל השוחט בשבת ויו"כ וכו' ותימא מזיד היאך שחוט והא מומר לחלל השבת אסור לאכול משחיטתו כדאומר לעיל בפרקין וי"ל דהתם בפרהסיא והכא בצנעה ועוד י"ל דמשום פעם אחת לא חשיב מומר וכו' עכ"ל והאריכו הרבה בראיות שאין נקרא מומר בפעם אחת ומ"מ דחו כולן בלשון דיחוי ועל זה בא המרדכי שכן דרכו תמיד להביא התוס' משנ"ץ ומשום דמספקא ליה אם יש לסמוך על התירוץ הראשון דמחלק בין צנעה לפרהסיא או על התירוץ השני דמחלק בין פעם אחת להרבה פעמים משום כך הצריך שניהם לחומרא שהרי התו' משאנ"ץ לא הכריעו בחד מהני תרי שינויי ואע"ג שהתו' מטו"ך הכריעו כשינוי בחדא דמפליג בין פעם אחת לב' או לג' פעמים. ונראה לע"ד דזה תלוי במה שהתוספות משאנ"ץ לא הקשו ההיא דמקשה תוס' מטו"ך למאי דמוקי לה כר' מאיר משום דלא חשיבה להו פירכא או משום דאיכא לאוקומא באחרים רואין אותן דלית להו הני טעמי דכתב לעיל אליבא דתו' מטו"ך או מאיזה טעם שיהיה ומשום כך לא הכריע בין שני התרוצים. אבל התו' מטו"ך דחשיבי ליה פירכא לההיא דמוקי לה כר' מאיר זה הוא שהביא לאסוקי כשנויי' בתרא דתלי טעמא במשום דלא עשה אלא פעם אחת כדמוכח בהדיא מתוך לשונם דמתרצי דהתם בפרהסיא והכא בצנעה והדר מסקי ומיהו למאי דמוקי לה כר' מאיר קשה ותירצו הואיל דמשום פעם אחת לא הוי מומר ונמצא שהוא עיקר כיון דלתרוץ הראשון לא מתרצא הא דמוקי לה ולתירוץ השני ניחא והיינו שלא הביאו הדחיות שדחו תוס' שאנ"ץ את הראיות משום דע"כ צריך לומר כן משום קושיא דר' מאיר וא"כ למה נדחוק לדחות הראיות. אבל התוס' משאנ"ץ דלא חשיבא להו קושיא ההיא דרבי מאיר משום כך נדחקו לדחות הראיות מאחר דסגי להו בשינויי' קמא דמפליג בין צנעה לפרהסיא ומאחר שזה תלוי במחלוקת תוספות שאנ"ץ ותו' טו"ך היה נראה להלוך אחר תוס' טו"ך דפשיטא דבתראי טובא הוו טפי מתוס' שאנ"ץ וגס כי התוס' מטו"ך ברוב מקומות אינן אלא מקצרות דברי התוס' משנ"ץ אלא שלפעמים מחדשים איזה חדוש על פי הגדולים אשר קמו אחרי התוס' משאנ"ץ כגון רבינו יצחק בר' אברהם ורבינו אלחנן וגדולי איי"ברי' וכיוצא בהן ומשום כך ראוי להלוך אחריהם כיון דבתראי ננהו וכ"ש באיסור שבוייה שהלכו בו חכמים בכל מקום להקל ועוד דנראה לומר שגם המרדכי עצמו מודה הכא דיש להקל דדוקא התם שהבהמה בחזקת איסור אבר מן החי עומדת ודאי יש להלך אחר המחמיר כיון דמספקא לן כמאן נעביד משני התירוצים וכדפי' לעיל דאין לנו להוציאה מחזקת איסור מספק. אבל הכא אדרבה שהאשה זו בחזקת היתר לבעלה עומדת מספק אל תאסרנה והיינו טעמא שהקילו חכמים בשבויה. ועוד דפשיטא די"ל דאפי' לדברי המרדכי דמספקא ליה כמאן נעביד משני התירוצים מתוס' שאנ"ץ ואזיל לחומרא כדפי' דהיינו דוקא היכא שעשה מעשה התם הוא שלא רצה המרדכי לסמוך ולהתיר עד דאיכא תרתי לטיבותא דהיינו שלא עשה כ"א פעם אחת וגם בצנעה אבל הכא בענייני דהך איתתא דלא הוה בה כ"א דבורא בעלמא פשיטא שיש לומר דבהא כ"ע מודים דלא חשיבה כמומרת לכל התורה משום דיבורא בעלמא עד דעבדה מעשה. וראיה מהא דגרסינן בפרק שני דע"ז (דף לב) אמר שמואל ישראל ההולך לתרפות בהליכה מותר דילמא הדר ביה בחזרה אסור דכיון דאביק בה לא הדר ביה והרי לך בהדיא שאע"פ שאמת הוא שהוא הולך לתרפות דהיינו לעבוד ע"ג מדקאמר בחזרה אסור דכיון דאביק בה כו' אפ"ה בהליכה מותר לכתחילה לישא וליתן עמו ולא חיישינן לדלמא אזיל ומודה משום דכל שעתא ושעתא אמרינן דילמא הדר ביה השתא ואינו אסור רק בחזרת שאז אנו יודעין בודאי שכבר עבר אבל לשמא יעבור לא חיישינן בישראל וכ"ש שלא היה לנו לומר שמא כבר עבר כדמוכח בריש פרק שני דע"ז (דף כג) דרמי מתניתין דהתם דאין מעמידין וכו'. אברייתא דלוקחים מהם בהמה לקרבן. ומשני רבינא הא לכתחלה הא דיעבד. ופי' שם רש"י וז"ל לעולם חשידי ומתני' לכתחלה קתני דאין מעמידי' דילמא רבע לה וברייתא וכו' דיעבד הוא ומשום לשעבר קא בעית לאוסרה דילמא כבר ארבעה ולכבר ארבעה לא חיישינן מספק ואף על גב דאיכא אמוראי אחריני התם דלית להו האי שינויי' דרבינא מכל מקום פשיטא דכולהו מודו דיותר יש לחוש לדילמא כבר רבע לה מלדילמא כבר רבעה ולכל הפחות כי הדדי נינהו וכיון דאשכחן דבדיבורא לא חיישינן לשמא יעבור כ"ש דאין לחוש לשמא כבר עבר והא דברים ק"ו דהשתא אפי' לענין אותה עבירה עצמה שהוא אומר לעשו' כגון ללכת לתרפו' לא חשדינן לי' משום דיבורה בעלמא אלא סמכינן אדילמא הדר ביה. ואף כי אין אנו רואים בו שום הוראה שיחזור בו אלא אדרבה עומד ברשעו ואומר שהוא הולך לעבוד ע"ג ק"ו בן ק"ו בזו שכבר ראינו שחזרה בתשובה ולא באה לידי מעשה כלל אלא תכף למחרת אמרה בהשכמה שהיתה רוצה לשוב אל אלוהיה ולעמה דודאי אין לחוש לה כלל ויש לנו לומר למפרע שלעולם היתה מהרהרת תשובה ולא היתה מפקרת עצמה לזנות. ואין לדחות כל הראיות הללו ולומר דאע"ג דמומר לע"ג אין לחוש משום פעם אחת כמו שכתבו התו' מטו"ך וגם לא חיישינן ליה משום דיבורא אפי' לכתחלה כדהוכחתי לעיל מההיא דישראל ההולך לתרפות וכו' דהתם הוא שלא כפר בתורת משה אלא עובד ע"ג או אמר לעבוד אף על גב דהמודה בע"ג ככופר בכל התורה כולה כגון אומר להמיר דפשיטא דאין לך המרה בתורה גדולה מזו וטובא אשכחן בתלמוד כה"ג שיאמר דבר זה כדבר זה ואע"ג דלא דמו לגמרי אי אפשר לומר כן אלא ע"כ אין לחלק ביניהם דלגמרי מדמה אותם הכתוב כדילפינן בהוריות מדכתיב כי תשגו ולא תעשו את כל המצות דבע"ג משתעי דאם יש לחלק ביניהם אם כן יקשה אהא דקתני בברייתא ומייתי לה בריש פ"ק דחולין (דף ה) מכם ולא כולכם להוציא את המומר ומסיק מכאן אמרו מקבלין קרבנות כו' חוץ מן המומר לנסך יין לע"ג ואם איתא דסברא הוא להחמיר יותר מכופר מכל וכל ממומר לעבוד ע"ג דהיינו לנסך יין לע"ג א"כ היכי נפיק לן ממכם דאין מקבלין ממומר לנסך נוקי קרא דמכם במסתבר טפי דהיינו למעוטי מומר לכל התורה כולה שכופר בכל התורה כולה דאין מקבלין ממנו קרבן אבל במומר לע"ג דוקא דהיינו לנסך יין לע"ג נימא דמקבלין ממנו קרבן אלא ודאי צריך לומר דפשיטא ליה לתלמודא דאין לחלק ביניהם ועוד יש להביא ראיה מתשובת רבינו גרשון מאור הגולה ומביאה בסמ"ג בסימן כ"ו וז"ל מומר שעשה תשובה פוסק רבינו גרשון בתשובה אחת שישא את בפיו דתניא בפרק בתרא דמנחות (דף קט) כהנים ששמשו בבית חוניו לא ישמשו במקדש כו' עד ומאחר שהן כבעלי מומין שאפי' בקדשים הם אוכלין נושאין את כפיהם ועוד נחלקו שם במשתחווה ומודה אי קרבנו לריח ניחוח או לא אבל בדוכן ועושה תשובה לא פליגי עכ"ל סמ"ג שהביא רבינו גרשון. ומכאן יש להוכיח דאין לחלק בין מומר לכל התורה למומר לע"ג דודאי לגמרי מדמה להו קרא וכדפי' דאי יש להחמיר במומר לכל התורה כולה ממומר לע"ז דוקא א"כ יקשה לך היאך מביא רבינו גרשון ראיה דמומר יכול לישא את כפיו מההיא דסוף פרק בתרא דמנחות דכהנים ששמשו בבית חוניו. ומההיא דמשתחוה ומודה לע"ג והלא דבר פשוט הוא שהמומר שעליו נשאל רבינו גרשום ופסק דכשר דהיינו מומר לכל התורה כולה כי הכא דהמיר דד"א אינו נוהגת עכשיו ואין שום אדם הולך אחרי ע"ג אם לא שיכפור בכל התורה וימיר דת האמת ופשיטא דעל המומרים הללו פסק רבינו גרשום והכשיר לישא את כפיו מכח הראיית. והיאך הביא ראיה מההיא דבית חוניו וממשתחווה ומודה לע"ג נימא דשאני התם שלא כפר בכל התורה כולה אלא עובד ע"ז דוקא אבל בשאר מצות לא פקר אלא ודאי פשיטא ופשיטא דאין לחלק ביניהם וכדפי' ומדחזינן דלענין עובד ע"ג דלא חשיד אכל התורה כולה בשביל פעם אחת לדעת התוס' מטו"ך וגם דלא חשיב דבור כמעשה מכח ההיא דישראל ההולך לתרפות דפרק שני דע"ז (דף לב) ה"ה לענין כופר בהדיא בכל התורה כולה דאידי ואידי חד הוא וליכא לפלוגי בינייהו מכח הראיות דלעיל וכן נראה קנת להביא ראיה דאפי' אמרה להמיר דאין חוששין לומר שנבעלת לרצונה מתוך מה שכותב בסימני א"ז בפרק ב' דיבמות וז"ל אשה ישראלית הלכה מרצונה עם הנכרים ושהתה שם ג' ימים בביתה והוציאה משם ע"י שוחד התירה רבינו יואל זצ"ל לבעלה עכ"ל. ומדקאמר שהלכה מרצונה עם הנכרים ולא קאמר בבית הנכרים משמע קצת דהאי עם עמם ממש שרצתה להיות עמם וכמותם וגם מדקאמר שהוציאה משם ע"י שוחד משמע נמי קצת שרצתה להמיר דאם לא כן למה הוצרך שוחד להוציאה משם ואפילו הכי התירה רבינו יואל לבעלה ואי חייש לשמא נבעלה ברצון א"כ אפי' לבעלה ישראל הוה ליה לאתסורי דהא פשיטא לענין רצון אין חילוק בין אשת ישראל לאשת כהן כמו שהוכחתי לעיל ועוד נראה לע"ד להביא ראיה לכאורה מדברי רבינו שמשון משאנ"ץ דאפי' אם היתה עושה מעשה לא הוה מתסרא בשעה מועטת כי הך שהיתה בבית השכינה שהרי כתב בהגהות מיימונית שהשיב רבינו שמשון וז"ל. ונפלאתי בישראל שהמיר הוא ואשתו וחזרו בהן איך מותר בה כיון שהפקירה עצמה על כל עבירות שבתורה כו' עד אבל פשיטא לן שאין המין שומר את אשתו ולא שום כותי יכול לשמור את אשתו אשתמיטתך ההיא דאומר פרק אילו הן הנשרפים (דף פב) כי אתא רב דימי אומר בבית דין של חשמונאי גזרו הבא על הכותי חייב משום נשג"א כי אתא רבין אמר חייב משום נשג"ז פי' משום זונה ואידך רב דימי סבר נשייהו לא מפקרי וכו' ואפי' רבין לא פליג אלא משום גזיר' בית חשמונאי וכאן גבי בעלי תשוב' אין ראוי לאסור דמסתמא לא היו עוברים אאיסור דאורייתא כיון דחזרו בהן ואין אשה נאסרת על בעלה בלא עדים אלא ע"י קינוי וסתירה כדאמר פ"ק דכתובות (דף ט) ואע"פ שכשהמיר' לבדה בלא בעלה מודינא לך שאסורה לחזור לבעלה אפי' עשתה דההיא ודאי כעדים דמיא. אבל המירו שניהם מותר כדפי' ושלום שמשון בר אברהם. עכ"ל רבינו שמשון שחבר התו' משאנ"ץ ע"פ רבינו יצחק רבו בעל התו' הידוע. והרי לך שהתיר האשה לבעל' אע"פ שהמירו ואע"ג שהבי' ראייה מפרק אלו הן הנשרפין דלא מפקרי לנשייהו מכל מקום הדבר ידוע שלא היה דעת בעלה המומר תמיד על אשתו המומרת שלא תתייחד עם הנכרים כמה וכמה פעמים ותדע דכן הוא מדתלו טעמא דידיה באין האשה נאסרת על בעלה אלא ע"י קנוי וסתיר' ואי הוה עביד לה שמירה מעולה למה הוצרך לזאת והלא לא היה כאן אפי' דבר מכוער. ועוד תדע שכן הוא שהרי מביא ראיה מנכרי' דאומר רב דימי דנשייהו לא מפקרי ופשיטא דגויה עע"ג אינה נזהרת כלל מיחוד אלא ודאי התיר רבינו שמשון משום דאין האשה נאסרת על בעלה כו' וכל היכא דלא ידעינן בברור שזינתה לא מיתסר' והת' נמי כיון דלא מפקרי נשייהו לא חשיב ידיע' בבירור ואע"ג דפשיטא דהרבה והרבה פעמים נתייחדה עם הנכרים וגם הפקירה עצמה לעבור על כל מצות שבתורה אפילו הכי סמכינן עלה במאי דאמרה השת' לא נטמאתי כיון שעשתה תשובה וכו' והכי נמי לא שנא וכל שכן הוא שהרי לא עשתה מעשה רק דבורה בעלמ' וגם חזרה בה תכף מחמת הסגירה כמבואר בשאלה. ונחזור לדברינו דמאחר שהוכחנו דאין לחוש ליחוד שנתייחדה בבית השכינה כמו שכתבתי לעיל אין לפקפק ולומר שתאסר מפני היחוד שנתייחדה בבית האחיות הכומרו' ושהת' שם קצת יום הראשון שאירע בו המקר' הזה וכל הלילה שלאחריו וכל יום המחרת ערב א"כ הוא שהכומריו' ההם סגור ומסוגר מבא שם שום נכרי זכר זולתי הנקבות בלבד אם לא לעתים רחוקים ולצורך גדול שההגמון או המשנה שלו הולך שם או תחלה אחת מהכומרת רשאי הרופא להכנס לשם על פי ההגמון ולא אחר כמבואר בשאלה. נראה לע"ד שאין כאן בית מיחוש ולא מיבעי' לדברי רבינו יצחק והבאי' אחריו דתלו טעמא דהיתר' במשום שאינה מסורה בידם ויכולה לצעוק דכל שכן הכא דיכולה לצעוק דהא לא מיפלגי בין שהתה ללא שהתה רק במסורה בידם ואין מסורה אלא אפילו לדברי רבינו אלחנן ורבינו יעקב דאורלינ"ש דמיפלגי בין שהתה עמהם ובין לא נתייחדה כי אם זמן מועט ואפילו אם תימצי לומר דהאי מקרי זמן מרובה אפי' הכי ליכא למיחש לפי הנראה לע"ד דכיון דלא עבידי גברי למיזל שם כלל רק נשי דידהו בלבד אין כאן משום יחוד ואפילו לכתחילה שרי לה לאיתתא להתייחד שם וראייה לדבר מדתנן בעבודה זרה בפרק שני (דף כה) ולא תתיחד אשה עמה וכו'. ופריך עלה בגמרא ותיפוק לי' משום שפיכות דמים ומשני שם רבי ירמיה באשה חשובה עסיקינן ורב אידי אמר אשה כלי זיינה עליה מאי בנייהו איכ' בנייהו אשה חשובה בין האנשים ואינה חשובה בין הנשים כך היא גירסת התו' ופי' וז"ל איכא בינייהו אשה חשובה בין האנשים וקרובה למלכות אם מותרת להתייחד עם האנשים נכרים דלרבי ירמיה אסורה להתייחד כדקאמר טעמ' באשה חשובה ואז לא נפק' לן מידי משום שפיכות דמים אי לאו משום עריות ולרב אידי שריא וכו' עד ושאינה חשובה בין הנשים נמי אם היא מותרת להתייחד בין הנשים נכריות איכא בינייהו דלרבי ירמיה כיון דאינה חשובה קטלי לה דלית ליה טעמא דמרחמו ולרב אידי שריא דכלי זיינא עליה וכו' ואי משום עריות כדאומר בריש פירקין שהכותים מצויין אצל נשי חבריהם בת דעת היא וכשתראה שיבא הנכרי תצא מיד עכ"ל התוספות. והרי לך בהדיא דבין הנשים ליכא למיחש ליחוד משום עריות ואפילו לרבי ירמיה דאסר לאו משום עריות אסר אלא משום שפיכות דמים. ועוד דמסיק תלמוד' תני' כוותיה דרב אידי כדאיתא התם וכל שכן הכא דליכא למיחש דהא אין לך ייחוד דבין הנשים גדול מזה ואם לא יקרא זה ייחוד דבין הנשים לא תמצא לעולם יחוד בין הנשים דשרי והא איכא ע"כ חדא דשרו ולכל הפחות כהאי גוונא שרי ולא עוד אלא לפי הנרא' לע"ד דבר פשוט הוא דהכא לא צריכא לטעמא דאם תרא' שיבא הנכרי תצא מיד כמו שכתבו התוספות לעיל דהתם הוא דצריכינן להאי טעמא משום דמיירי בענין שמתייחדת במקום אשר אין שם אנשים רק נשים ומכל מקום אין האנשים אסורין לבא שם ואדרבה מצויין שם הרבה פעמים כדי לזנות עם נשי חביריהם כדאיתא ריש פרק שני דעבודה זרה (דף כ"ב) אבל הכא שחוק הוא להם שלא יכנס שום איש לשם רק הנשים לבד ואיסור מחזיקים בדבר ואפשר שהן נענשות בכך אם היו נכנס שם אנשים מבלעדי ההגמון עצמו או משנהו או הרופא לבקר החולות שבהן פשיטא דבכה"ג לא שייך למימר טעמא דנכרים מצויין וכו' אלא אדרבה אינם מצויין שם כלל ויש לנו להחזיק המקום ההוא בחזקת שאין שם רק כולי עד שנראה בהפך וזה ברור לפי הנראה לע"ד ומכל הני טעמי דלעיל נראה לע"ד דהך איתת' שריא לבעלה. ואף גם זאת כיון דדשו בה רבים ותימ' ביה אינשי לא בעי' דלסמוך על הך פסקא דידי אם לא יסכימו עליו תרי גברי רברבי תפשי ישיבה ועל פסק זה הכתוב לעיל הסכימו לו מהר"ר יעקב מיישטר"ו ז"ל. ומהר"ר יודא מינץ ז"ל:
1
ב׳אשר כתבת אלי אחי על אודות הריב אשר נפל בין ק"ק מבולוניי"א יצ"ו ובין הנכבד כמ"ר יואב עמנואל יצ"ו על דבר כלי הקדש אשר עשה אחיו כמ"ר שלמה נ"ע והזקקתני להשיב לך דעתי הקצרה לא יכולתי להשיב את פניך ואם כי חי נפשי רבו עלי טרדות אחרות אמרתי לפנות מהן לאהבך (א) ראשונה אשר כתב ידידי מה ראו הקהל על ככה כולי דלמעבד דינא לנפשייהו בדבר שאינו מבורר כו' עד אע"ג דקי"ל כר"נ כו' הא כתב המרדכי וז"ל פסק ר"מ ז"ל דהני מילי בחפץ המבורר שהוא שלו וכו' דודאי ר"נ לא פליג אמתני' דפרק המקבל (בבא מציעא דף קי"ג) המלוה את חבירו אינו רשאי למשכנו ועוד קרא כתיב בחוץ תעמוד וגומר וכן כתב בס"ה דר"נ איירי בגזלן שדבר שלו בעין ורוצה לגזול ממנו או הוציא גזילו ולא נזקף דמי גזילתו במלוה כו' עד כל שכן וכ"ש הכא דאין להם לקהל שום ברור בזה הממון דלא יכלי למעבד דינא לנפשייהו ולאחזוקי בממון עכ"ל אלא שדלגתי קצת אכן מתוך דבריך נר' דענין זה אתה מחשב' כעביד דינא לנפשי' ולפי דעתי אינו דהא לא מיקרי עביד דינ' לנפשי' אלא היכא שעושה מעשה כעין דיין לגבות ממון בשביל ממון אחר או להכות את חבירו או להפסידו עד שישלם הממון בכה"ג שייך למימר דינ' לנפשי' אבל בכה"ג לא מקרי אלא תופס בכולי תלמוד'. ולפי דבריך שאתה מחשיבו כעביד דינא לנפשי' נבהלתי שהרי רצית לומר דלא עביד דינא לנפשי' אפילו בממון שהוא בעין אלא דוקא היכא שידוע לנו שהוא שלו ולא כשאין ידוע לנו אלא ע"פ עצמו ואע"ג שטענותו על הממון עצמו ולכשתדקדק בדבר אי אפשר לומר כן שהרי כל ראיותיו שהבי' ממתני' דפרק המקבל לא מיירי בכה"ג שיש לו תביע' על הממון עצמו אלא דווקא בהלואה קאמר שאין לו תביעה על שום ממון שיהא בעין אלא חוב בעלמא הוא דאית לי' עליה ויכול הלוה לסלקו בכל מאי דבעי ואפילו בסובין בעלמא ומש"ה קאמר דאינו רשאי למשכנו והיינו דנקט לישנ' דלמשכנו דמשמע שאינו יכול ליטלו אלא בתורת משכון אבל בשיש לו תביע' על גוף הממון עצמו כי הכא שהקהל היה להם תביע' על גוף המנורה ושאר כלי הקדש באמרם שנתנדבו לבהכ"נ שלהם בהא לא דבר רבינו מאיר כלל וכן מוכיח גם מתוך דברי ס"ה דמחלק בין זקף למלוה ולא זקף ואם היה הדבר תלוי בידיעותינו האם הוא שלו היה ואם לאו א"כ מה לי זקף מה לי לא זקף הא למדת שלא בא רבינו מאיר אלא לאפוקי היכ' שאין לו תביע' על אותו ממון עצמו וכדפירש'. ותדע שכן הוא דלפי דעתך יקשה מיני' שסיים שם המרדכי וז"ל וראי' מפ"ק דברכות דגרסינן בתר גנבא גניב טעמא טעום והקש' הר"ר קלונימוס הלא מן הדין לקח דקי"ל עביד איניש דינא לנפשי'. וי"ל דהיינו דוק' באותו דבר עצמו שנלקח לו לאדם כו' על אבל הכא לקח זמורות אחרת שלא גנב לו הארים. ומכאן הבי' רבינו מאיר ראי' לדבריו דהא הכ' ידע רב הונא בברור שגנב לו דחליל' לו לרב הונא לעכב מספק וכן משמע הלשון מי שביק ליה מינייהו עכ"ל. ומדהבי' רבינו מאיר ראיי' מדברי רבינו קלונימוס משמע בהדיא שר"ם ורבינו קולנימוס סביר' להו דהיכא שיש לו תביע' על גוף הממון עצמו דשפיר מצי עביד דינא לנפשי' דאלת"ה למה הוצרך רבינו קלונימוס לומר שלקח זמורות אחרות לא נוציא לעז על אותו צדיק ונאמר דלא לקח אלא הזמורות עצמו שגנב לו האריס ומ"מ אמרי לי' רבנן בתר גנבא גנוב וכו' משום דלא הוה ידוע לנו שהאריס גנב לו כדמשמע התם וכן מתוך דברי רבינו מאיר עצמו שכתב דהא הכא ידע רב הונא בודאי שגנב לו כו' משמע דדוקא רב הונא הוה ידע אבל לא רבנן דהוו התם אלא ודאי צריך לומר דאם היה לוקח הזמורות עצמו שגנב לו דשפיר הוה עביד ואע"ג דלא הוה ידוע שגנב לו אלא לרב הונא עצמו ולא בא רבינו מאיר להוכיח משם אלא דבעינן שיהא לו תביע' על אותו ממון עצמו לאפוקי ממון אחר כדהתם שלקח זמורות אחרות וזה ברור למבין. ואמנם אם יש להביא ראי' דאע"ג שהוא טוען על הממון עצמו אפ"ה לא מצי למעבד בי' דינא לנפשי' כיון שאין ידוע שהוא שלו ואפילו בא עליו בטענת ברי יש להבי' ראי' ממה שכתב המרדכי בפ' הגוזל בתרא גבי ההוא שות' וז"ל ההוא שותא וכו' משמתינן לי' עד דמייתי לה לבי דינא פסק רבינו אליעזר מטו' דתלמיד חכם הוא כו' עד אע"פ דאין לו לעשות כן דהא דקי"ל עביד איניש דינא לנפשי' ה"מ בחפץ המבורר לו וידוע שהוא שלו אבל לא בדבר אחר מ"מ אי תקיף בידי גוים לא דיינינן בי' דין מסור ואפילו הפסיד אותו שתוקפו מידו כגון שהעלילו עליו כו' עכ"ל. והרי לך בהדיא שאע"ג דיש לו טענות על אותו ממון עצמו וגם טוען ברי כי ההוא שותא דהתם דכל חד וחד הוי טעין דידיה הוא אפ"ה לא אומר בי' עביד איניש דינא לנפשי' ומ"מ אין ראייה לנדון דידן דודאי למוסרו בידי טע"ז העשוין להעליל ולהתנפל ולהתגולל ודאי אין לו למעבד דינא לנפשיה אם לא יהיה דבר ידוע שהוא שלו דאל"כ לא שבקת חיי לכל בריה דכל חד יהא תוכף בטליתו של חבירו ע"י גוים ויאמר ברי לי דדידי הוא ובכה"ג נמי איירי כולה שמעתת' דהתם דריש פרק המניח כלומר שהנתבע נפסד על ידו או בגופו או בממונו כי ההיא דשקל אפדנא דמרא מחייה כו' וכן ההיא דשובר את שיניו וכו' וההיא דשור שעלה על גבי חבירו וכו' אבל היכא שאין הלה נפסד על ידו לא שייך בכה"ג למימר בי' לא עביד איניש דינא לנפשי' ואפי' למ"ד לא עביד איניש כו' דמאי דינא שייך הכ' לא הוי אלא תופס בעלמא דבשלמא להכות חבירו או להזיקו בממונו בידי' או ע"י גוי שייך למימר בי' עביד דינא לנפשי' או לא עביד דינא דהא נמי כמו דינא שהרי הדיין יש לו כח לרדוף ולכוף בין בגוף בין בממון עד שיקבל הלה עליו את הדין והיינו דפליגי התם רב יודא ור"נ אי עביד אי לא עביד וכן אי הוה מצינו למימר דאפילו בחפץ שאין מבורר כלומר שאין לו תביע' על אותו ממון שהוא תופס אלא על ממון אחר אפ"ה מצי שקיל לנפשיה בתורת גוביינ' אז הוה שייך שפיר למימר ביה עביד או לא עביד כו' דודאי התם נמי הוא דינא דנחית לנכסיה דחייב ומגבי לאידך שהוא זכאי ומשום כך הוצרך רבינו מאיר להוכיח דבכה"ג לא אמר עביד אינש כיון שאין לו תביע' על אותו ממון עצמו אבל היכא דיש לו תביעה על אותו ממון עצמו וגם טוען טענת ברי ואין חבירו נפסד על ידו כלום בתפיס' זו ואינו נפסד מצד אחר אלא אותו חפץ עצמו אשר טליו הם דנין בהא מודו כ"ע דלא שייך למימר בזה עביד או לא עביד מכח ההיא דרבינו קלונימוס דלעיל אשר ממנו הביא רבינו מאיר ראייה וכדפי' לעיל. ואם באנו ליפות כח כמריוא"ב יצ"ו ומפני שהיו הנכסים בחזקתו מאחר שהוא יורש את אחיו ואם יהיה הדין במסופק נימ' המוצי' מחבירו עליו הראייה ואע"פ שהקהל תפסו הלא כתב בספר מצות גדול וז"ל כל שתחילת דינו המוציא מחבירו עליו הראייה אין מועלת תקיפה שאחרי כן ומוציאין אותו מיד התוקף כדמסיק רבא בפ"ק דב"מ גבי ספק בכורות עכ"ל (ב) ולכאורה משמע שדעתו לומר אפילו היכא שטוען המחזיק ברי מדהבי' ראייה אחר כן אם תפס קודם שנולד הספק דמהני' תפיסה מההיא דפ"ב דכתובות (דף כ) דקאמר אוקי תרי לבהדי תרי ואותי ממונ' כו' ושם פרש"י דאם תפס לא מפקינן מיניה א"כ משמע דלא מחלק בין טוען התוקף ברי ללא טוען ברי דא"כ מאי מייתי ראייה נימ' דשאני התם דהלוה טוען ברי ומנא לו דיש לחלק בין תפס קודם שנולד הספק ובין לאחר שנולד הספק והיינו כחד שיניי' דתוספות פ"ב דכתובות גבי ההיא דאוקי תרי לבהדי תרי שם כתבו וז"ל ומוקי ממונא בחזקת מריה פירש הקונטרס ונפק' מינה דאי תפס לא מפקינן מיניה וקשה דאמרינן בפ"ק דב"מ (דף ו) גבי ספק בכור תוקפו כהן מוציאין אותו מידו אלמא תפיסה דאחר ספק' ולא כלום היא כו' עד וי"ל דשאני גבי בכור שהכהן תופס בספק דאינו יודע אם בכור הוא כו' עד ועוד י"ל דהכא מיירי בשתפס קודם שנולד הספק עכ"ל ומ"מ לאידך שינויי' משמע דאפילו תופס לאחר שנולד הספק אי הוי עעין ברי דמהני' תפיסה מדהקשו מההיא דתפסו כהן דהוי לאחר שנולד הספק וכ"ת מ"מ ראוי לפסוק כאידך שינויי' דתוספות כיון דלכאורה ס"ל כוותיה וכדפי' לעיל הרי תשובתך בצידך דמאי חזית דסמכת אסמ"ג ואשינויי' בתר' אדרבה נסמוך אהר"ר שמואל בן רבינו ברוך דס"ל כשינוי' קמ' דמהני תפיסה ולא מבעי' בטענת ברי ממש אלא בטענת דקים לן דלא ברי ליה מ"מ כיון דמצי למימר קים ליה הכי אפ"ה מהני תפיסה כמ"ש המרדכי בשמו בכתובות פרק נערה גבי כתב לה כסות או כלים כו' דאיפליגו בה רש"י ור"ת ורש"י מפרש לה במן האירוסין דוק' אבל במן הנשואין גובה הכל. ור"ת מפרש לה במן הנשואין כדאית' התם במרדכי ובתוספות על זה כתב וז"ל ואמר הר"ר שמואל בן רבינו ברוך דאם יתפוס החתן המוצי' מחבירו עליו הראייה שיאמר קים ליה כרש"י וכו'. והרי לך דאפילו במילי דלא מצי למטען ברי לי כי הכא דמי יוכל לטעון ברי לי שהדין הוא כרש"י ולא כר"ת דמי יכניס ראשו בין ההרים הגדולים והלא אנו סהדי דליכא איניש בדור הזה שיוכל להכריע ביניהם ואפילו בימי רבינו מאיר היה פוסק דהיכא דאיכא פלוגתא דרברבת' כגון רש"י ורבינו אם דהמוציא מחבירו עליו הראיה משום דהוה מספק' ליה מילת' דהלכת' כמאן כל שכן וכל שכן בדור הזה יתמי דיתמי ועניי הדעת דאין לנו לטעון ברי לי כרש"י או כרבינו תם אלא ודאי צריך לומר דס"ל להר"ר שמואל דכיון דבא מחמת טענה דמצי אומר סבר' דידי כרש"י מ"מ מהני תפיסה דהא לא דמי לתפסו כהן דהתם אין לו אמתל' ושום טענה שיוכל להסמך עליה אבל היכא דאית ליה טענה כל דהוא אפילו תהיה רעועה כי ההיא דקים ליה כרש"י כדפי' מ"מ מהני' עם התפיסה וכיוצא בזה כתבו התוספות בפרק המדיר (כתובות דף עו) גבי ההיא דאומר שמואל המחליף פרה בחמור וכו' שם האריכו התוס' הרבה ליישב השמועה ולא עלתה בידם רק לבסוף מתוך דברי רבינו יצחק בר אברהם ז"ל שם בתבו וז"ל ונראה לריצב"א דדוק' הכא שהמחזיק עצמו מסופק בפרה אין לו טענה ברורה והויא חזקתו כמאן דליתה הוא דאזלינן בתר חזקה דמרא קמא דדמי לתקפו כהן דמוציאין אותו מידו אבל במוכר שור לחבירו ונמצ' נגחן דגבר' זבין להכי ולהכי יש לו לטעו' למחזיק לשחיטה מכרתיו לך דאם אית' דלרדיי' קא בעית ליה לדידך הוה ליה לפרושי ולא לדידי וכיון שיש לו טענה ודאית אהני ליה חזקתו וכן ההיא דכור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך יש לו לטעון לכך אמרתי לך בשתי הלשונות שבאיזה שארצה אתפוס וכיון שהוא מוחזק אין להוציא הממון מחזקתו כיון שיש לו טענה עכ"ל. והרי לך דבטענה רעועה מצי לאחזוקי בממונ' ומהני' ליה תפיסה דהא פשיטא דהא דקאמר אם איתא דלרדיי' קא בעית ליה לדידך הוה לפרושי דהא מני טעין אנא ארובה דאינשי קא סמכנ' דזבני לרדיי' ותדע דכן הוא דאי לא תימא הכי יקשה לך מנ"ל דשמואל לא אזיל בתר רוב' בממונ' כי אם באיסור' נימ' דבכי האי גוונ' בין באיסור' בין בממונ' לא אזלינן בתר רוב' דהא אתרע ליה משום הך סבר' דלדידיה הוה ליה לפרושי וכן יקשה דמה מקשה לשמואל התם בריש פרק המוכר פירות (בבא בתרא דף צב צג) מההיא דנמצ' גנב או קוביוסטוס הגיעו וכן מההיא דרב אחא דגמל אוחר בין הגמלים כו' נימא דטעמא דשמואל משום הך סבר' דלרדיי' הוה ליה לפרושי דלא שייכי גבי מום דעבדים ולא גבי נגיחות השור או שגעון הגמל אלא ודאי פשיטא דלא עלה על דעת ריצב"א לומר שתהא טענה זו מספקת כלל להכריע בעיקר הדין אלא מהני' לענין דמצי למטען ומשום הך טעמא תפסינן ליה והויא טענת ברי' ולא דמי לתקפו כהן דגבי ספק בכור דהת' אין לו שום טענה כלל רק תופס בטענת ספק וכן משמע כן מתוך לשון התוספות דלעיל שהבאתי מפרק המדיר דקא מסיימי ואומר דכיון שיש לו טענה ודאית אהני ליה חזקתו משמע דלא בעינן אלא טענה ודאית וכן לאחר כן בסוף דבריהם מסיימים ואומרים וכיון שהוא מוחזק אין להוציא הממון מחזקתו כיון שיש לו טענה משמע טענה כל דהוא וגם מדהוצרכו לחזור ולהאריך בזה דאי טענה מעלי' היא פשיטא שכיון שיש לו טענה מעלי' שיחזיק במה שבידו וזה ברור ונכון לכל מבין ואם כן דבר פשוט הוא שיש לק"ק בולוניי"א כמה טענות ואמתלאות לטעון טענות ברי באותם כלי הקדש אשר תפסו בדרך שתועיל להם תפיסת'. ומה שהבאתי ראיה ידידי ממה שכתב המרדכי בסוף פרק דבבא קמא גבי ואי תפס לא מפקינן מיניה דדוק' אם תפס קודם שבאו ליד הבעלים וכו' וכתבת על זה וז"ל והא הכא דבדי' הוא חייב לו כו' הכא לא כל שכן עכ"ל לא ירדתי לסוף דעתך כלל דמה ענין זה לזה הלא פשיטא דהתם מיירי גבי כלב' דאכל אימר' דהוה תולדה דקרן תמה דאין גובין אותה בבבל כיון דקי"ל כמאן דאמר פלג' נזק' קנס' ומשום הכי בעינן דתפיס המזיק עצמו דאז אין נרא' כגבוי שהרי דינו על המזיק עצמו כמו שאמרה תורה וחצו את כספו ומתוך כך אינו משתלם אלא מגופו אבל אם היתה תפיסה מועלת גם לאחר שבאו ליד הבעלים והיה הניזק תופס מיד הבעלים אם הי' אלם כמו שכתב שם המרדכי אם כן אין לך גבייה גדולה מזו ואלי' כוחיה דהאי ניזק כדיינא בארץ ישראל דנחית לנכסיה אפילו בדיני קנסות אבל בנדון הזה דלא שייך האי טעמא כלל מהיכ' תיתי ראייה משם דלא מהני' תפיס'. (ג) ואשר כחבת ידידי שאפילו יהיה כדבריהם שהקדישן לשמים ונפלה לגורל בית הכנסת מבולניי"א כוי עד יקום על שם אחיו ולמה יגרע נחלתו כו' לא נהיר' לע"ד שהרי השיב רבינו מאיר ומביאו המרדכי בפרק שבועת הדיינים וז"ל נשאל לר"ם על שתי זקוקי' שתובע שמעון את ראובן שנתנו להריוח בהם ולתת מהם כך וכך לשנה להזכיר נשמת זוגתו ותובע עתה שיחזיר גם קרן גם פרי כאשר יכשר בעיניו ואינו רוצה להחזיר. והשיב נ"ל אם שמעון אומר שנותן לצדקה אך רוצה שלא יהא עוד תחת יד ראובן והוא בעצמו רוצה לחלקם אז אין צריך ראובן להחזיר לו ולא ישבע על ככה שהוא כדבריו ולכאורה נראה דטובת הנאה אינו ממון וא"כ י"ל דכל שכן הכא דאין הקהל צריכין להחזיר ליורש כיון דאפילו המוריש לא היה בה אלא טובת הנאה. ועוד דיש לדמותו לקנס דאין אדם מורישו לבניו וה"ה הכא כיון דאינו ממון דלא יורישו לבניו ואע"ג דלענין שררה מצינו שאם בנו ראוי קודם הוא לכל אדם ע"כ צריך לחלק בין שררה להך דהכא דאי לא תימא הכי יקשה לרבינו מאיר שפסק שאין צריך להחזיר לו כו' והלא אפי' בנו קודם לכל אדם וכל שכן הוא בעצמו. וגם מה שכתבת שלא שמעו מפי כמר' יואב שדעתו להוציאם חוץ לעיר וכו' נפלא בעיני כי מפורסם הוא ומזה לא חשתי להאריך ואשר כתבת שבעיני כמר' יואב יפלא מאד מה שכתבתי לו שגם מתוך דבריו משמע שסילק עצמו מגוף הממון ואי הוה בעי למשתי בהו שכרא לא הוה מצי. גם בעיני יפלא למה יתפלא בי והלא כתב אלי וז"ל מעשה רב וכדי ראיה הוא שלא להקדישו להקדש רוצה לומר לחלוטין עכ"ל ומדהוצרך לפרש מה שכתב שלא הקדישו להקדש שרצו לומר לחלוטין ולא הניח המאמר דלא הקדישו להקדש כמשמעו יבין כל מבין מתוך זה דמודה שהקדישו אך לא לחלוטין ומדהקדישם כלל פשיטא דלא הוה מצי למשתי בהו שכרא דאין הקדש לחצאין ואשר כתבת שהדעת נותנת ואומדנא דמוכח הוא שלא הקדישן לחלוטין אדרבה לעניות דעתי נראה להפך ומכל מקום לא אאריך בזה. (ד) ועל דבר הכתוב שהביאו ממנו ראייה לדבריהם וכתבת ידידי שבני העיר אינם כשרים לקיימו ואפילו על ידי סילוק והבאת ראיה מההיא דהכל עניים אצל ספר תורה יישר כחך כי יפה דבר' ויפה הבאת ראייה. אמנם מה שכתבת דאפילו ימצא אנשים מחוץ לעיר שיקיימו דלא מהני מאחר דלא נמצא אלא בביתו ולא מסרו לקהל כו' דכי היכי דאמרינן בשטר הנמצא ביד הלוה שמא כתב ללות ולא לוה כך נימא שמא היה בדעתו להקדיש ולא הקדיש. אין נראה לע"ד דהא פשיטא דלא דמי לשטר הנמצא ביד הלוה וכן להא דאמרינן בסוף פ"ק דבבא מציעא (דף כ) סמפון היוצא מתחת ידי המלוה כו' אינו אלא כמשחק ופסול דדוק' התם כיון דאיכא למימר ספר' אתרמי ליה וכתב או משום דילמא אתא בין השמשות ופרע ליה כולי כדאית' התם ואדרבה משם ראיה דטעמא דאיכא למימר ספר' אתרמי ליה או דילמ' אתי בין השמשות כו' כדאית' התם הא לאו הכי ה"א דמהני למפסול שטרא והכא נמי נימא דמהני הך כתוב שהוא כתב ידו כיון דלא שייך למימר ביה הני טעמיה דקאמר התם דילמא ספרא אתרמי ליה כו' או דילמא אתרמי דפרע ליה בין השמשות ואם כן אית לן למימר דודאי אקנויי אקני להני מאני לחלוטין כדברי הכתוב בהדיא דאי לא גמר ומקני למאי כתבינן והא לא מקדים איניש פורענותא לנפשיה כדאמר בפרק ב' דגיטין (דף יח) דלא חיישינן לכתבי' ומנחי' בכסתי' לא משום זנות ולא משום פירות משום דלא מקדים איניש פורענותא לנפשיה ופירש שם רש"י וז"ל לא רגילין למעבד הכי למכתבה גיעא ולאנוחי בכיסיה דכיון דלא ניחא לו בגרושין פורענותא הוא לגביה ולא מקדים ליה עכ"ל כ"ש וכ"ש הכא דהא התם אע"ג דאיכא למימר ספרא אתרמי ליה כדאמרינן בסוף פרק קמא דבבא מציעא אפילו הכי כיון דהוי פורענותא לגביה ואפשר שלא יצטרך לכתוב גט לעולם דשמא תתפייס אשתו לא מקדים ליה כל שכן הכא דליכא למימר ספרא אתרמי ליה וגם איכא נמי למימר דאי לא ניחא ליה לאקדושי לגמרי א"כ פורענותא לגביה ולא הוה מקדיש ליה דגם הכא אפשר שלא יצטרך לכתיבה זו לעולם רצוני לומר שיכתוב שהוא מקדישו לחלוטין כדברי התוספות אם איתא דלא הוה גמר בדעתיה לאקנויי בלי שום ספקא. ואשר כתבת שכמר' יואב טוען דמאחר שיש בו מחקים ותליות ואין בו זמן גם לא עדים נראה לע"ד דלא גרע ממה ששנינו במסכת מעשר שני ומייתי לה ביבמות פרק האשה שלום (יבמות דף קטו) מצא כלי וכתוב עליו ק' קרבן מ' מעשר ד' דמוע ט' טבל ת' תרומה שכן בשעת הסכנה היו כותבין ת' תחת תרומה ומשמע דאפילו שלא בשעת הסכנה הוי הדין כן מאחר שלפעמים עושין כן גם שלא בשעת הסכנה משום רגילות דשעת הסכנה וכן משמע מתוך דברי רבינו משה בפרק ששי דמעשר שני וז"ל המוציא כלי וכתוב עליו מ' הרי מה שבתוכו מעשר שני ד' דמאי ע' טבל וכו' עד ק' קרבן ואם היה של מתכת הוא ומה שבתוכו קרבן שכן היו כותבין אות אחת מן השם בשעת הסכנה משמע דאפילו בזמן שאינו הסכנה הדין כן הוא מאחר שכן היו כותבין בשעת הסכנה כל שכן וכ"ש הכא דמהני בכהאי גוונא לעשות הכלים הקדש מאחר שראינו שבחייו היה מביאה תמיד לביה הכנסת בחגים ובמועדים ולא היה משתמש בהם אלא לדבר שבקדושה כנזכר ועוד יש להביא ראיה מן הירושלמי אשר שם במסכת מעשר שני ומביאים אותו התוספות בפרק האשה שלום בשם רבינו חננאל וז"ל פירש רבינו חננאל ירושלמי דמעשר שני פרק ב' רבי יונה ורבי אסי הוו שותפו בגריבי דחמרא כדדמך רבי יונה אמר רבי מני בריה דרבי יונה לרבי אסי כל גרב דכתב ביה רבי יונה דידי הוא א"ל אשתקד הוה דידיה השתא דידי עכ"ל משמע בהדיא דאי לאו משום דאיכא למימר אשתקד הוה דידיה והשתא דידי דלכולי עלמא הוו הני גריבי דכתיב בה ורבי יונה לרבי מני בריה ואע"ג דלכאורה היה ר"א מוחזק בממון מדהוה מהימן למימר אשתקד דידיה והשתא דידי ואע"ג דלא היה שם שום סגנון שטר או הודא' אלא סימנא בעלמא שהי' שמו כתוב על הגרב כ"ש וכ"ש הכא לפי הנלע"ד דאין לו' דשאני התם שכך היו רגילין מתחל' שלא היה מניח ר' אסי את שלו בהנך גרבי דהוה כתוב עלייהו ר' יונה וכן ר' יונה היה רגיל תמיד להניח את פירותיו באותן הכלים שהיה שמו כתיב עליהם דא"כ מה השיב לו ר' אסי אשתקד הוה דידי' והשת' דידי והא אמרת דלא היה מניח שם את שלו כיון ששם ר' יונה הוה כתוב עליו אלא ודאי צריך לומר כי לא היו יודעין בהם שום רגילות אלא מן הסבר' היה אומר ר' מני דאות' ששם אביו הוה כתיב עליו שהיו שלו והשיב לו ר' אסי אשתקד הוה דידהו כו' אבל בשנה ראשונה אשר נכתב השם היה מודה ר' אסי שמע מינה כיון דעביד מעשה ליכ' למיחש לאימלוכי דאי לא תימא הכי גם אשתקד אמאי היה דידיה כו' נימא דנכתב השם עליו על מנת להניח שם את פירותיו ושוב נמלך ר' יונה ולא הניח' שם אלא ודאי לא חיישינן לאמלוכי. והא דאמרינן בפ"ק דבב' מציע' (דף יח) ובגטין בפ' כל הגט (גיטין דף כז) מצא גיטי נשים ושחרורי עבדים כו' הרי זה לא יחזיר שאני אומר כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם פשיטא שאני התם דאיתרעי בנפילה ומשום הכי חיישינן לנמלך עליהם (ה) ואשר כתבת וז"ל וכי תימא כיון שהיה בדעתו להקדיש כו' אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט זה אינו דהא כתיב בטור חשן משפט וכו' תשובה לא"א הרא"ש ז"ל שאלת אדם שקנה קרקע אדעתא שיעשה הקדש ואחר כך נמלך ולא רצה להקדישו כו' עד אם קנאו אדעתא שיעשנו הקדש ולא הוציא בפיו כלום הוי דברים שבלב ואומר שמואל כו' ואף על גב דאומר כל נדיב לב עולות הא אמרינן חולין מקדשים לא ילפינן והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין עתה הקדש לבדק הבית ואינו אלא צדקה הלכך צריך להוציא בשפתיו עכ"ל לכאורה נראה שרבינו אש"ר תפס שיטתו כר"י שפסק גבי תענית דצריך להוציא בשפתיו ולא סגי בקבלת הלב משום דס"ל דחולין מקדשים לא ילפינן או משום דהוי שני כתובים הבאים כאחד (ו) אבל רבינו תם נחלק עליו ופסק דסגי בקבלת הלב כמו שכתבו התוס' בפרק שני דע"ז וז"ל ור"י כשהיה רוצה לידור תענית היה אומר מבערב בתפילתו קודם אלהי נצור הריני לפניך בתענית יחיד למחר כולי עד ור"ת היה אומר דאין צריך לקבל עליו מבעוד יום כו'. וגם אין צריך להוציא בשפתיו קבלת התענית אלא סגי במחשבה בלבו שדעתו להתענות למחר ואע"ג דאמרינן בשבועות לבטא בשפתים ולא בלב שאני שבועה דגלי קרא לבטא בשפתים אבל גבי תענית סגי במחשב' הלב ע"כ ושיט' אחרת מצאתי שם בע"ז וז"ל וקבלת תענית רב אומר במנחה כו' עד ואפי' לא הוציא בשפתיו אלא שמחשב בלבו להתענות למחר חשיב תענית דהוי בכלל נדיב לב כמו צדקה דדרשינן בפרק שלישי דשבועות (דף כו) גמר בלבו מנין תלמוד לומר כל נדיב לב עכ"ל. וכן הגיה רבינו פרץ בסמ"ק וז"ל ומיהו שמעתי בשם ר"ת דסגי בקבלה בלילה וגם סגי במחשבה דלא בעינן הוצאה בפה כי אם גבי שבועות דכתיב לבטא בשפתים עכ"ל רבינו פרץ משמע דהאי מילתא דהוצאה בפה תליא באשלי רברבי הלא הם רבינו תם ור"י וגם משמע שהשיטה השנייה מתו' דעבודה זרה שהבאתי לעיל. וגם רבינו פרץ דבתראה הוה וגם הוה דייק טובא תופס עיקר כדברי רבינו תם. (ז) וגם רבינו אשר עצמו דלכאורה סבירא ליה באותה תשובה שהבאתי דטור חשן משפט מכל מקום כתב בפרק קמא דתענית וז"ל בתו' עבודה זרה כתב הר"ר יהודה בשם רבינו תם וז"ל אם בדעתו להתענ' מאתמול ולא קבל עליו במנחה כולי אלא שלא הוציאו מפיו מקרי שפיר תענית דהוי בכלל נדיב לב כדאמרינן בפרק שלישי דשבועות דאם גמר בלבו אע"פ שלא הוציאו בשפתיו מועיל ואע"ג דקאמר התם דלענין שבועה לא מהני עד שיוציא בשפתיו דכתיב לבטא בשפתים מסתברא דכל ענייני נדר ילפינן מהדדי דהא גבי צדקה דרשינן מוצא שפתיך תשמור ומועיל גומר בלבו והוא הדין גבי תענית כו' עד ואם הרהר בשעת תפלה תעניתו טובה ונוכחת וקרינן ביה שפיר קבלה עליו עכ"ל האשר"י בפ"ק דתענית והרי לך דכתב דכל ענייני נדר ילפינן מהדדי ודוקא לענין שבועה הוא דבעי' הוצאה בפה. וגם אמר בהדיא דגבי צדקה מועיל גמר בלב הפך מה שכתב בתשובה והיינו כדברי רבינו תם ואל תתמה אם פסק בספרו בהפך מתשובתו שכן תמצא גם לענין מלוה על המשכון דבספרו פסק הוי ש"ח ובתשובתו השיב דהוי שומר שכר כמו שהביאו בטור חשן משפט עצמו. ונחזור לדברינו דא"כ דרבינו פרץ ורבינו אשר בספרו וגם התוספות דעבודה זרה ר"ל בשיטה השנייה שהבאתי כולם פסקו כרבינו תם ראוי הוא לפסוק כמותו ולומר דלא בעינן הוצאה בפה כי אם לענין שבועה דוקא דגלי קרא לבטא בשפתים אבל לגבי נדר כי הכא לא בעינן הוצאה בפה ועוד דאם יש לדמות שום נדר לההיא דנדיב לב עולות יש לדמות זה יותר מכולם לפי' רש"י שפירש התם בשבועות דהוי תרומה וקדשים שני כתובים הבאים כאחד כו' דתרומה היינו תרומת המשכן דכתיב כל נדיב לב ואם כן ראוי לדמות נדבת בית הכנסת לנדבת מלאכת המכשן שהרי בכל מקום דמו רבותינו ז"ל בית הכנסת לבית המקדש כדאמרינן בפרק בתרא דמגלה (דף כט) ואהי להם למקדש מעט אומר שמואל בר רב יצחק אלו בתי כנסיות ובתי מדרשות ותנן נמי בית הכנסת שחרב אין מספידין בו כו' שנאמר והשימותי את מקדשיכם וכו'. ומתוך זה כתב שם המרדכי דאסור לנתוץ דבר מבית הכנסת כי היכי דתניא בספרי מנין לנותץ אבן מן ההיכל וכולי שהוא בלא תעשה כולי ושמעת מינה דילפינן בית הכנסת ממקדש ותניא בספר' מקדש מקדשיכם לרבות בתי כנסיות ואמרינן נמי בפ"ק דשבת (דף יא) כל עיר שגגותי' גבוהין מבית הכנסת סופה חריבה דכתיב לרומם בית אלהינו ולהעמיד חרבותיו ואע"ג דההוא קרא דלרומם בית אלהינו כתיב בעזרה גבי בנין בית המקדש אלא שמע מינה דיש להדמות זה לזה. ומיהו נראה לע"ד דלפי' רש"י אשר שם יש לפרש הפסוק עצמו בבית הכנסת לפי המדרש הזה אם יעיין בו במקומו ומכל מקום פשטיה דקרא פשיטא דבבית המקדש מיירי וגם לפי מה שפירש רב אלפס נראה דאף לפי המדרש מפרש ליה לקרא בבנין בית המקדש ואפילו הכי מוכיח מיניה לבית הכנסת משום דדמו להדדי כדכתיב ואהי להם למקדש מעט וכן כתב נמי רבינו מאיר ומביאו המרדכי שם בפרק קמא דשבת וז"ל ושמא דומה לעליות היכל שנתקדשה כדאמרינן בפ' צולין (פסחים דף פו) דמקדש מעט שלנו יש לנהוג בו מקצת קדושה ומעיין קדושת היכל הרי שרוצה לומר דאפילו למאן דאמר דעליות עזרה לא נתקדשו מכל מקום בית הכנסת שלנו חמורה יותר דיש לדמות לעליות היכל דנתקדשו ומאחר שכן הוא אפשר לומר דאפילו לרבינו יצחק דסבירא ליה דלא ילפינן מהתם לענין קבלת תענית מודה דילפינן לענין קדושת בית הכנסת כיון דדמו אהדדי לפי מה שפי' רש"י דתרומה וקדשים דקאמר התם דהיינו תרומת המשכן וגם התוספות הביאו אותו פי' פרק שלישי דשבועות ולא סתרו אותו. ואשר כתבת ידידי דאומדנא דמוכח הוא שהכתב ההוא נעשה אחר המתנה אדרבה נראה לע"ד בהפך דאומדנא דמוכח שנעשה לפני המתנה או שלא היה בדעתו של כמ"ר שלמה נ"ע שיהא הכלים ההם נתונים בכלל המתנה דאם כן לא היה נדבה לשמים דאין אדם מקדיש דבר שאין שלו ואין אדם מוציא דבריו ולא עושה מעשיו לבטלה. וגם השטר מתנה אשר עליו בנה כמר יואב יצ"ו את יסודו הלא הוא יסוד רעוע מאד וכמעט יסוד נופל לפי שהוגד אלי נאמנה שהוא שטר עשוי בערכאות של א"ה ואין בו ממש אם לא מכח דינא דמלכותא דינא. והנה ידעת דמחו ליה מאה עוכלי בעוכלא אמנם אינו תופס עליך בזה כי באולי לא נודע לך אופן השטר ואיכותו אלא נאמר לך בסתם שיש לו שטר מתנה וגם לא אאריך בדין זה דשטר העולה בערכאות של א"ה מאחר שלא הוזכר במכתבך. ואשר כתבת ידידי דאפילו היה השטר כתוב כדין וכשורה מכתיבת ידו מכל מקום לא מהמנינן ליה נגד השטר מתנה דלא אמרינן הודאת בעל דין להפקיע ממון אחרים. יפה כתבת ויישר כחך אם כן היה שהשטר מתנה היה עשוי בישראל ולא עוד אלא אפילו הודאת בעל דין לא היה דאינו עוד בעל דין כיון שכבר יצאו הנכסים מרשותו ונכנסו לרשות אחיו מכח שטר המתנה. (ח) ואשר כתבת אחי שמעשים בכל יום באותו הגלילות שמשימין נרות של כסף ושלשלאות של כסף כולי ולאחר זמן נושאין אותם עמהם גם לפעמים כשיורדין מנכסיהם מוכרין אותם לאחרים כו' עד ואם כן המשים אותם בבית הכנסת אדעתא דמנהגא קא משים אותם כו' הלא ידעתי שמנהג זה נגד דין התלמוד דמדינא כיון שהודלק פעם אחת במנורה בבית הכנסת חלה קדושתו עליו ולא פקעה כי אם על ידי הקהל כדמוכח ההיא דפרק קמא דערכין (דף ו) דקתני התם מי שהתנדב מנורה או נר לבית הכנסת כו' משבאת ליד הגבאי אסורה לשנות כו' וכן פשוט הוא מדינא דגמרא דכיון שנתעטף הספר תורה במעיל פעם אחת דגם כן חלה עליו קדושתה כדמוכח בסנהדרין פרק נגמר הדין (דף מא) דקתני התם כיפה שהוא טמא מדרס ונתנה על הספר תורה טהור מן המדרס כו'. אלא שחל עליו קדושתה ומשום הכי טהור מן המדרס משום דאמרינן לו עמוד ונעשה מלאכתינו כדפי' שם רש"י וכן מוכח שם הסוגיא בהדיא מדפריך מינה לרבא ומאחר דפשיטא שכן הוא שחלה קדושה על הכלים מכח דין התלמוד ואתה בא להפקיע מכח המנהג הלא ידעת שאין המנהג מבטל הלכה אלא אם כן הוא מנהג קבוע על פי חכמי המקום לא על פי המון בעלי בתים כמו שכתב המרדכי בשם א"ז בריש פרק הפועלים וגם כתב שם שצריך שיהיה דבעינן קבוע קודם שיבטל דין התלמוד. ועוד כתב ריש פרק הפועלים המנהג שיהיה מנהג וותיקון אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשקול הדעת דכמה מנהגים גרועים דלא אזלי בתרייהו כדפי' רבינו תם ריש בבא בתרא וכו' גבי בגויל ובגזית כו' ע"כ ומדכתבו גבי משנתינו דהשוכר את הפועלים ואומר להם להשכים ולהעריב וגם מדהביא ראיה מההיא דריש בבא בתרא גבי גויל וגזית וכו' משמע לכל מבין דה"ה בכהאי גוונא דהכא דבעינן שיהיה מנהג ותיקון וראיה לו מן התורה מה שאין כן בזה המנהג וגם לפי דעתי שאינו מנהג קבוע כלל:
2