שו"ת מהרי"ק צ״דTeshuvot Maharik 94
א׳אגב גררא אמרתי לכתוב אליך השר כי בכתבי אליך על ידי שלוחך ע"ד הצואה לרוב נחיצתי וטרדתי כתבתי כי דבר פשוט (א) הוא שאין במשמעות לשון הנחה שום זכייה וקנין והבאתי ראיה מדברי רבינו גרשון והביאו המרדכי בשילהי יש נוחלין. אמנם לא נתתי אז על לבי דברי רבינו אשר שכתב דש"מ שאומר הנני מניח וכו' דיש בלשון הזה לשון מתנה ואף גם זאת יש לבעל דין לחלוק ולומר דדוקא כשהוא ש"מ שהוא סמוך למיתתו הוא דשייך ביה לשון מתנה שכן דרך בני אדם בשעה שהן נפטרין מן העולם לומר הנני מניח אבל הבריא שצוה אף על גב שצוה לאחר מותו מכל מקום כיון שעדיין עינו ולבו על הנכסים שיהיו שלו ויהנה מהן כל ימי חייו אפשר דבזה מודו רבינו אשר. וכן משמע קצת מתוך מה שמצאתי בתשובה אשר לא הוזכר שם מי הוא המשיב. וז"ל נשאלתי אם כותב אדם בשטר צואה אני מניח לפלוני כך וכך אי מהני האי לשון משום דבבריא לא מהני האי לשון ואמרינן כל דליתיה בבריא ליתיה בש"מ. תשובה יראה לי דמהני דעיקר לשון ש"מ הוא כן לפום ריהטא דעלמא לפי שהוא נפטר מן העולם והוא מניח נכסיו אחריו הוא מצוה לפלוני אני מניח זה ולפלוני זה אבל בבריא לא שייך האי לישנא עד כאן לשונו. משמע קצת דדוקא משום שהוא נפטר מן העולם כלומר הוא ש"מ בשעת הצואה אבל לא כשהוא בריא בשעת הוצאה ואפילו יצוה לאחר מיתה וגם ר' אשר לא דבר כי אם בש"מ האומר כו'. ומיהו יש לדחות קצת ולומר דה"ה בבריא שצוה לאחר מותו כיוצא בנדון הזה ומה שהזכירו ש"מ בדבריהם אורחא דמילתא נקט דאין דרך בריא לצוות לאחר מיתה. ואפי' יהיה פלוגתא דרברבתא הוא שהרי רבינו גרשון מאור הגולה חולק כאשר כתבתי לך מתוך לשון תשובתו שהביאה המרדכי בשילהי יש נוחלין ועוד מצאתיה לאותה תשובה עצמה בין תשובות הגאונים הקדמונים יותר באורך ממה שהביאה המרדכי כדרכי לקצר ושם מתבאר בהדיא שאין מועיל בש"מ אלא בלשון שיועיל בבריא ושאין לחלק בין מתנת בריא למתנת שכיב מרע אלא שבבריא לא סגיא באמירה בעלמא אפי' יאמר בלשון חשוב. עד שיכתוב במילי דשייך כתיבה כגון כתיבת השטר בקרקע או מסירה במטלטלין דהיינו משיכה והיינו דאמרינן דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורין דמי. כלומר ככתובים בקרקע וכמסורין במטלטלין ומכל מקום בעינן שיתן בלשון המועיל במתנת בריא. ועוד מצאתי בין אותו התשובות וזה לשונו ושוב שואל מן ר' יצחק הלוי ז"ל ומן מורי רב הגאון רבי שלמה בר' שמשון על שכיב מרע שחולק נכסיו לאחרים והניח יורשים ולא זכה להם ולא חלק להם לא בלשון מתנה שפי' חכמים נכסי נתונים לפלוני או תנו נכסי לפלוני או יטול ויחזוק ויזכה ויחזוק ויקנה. אלא אומר שדה זו אני מניח לפלוני ובית זו לפלוני וקא מבעיא ליה אם יש בלשון הזה לשון מתנה וכו' והרבה האריך השואל בראיות לומר שאין בלשון הזה לשון מתנה ושלא תועיל הצואה בכה"ג. ותו מסיק שם וזה לשונו וכן השיבו מורי הגאון לגדולת הקצין נעימי ויקירי דורשני החתום למטה העורך תחן להחניטו גזעי נאמנים והמודיעו כי עיינתי בשאלותיו והרציתי הדברים למורי ר' יצחק הלוי והסכמנו ונתיישבנו בדבר שאין לשון הנחה לשון מתנה שאלו אמר נכסי לפלוני זה לשון מתנה אבל לפי שנוסיף על דבריו אני מניח אין כאן לשון מתנה כלל וזה שאמרו חכמים כל המוסיף גורע לפי שחכמים פירשו לשון מתנה כגון נכסי לך תנו ויטול ויזכה ויחזיק ויקנה שהרי מצוה ממש שיטלנו לו או תתננו לו ולכך מצוה לקיים דברי המת ולעשות כל מה שצוה לו אבל זה לא צוה ליתן כלום ולא שיזכה בו אלא אומר אני מניח והיכן מצינו הנחה לשון מתנה כלל הא אמרינן מילתא דליתא בבריא כו'. עד הלכך אין להוסיף על מה שאמרו חכמים שהרי מתנה וצואה כן הן שנתן מתנה ממש או מצוה ליתן הלכך אין להוציא מיד היורשים אלא א"כ מצוה בפירוש והנחה זו אין בו ממש עכ"ל הגאון שהשיב בשמו ובשם רבו הגאון ר' יצחק הלוי רבו של רש"י. הרי לך מתלתא קראי ר' גרשון מ"ה ורבינו יצחק הלוי רבו של רש"י והגאון ר' שלמה ב"ר שמשון דכולהו סבירא להו שאין בצואה זו ממש מאחר שהיא בלשון הנחה ולא בלשון זכייה ומתנה כלל ולא יהא אלא פלוגתא דרברבתא פשיטא שאין להוציא הנכסים מחזקת יורשים ולא מהני תפיסה לכל הפירוש' בכה"ג שלא נתנה דבר מבורר כגון תנתן כבנתי או טלתי דבכה"ג יתכן לומר דמהני תפיסה היכא דמספקא מילתא או דינא. אבל כשצוה תנו כך וכך זהובים לפלוני ואין הזהובים בעין כאשר חשבתי שלא היו בעין בנדון הזה א"כ אין למקבלי מתנה שום זכייה בגוף הממון אלא שיעבוד בעלמא ופשיטא שהיורשי' יכולין לסלקו בזוזי כדין בעל חוב ואפילו תועיל המתנה. ואם כן יש לדמותו למה ששנינו נפל הבית עליו ועל אביו והיו עליו כתובת אשה וב"ח שהנכסים בחזקת יורשים הן כיון דמחסרי גוביינא ואין לאשה וב"ח כלום וזה ברור למבין. ועוד שהרי היורשים באים מכח ירושה ואלו באים מכח שטר הצוואה וכיון דמספקא לן לישנא אי מהני אי לא מהני דלכל הפחות איכא פלוגתא דרברבתא וכדפי' לעיל איכא למימר דיד בעל השטר על התחתונה. ועוד דמאחר שלא נתנה חפץ מבורר לפי הנראה יש לומר דאפילו לדברי האומר דבשכיב מרע מהני גם בלשון הנחה דהכא לא מהני. דדוקא בדבר שהוא בעין שייך למימר לשון הנחה כלומר הוא מניח לזה הבא אחריו אבל היכא שאמר תנו כך וכך זהובים וליתנהו בעינייהו וצריך לפרש ולו' שרוצה לומר שיתנו לו מנכסיו שוה הסך ההוא ואין כאן אלא כמו שיעבוד ששעבד נכסיו לאותו סך בכה"ג לא שייך לשון הנחה לכ"ע ואפילו בש"מ שהרי אינו מונח בעין שיוכל המקבל מתנה לטלו כמו שהוא. וזה"ו לש"ון כת"ב ראשו"ן שכתב בעני"ן הצווא"ה הנזכרת. עיינתי בלשון הצואה ולפי הנלע"ד אין בה ממש והעיקר הוא דפשיטא דאף על גב דבש"מ או במצוה מחמת מיתה לא בעינן קנין מכל מקום בעינן שיצוה בלשון זכייה או קנין כדגרסינן בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ח) אמר רב ששת יטול ויזכה יחזיק ויקנה כולם לשון מתנה הם וכו'. עד איבעיא להו יהנה בהן יעמוד בהן ישען בהן מהו תיקו. הרי לך בהדיא דבעינן לשון שיהיה משמעו שיזכה בנכסים והנה בצוואה זו אין כתוב רק לשון הנחה וז"ל ועוד צותה להניח נ' דוק"ט לר' מנחם כו'. ואחר לשון זה נמשכו כל המתנות ופשיטא שאין בזה שום משמעות זכייה וקניין וגרע טפי מיהנ' בהן יעמוד בהן כו' דסלקי בתיקו ופסקו כל הפוסקי' דלא קנה המקבל מתנה. וכן פסק ר' גרשון ז"ל דבעינן לשון מעליא כדכתב המרדכי בשלהי יש נוחלין ולא יהא זה אלא ספק דפשיטא דאית לן לאוקמי נכסים בחזקת יורשים דיד בעל השטר על התחתונה וגם על אשר לא היתה חולה אלא בריאה כשצות' צואה זו הרבה יש לגמגם דאע"ג שפוסק מהר"ם דכל זמן שהמצוה מצוה בפי' לאחר מותו דחשיב כמצוה מחמת מיתה נחלקו עליו שאר פוסקים ואף הוא עצמו כתב שאינו מועיל אם לא יכתוב זמן בשטר וכרבי יוסי דאומר זמנו של שטר מוכיח עליו ונמצא שלדברי ה"ג ורב נחשון גאון שפסקו כרבי יודא אין בצוא' זו כלום ואף כי כתב שהם אומרים שצותה סמוך למיתתה להחתים העד השני מ"מ אין העד מעיד שבאותה שעה הזכירה מיתה אלא שחתם הצואה אשר נעשית מחמת בוריה ולא מחמת חוליה ולפי הנראה מתוך הצואה היתה מתנת ש"מ במקצת. וז"הו כת"ב הש"לישי כת"ב למהר"א וכ"ש בענ"ין הצואה הנ"ל. ראשונה על אשר כתבת כי מאד נתחזקו אצלך דברי ר' אשר כי בשלשה מקומות הלכו חכמים אחריו. אחד בטור ח"ה. השני בסימני האשרי. והשלישי בחיבור התשובות אשר נמצאו אתך. אף אנו נאמר כי הר"ר יצחק ששואל אותו שאלה לרבינו יצחק הלוי והגאון ר"ש ב"ש ז"ל והמעתיק התשובות אף הם יחשבו ארבע שהרי הר"ר יצחק השואל היה אדם גדול מאד מדהשיב לו הגאון ר' שלמה ב"ש דרך כבוד כל כך לגדלות הקצין וכו' וכן מוכח ג"כ מתוך לשון שאילתו שהביא ראיות רבות לכל דבריו וגם על זה הביא ראיות שאין בלשון הנחה ממש וכאשר השיבו לו הגאוני' וגם המעתיק לא הורע כחו מהמעתיק התשובות אשר נמצאו אתך. ואשר כתבת שקשה הדבר לומר שלא ידע דברי החולקים. דא"כ בטלת טעם הלכה כבתראי עכ"ד. אמת הוא כי כאשר ימצאו דברי הגאונים הקדמונים כתובים על ספר ידוע ומפורסם והפוסקים אחרונים יפסקו בהפך דבריהם בהא ודאי מודינא לך דיש להלוך אחרי הפוסקי' האחרונים דודאי פשיטא הוא שגם הם ידעו דברי הגאונים הראשונים ואפילו הכי לא קבלו דבריהם ודאי צ"ל דטעמא חזו לחלוק על הראשונים ואנו בעניותינו אין לנו להכריע כדברי הראשונים אלא אחרי הפוסקים האחרונים יש לנו לפסוק דהא הוי ידעי במילי דקמאי טפי מינן ולא חזו בהן טעמא. וכן כתב רב אלפס בסוף מסכת ערובין וז"ל ואנן לא סבירא לן הכי דכיון דסוגי' דגמרא דילן להיתרא לא איכפת לן במאי דאסרי בגמרא דבני מערב' דעל גמרא דילן סמכינן דבתרא הוא ואינהי הוו בקיאי בגמרא דבני מערבא טפי מינן ואי לאו דקים להו דהאי מימרא דבני מערבא לאו דסמכא הוא לא קא שרו ליה אינהו עכ"ל. הרי שתלה הגאון טעמא דהילכתא כבתראי משום דאי לאו דקים להו דמילתא דקמאי לאו דסמכא הוא לא הוו פליגי ולפי הנלע"ד דדוקא היכא שדברי הראשונים כתובים על ספר ידוע ומפורסם אבל מה שנמצא כתוב בתשובת גאון אחד ולא עלה זכרונו על ספר ידוע אפילו אם ימצא פוסק אחרון שיפסוק בהפך מהגאון הקודם לו איכא למימר דילמא לא שמיע ליה לאותו פוסק האחרון ואי שמע הוה הדר ביה. ויש להביא ראיה על זה מהא דגרסינן בכתובות פרק מציאות האשה (דף סט) תלה ליה רב לר' ביני חטי האחים ששעבדו מהו כולי. עד בין מכרו בין משכנו מוציאין לפרנסה וכו'. עד ור' יוחנן אומר אחד זה ואחד זה אין מוציאין. איבעיא להו לרבי יוחנן לא שמיע ליה הא דרבי ואי שמיע ליה הוה מקבלה או דלמא מישמע שמיע ליה ולא קבלה כו' ושקיל וטרי למפשט דשמיע ליה ודחי לה וכתב רב האי גאון בת"ש וז"ל עכשיו באנו לחקור דברי רבי יוחנן שהוא בתראה מימר אמרינן ששמע דברי רבי מוציאין לפרנסה וראה בהם קושיא ודחם וכיון שדחם רבי יוחנן שהוא בתראה לא עבדינן כר' או דלמא לא שמע אותם שאלו שמעו לא היה חולק עליו. ת"ש וכו'. עד נמצא דלא אפשיט אי שמיע ליה אי לא שמיע ליה הלכך מספיקא לא מחזקינן פלוגתא בין רבי ובין רבי יוחנן עכ"ל. הרי לך בהדיא שכתב רב האי גאון ז"ל דאין להחזיק פלוגתא וא"כ אית לן למימר דלא שמיע ליה רבי יוחנן דברי ר' ואי הוה שמיע ליה לא הוה חולק עליו וע"כ היינו טעמא דכיון דלא מצינו בשום ברייתא או מימרא משמיה דר' דלימא הכי דמוציאין לפרנסה וכו' אלא שהשיב כך בתשובה שאלה לרב דתלא ליה ביני חטי וכו'. מש"ה איכא לספוקי דילמא לא שמיע ליה לרבי יוחנן ומש"ה פוסק רב האי דאין לנו להחזיק מחלוקת אבל אי הוה מתניתן בברייתא משמיה דר' או אמר אחד מתלמידיו משמו מסתמא ה"א דשמיע ליה לרבי יוחנן ואפ"ה לא קבלה והוה פסקינן כוותיה דרבי יוחנן שהרי היו בקיאי' בכל הברייתות והשמועות שאומר רב מפי רב ומש"ה כתבו הגאונים דהלכתא כבתראי ולא אמרינן דלא שמיע להו דאי שמיע להו מילי דקמאי דהוו הדרא בהו. אבל במה שלא נמצא כ"א בתשובת שאלה כי ההוא דתלה ליה רב ביני חיטי וכו'. לההוא הוא דאיכא לספוקי דילמא לא שמיע ליה והיינו דבעי תלמודא הך בעי דדילמא לא שמיע ליה כולי הכא. ולא בעי בכמה מקומות בתלמוד שהאחרונים חולקים על הראשונים אלא היינו טעמא כדפירש'. ואשר העתקת לי לשון תשובת רבינו אשר כן היתה כתובה לפני זה ימים רבים בסיגנון אשר כתבת לא פחות ולא יותר אלא שהיתה לפני כמזמור יתומה ולא פורש מי אמרה. ונחזור לעיקר הדין הלא כבר כתבתי לך כי מדבריו אלה אין ראיה לנדון שאנו עומדין עליו ועוד אבארנו יותר בעה"י. ואמנם אמרתי להשיבך על ראשון ראשון בע"הי. ראשונה על מה שכתבת וז"ל ומה שכתבת כי רבינו גרשון מ"ה חולק בלשון מניח בעניותי לא מוכח כלל עכ"ל. אומר אני כי מוכח כן למבין מתוך מה שכתב והביאו המרדכי וז"ל וא"ת כיון דאומר ועשייתך כעשייתי על פיו קרינא ביה הא ליתא דלא מצינו בכולהו לישני דש"מ דמהני אלא לשון יטול או לשון נתינה ששם מועילין דבריו בלא קנין ומשיכה ומסירה שמא תטרף דעתו עליו עכ"ל. ויש לדקדק מה לו לומר לר"ג ששם מועילין דבריו בלא קנין ומשיכה כי מה ענין זה לזה שהוא בא עליו אדרבה כל עיקר כוונתו באותה תשובה היא לגרע כח מתנת ש"מ ולומר דלא מהני כי אם בנותן מחיים בלשון חשוב ולפיכך לא מהני כשצוה ואומר ידך כידי ופיך כפי ועשייתך כעשייתי וכו'. ולמה נעתק מהפך אל הפך לומר דמועילין דבריו בלא קנין ומשיכה וכו'. אלא ע"כ צ"ל דמאחר שאומר לנו דלא מצינו בכולהו לישני דש"מ דמהני אלא לשון יטול או לשון נתינה דהיינו הני דאומ' רב ששת יטול יחזיק וכו'. ומינה שמיע ליה לר"ג מ"ה דבעינן לישנא מעליא במתנת ש"מ כמו במתנת בריא לאפוקי עשייתך כעשייתי דקאי עליה ומשום הכי קא קשיא ליה לרבינו גרשון א"כ הוא דהני לישני דפרק מי שמת לישנא מעליא נינהו ואין ש"מ מקנה אלא בלשון שהבריא מקנה. א"כ מה יפה כח דמתנת ש"מ יותר ממתנת בריא ועל זה מתרץ ר"ג דיפה כח מתנת ש"מ דמהני בלא קנין מה שאין כן במתנת בריא דאפילו אומר לחבירו הנני נותן לך דבר פלוני פשיטא דלא קנה אא"כ קנה הלה באחד מדרכי הקנין. ואם איתא דס"ל לר"ג דאיכא שום לישנא דמהני בש"מ ולא מהני בבריא כדס"ל לרבינו אשר בלשון הנחה א"כ מאי קשיא ליה לר"ג עד שהוצרך לומר דהני לישני מהני בלא קנין וכו' כדי שלא יקשה עליו מאי יפוי דמתנת ש"מ וכדפירש' נימא דהני יפוי כח דמתנת ש"מ דמהני אף בלשון גרוע כמו אני מניח וכיוצא בו דלא הוו מהני בבריא אלא ע"כ ס"ל לר"נ דלא מהני שום לישני בש"מ דלא מהני גם בבריא ועוד שהרי דבר פשוט הוא דגם רבינו אשר מודה דאין בלשון הנחה שום לשון זכייה אלא דאזיל בתר כוונת הש"מ הנותן וכיון דעיקר צוואת ש"מ הוא בלשון זה לפום ריהטא דעלמא אזיל בתר הכוונה ואע"ג שאין לשון המתנה וזכייה מדלא מהני בבריא וזהו כדברי רשב"א שפקפק על דברי רבי גרשון כמו שכתב שם המרדכי בשמו וזה לשונו ואזלינן בתר אומד דעתו ומצוה לקיים דברי המת וכוונתו עכ"ל. וכן כתב ג"כ עוד דאזלינן בתר כוונת ש"מ וגילוי דעתו והן הן דברי רבי' אשר למבין. אבל ר"ג מ"ה חולק ולא אזיל בתר כוונת ש"מ כי אם אחרי מוצא שפתיו כמו שהביא ראיה מההיא דנמצא דייתקי קשורה לו על ירכו וע"ש וכן מוכח כל לשון תשובתו. ומתוך דברי בעל המרדכי נראה שתפס דברי ר"ג עיקר מדכתב וזה לשונו ורבינו שמואל מפקפק בזה ואומר כיון שמינהו כו'. מדנקט לשון פיקפוק משמע דלא נראה לו דברי רבינו שמואל. וכתב שם אח"כ וז"ל ראה הר"ר משולם את דברי רבינו שמואל ולא נתיישרו בעיניו דקאי כוותיה דרבינו גרשון מ"ה עכ"ל. הרי לך שנפתח בפוסקים הקדמונים כמו רבינו משולם ונסתיים באחרונים כבעל המרדכי לעשות עיקר מדברי ר"ג דלא אזלינן בתר כוונת הנותו כדברי רבינו שמואל אלא צריך שיתן בלשון המועיל. ואשר כתבת וז"ל ולמה לא נאמר כי גם ר"ג מודה בזה לקרב הדעות ולמעט המחלוק' עכ"ל לא ידעתי מה עלה על דעתך שהרי אין כאן מחלוקת חדש שהרי כבר נחלקו על דברי רבינו אשר רבינו יצחק הלוי והגאון ר"ש ב"ש וגם מחלוקת זה תלוי במחלוקת ר"ג ורבינו שמואל כדפירש' וכאשר רמזתי לך בכתבי הקודם. ואשר כתבת עוד וזה לשונו ומה שהבאת ראיה מתשובה ר"י הלוי והגאון אף על גב שפירש להדיא דלשון אני מניח אין מועיל אפילו בשכיב מרע וכו' מצינו למימר בנדון דידן דתפסי המקבלים בשעת הצוואה מודו דאפילו בבריא נמי מהני כו'. עד אבל כשהם כבר ברשות המקבל ואומר הנותן אני מניח וכו' ואינו חוזר ושואלו מהן הרי בזה הלשון יצאו מרשותו ופשיטא דאיכא למימר דהוי מועיל גם בבריא כשאומר לחבירו המוחזק בנכסיו אני מניח לך מה שבידך דהוי כמו מחילה דמועיל בדיבור בעלמא עכ"ל. (ג) דבר פשוט הוא כביעתא בכותחא דלא מהני לשון מחילה במטלטלין ואינהו בעינייהו כי אם גבי חוב ומלוה דלהוצאה נתנה ולית ליה עליה שיעבוד בעלמא. ונבהלתי עליך מה עלה על דעתך להוציא ממון מחזקת היורשים בטעם זה והלא תלמוד ערוך הוא בפ"ק דקדושין (דף יו) גבי עבד עברי דפריך למה לי שטרא לימא ליה באפי תרי זיל. ומשני רבא עבד גופו קנוי לו משמע דכיון דגופו קנוי דלא מהני ביה מחילה דדווקא למאי דסלקא דעתך מעיקרא דאין גופו קנוי ואין לו עליו אלא שיעבוד בעלמא הוא דשייך למימר באפי תרי זיל אבל לא כשגופו קנוי דדמי לממון שהוא בעין דלא שייך ביה מחילה כדפרישית ואין לומר דשאני התם שהאדם מוחזק בעבדו שהרי בביתו וברשותו הוא ומשום הכי לא מהני ביה מחילה כשגופו קנוי ולעולם נימא כשהמטלטלין ביד אחד ואמר לו בעל המטלטלין הרי מחולין לך דמהני שהרי צריך לומר על כרחך מתוך דברי ר"י בפרק ב' דגטין דאדרבה דעבד חשיב מוחזק בעצמו שהרי כתבו שם התוספת וז"ל ואם תאמר וגט שחרור למה תקנו בו זמן כו'. עד ואר"י דתקנו זמן דאי לא הוה ביה זמן פעמים שהיה מוכר עבדו ואחר כך יכתוב לו גט שחרור בלא זמן והיה אומר העבד לרבו שני אייתי ראיה ששטר מכר שלו קודם לשיחרור והעבד הוא מוחזק בעצמו והלוקח בא להוציא ממנו השיעבוד עד כאן לשון התוספות. הרי לך בהדיא דחשבינן ליה לעבד אפילו כנעני מוחזק בעצמו וכל שכן עבד עברי. וכן יש להוכיחו גם מתוך לשון הראב"ד שהרי גבי מודה בקנס כתב וז"ל והיכא דתפס מקמי הודאה ואחר כך מודה מפקינן מיניה ולא אמרינן דתפיסה דמקמי הודאה כעדים דמיא ממאי מדקאמר רבן גמליאל לרבי יהושע אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחרות. אמר ליה רבי יהושע אין בדבריך כלום שכבר הודית. והא טבי תפס לפני הודאה הוה שהרי גופו אצלו היה ולא היה מחוסר גוביינא ואפי' הכי לא יצא לחירות מפני הודאה של ר"ג אלמא לאו כעדים דמיא ומפקינן מיניה עכ"ל. משמע בהדיא דס"ל דאפילו עבד כנעני חשוב כמוחזק בעצמו ולא חשבינן ליה לרבו כמוחזק בו. ואפילו הכי לא מהני מחילה אפילו בעבד עברי כדהוכחתי מההיא דפ"ק דקדושין. וכן יש לדקדק גם מתוך דברי רבינו משה מיימון שכתב בפ"ג דהלכות זכייה ומתנה וז"ל הנותן מתנה לחבירו אין המקבל זוכה בו אלא באחד מן הדרכים שקנה וזכה בהן במקחו אם מטלטלין רוצה ליתן לו עד שיגביה או ימשוך כו'. עד מחל לחבירו חוב שיש לו עליו או נתן הפקדון שהיה מופקד אצלו הרי זו מתנה הנקנית בדברים בלבד ואין צריך דבר אחר כמו שביארנו עכ"ל. ובלשון הזה כתוב בטור ח"ה ומדכתבו מחל לחבירו חוב או נתן הפקדון כולי. ולא כתבו מחל או נתן לחבירו חוב או פקדון כולי. משמע בהדיא דדווקא בחוב מהני מחילה דאין לו עליו אלא שעבוד בעלמא כדפירש' לעיל אבל גבי פקדון דממונא דאיתיה בעיניה הוא צריך שיאמר לו בלשון מתנה ולא בלשון מחילה ואע"ג שהפקדון בידי הנפקד המקבל מתנה. וכן משמע גם מלשון ראב"ן והביאו המרדכי בריש פ"ק דסנהדרין וזה לשונו וכתב ראב"ן הא דאמרינן מחילה בב"ד הוי מחילה וכו'. עד אבל מחילה בלא בית דין וזמנין דבעי קנין וזמנין לא בעי קנין והוא נחלק לשני דרכים אם מחל חוב לחבירו שיש לו עליו הן בשטר הן בעל פה מדעתו בלא פשרני' קניא הואיל והחוב ביד הלוה זכה במה שידו עד כאן לשונו. הרי דדוקא בחוב מהני מחילה ואף על גב שהלה מוחזק דומיא דלוה מדנקט אם מחל חוב וכו'. ולא נקט סתם אם מחל ממון לחבירו שיש לו בידו משלו כולי. אלא ודאי פשיטא ופשיטא דדווקא בחוב מהני מחילה דליכא אלא שעבוד בעלמא וכדפירש' לעיל. ואל תשיבני מההיא דפרק חזקת הבתים. (בבא בתרא דף מא) רב ענן שקל בידקא בארעא אזל ואהדר גודא בארעא דלאו דיליה אתא לקמיה דרב נחמן כולי. עד דהא מחיל דקא מסייע בהדאי וכו' אלמא דאי לאו דהוי מחילה בטעות הוה מהני מחילה אפילו בקרקע דפשיטא דדוקא התם דהוה קא מסייע בהדיא כדמשמע לישנא דגמרא דקאמר דקמסייע בהדיא וכולי וכדפירש שם רבינו שמואל בהדיא דכיון שסייע בהדיא כמאן דאמר ליה לך חזק וקני דמי ומתורת חזקה גמורה היה רוצה רב ענן לזכות בקרקע ולא מכח מחילה לחודיה כדפירש שם רשב"ם והא דקרי ליה מחילה משום שלא היתה כשאר מתנה הנתונות משום דעבד ליה נייח לנפשיה אבל הכא לא היה נותנו לו אפילו למאי דס"ד לרב ענן אי לאו משום שראה שרב ענן בנה שם הכותל והיה סובר רב ענן שמתוך שהוקשה לו להחזיר בניין הכותל אחור משום כך מחל לו ומ"מ על יד הסיוע היה רב ענן רוצה לזכות כדפי' לעיל. ואשר כתבת עוד וז"ל ועוד איכא למימר דהאי אני מניח איני מועיל בש"מ וכולי. משום דאני מניח משמע אני מניח מעכשיו וזה אין שייך בבריא דדוקא ש"מ מניח מעכשיו שהרי הוא מתחיל למות אבל בריא לא עכ"ל ח"ו שגגה גדולה היא זו שהרי אפי' אמר הש"מ לשון המועיל בבריא מעכשיו כגון הנני נותן וכו'. וכיוצא בזה פשיטא דלא קנה עד אחר גמר מיתה דמתנה ש"מ לא קניא אלא לאחר מיתה ממש כדס"ל לרבא בפרק יש נוחלין ואפילו אביי דהוי בעי למימר דקניא עם גמר מיתה הדר ביה כדגרסינן שם אמר אביי מתנת ש"מ לא קניא אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך ופריך עלה מהא דאיתמר מתנת ש"מ אימתי קנה אביי אומר עם גמר מיתה ורב אומר לאחר גמר מיתה ומשני דהדר ביה אביי מההיא דעם גמר מיתה ופשיטא דבכל לשון מתנות קאמר ואפילו אמר ואני נותן כו' מדלא מפליג בהא כ"ש וכ"ש כשהוא אומר אני מניח דמשמע דלאחר מיתה קאמר. ואם איתא דכשאמר להניח כו' דהוי מהני משום דלאחר מיתה קאמר ה"ה כשאומר הנני מניח דכל מה שהש"מ נותן אינו נותן אלא לאחר מיתה ואפי' אומר הנני נותן וכו'. וכדפיר' וטעמא כדפירש שם רשב"ם וזה לשונו דסתם אדם הנותן ממונ' לאחר מיתה אינו רוצה להוציאו מכחו עד שתגמר מיתתו עכ"ל. ואשר רצית לומר דהרמ"ה ס"ל כר"א מדקאמר דהני לישני דיטול ויחזיק כו' דדווקא בש"מ מהני אלמא איכא מילתא בבריא דליכא בש"מ והרי הגאונים תלו טעמא למימר דמילתא דלית' בבריא ליתא בש"מ ועל זה כתב' דאין לנו לבדות עעם חדש מלבנו וכולי נלע"ד דאיכא למימר אדרבה לאידך גיסא שהרי לפי דבריך איכא תרי פלוגתא הגאונים פליגי על הרמ"ה ורבינו אשר בלשון הנחה אי מהני בש"מ או לא ועוד פליגי הרמ"ה ורבינו אשר ביטול ויחזיק כו' אי מהני בבריא אי לא כדכתב שם בעל הטור ח"ה דרבינו אשר פליג אהרמ"ה בהא ואומר דכ"ש דמהני בבריא וכו'. ואדרבה יש למעט המחלוקת כל עוד שנוכל ואיכא למימר דהרמ"ה ורבינו אשר פליגי בדפליגי הגאונים ורבינו אשר דמשום הכי קאמר הרמ"ה דהני לישני מהני בש"מ דוקא משום דס"ל דלשון הנחה לא מהני בש"מ. ולא קשיא ליה ליחשוב לשון הנחה דס"ל דדוקא הני לישני מהני בש"מ דשייכי בלשון מתנה קצת אבל לשון הנחה דלא משמע לשון מתנה כלל אלא שהוא מניח הנכסים ולא שיתנהו לחבירו כלל לא מהני אפילו בש"מ ומשום הכי קאמר דהני לישני לא מהני רק בש"מ כדמשמע פשט ההלכה וריהט' דגמרא דמייתי לה גבי מתנת ש"מ בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קמח) ולא מייתי להו גבי דיני דמתנת בריא. אבל רבינו אשר דחק עצמו לפי שטתו דס"ל גם לשון הנחה מהני בש"מ מה שאין כן בבריא ולכך הוצרך לומר דאע"ג דמייתי לה תלמודא גבי דיני מתנה ש"מ מ"מ ע"כ מהני גם בבריא דאי לא מהני בבריא אלא בש"מ דווקא ונחית תלמודא לאשמעינן לישני דמהני בש"מ ולא בבריא א"כ יחשב גם לשון הנחה דמהני בש"מ ולא בבריא ואשר חשבת דע"כ הרמ"ה לא ס"ל כדברי הגאונים מדתלי טעמא בהא דפרק מי שמת מילתא דאיתא בבריא וכו' אין נראה לע"ד דלעולם אימא לך דהרמ"ה ס"ל כדברי הגאונים ודווקא לגבי לשון הנחה הביאו ראיה מההיא דמלתא דאיתא בבריא איתא בש"מ מילתא דליתא בבריא ליתא בש"מ כדי שלא נאמר דאף על גב דלשון הנחה לא משמע לשון מתנה כלל אנו סהדי דהאי ש"מ ניחא ליה דליקני להאי דקאמר הנני מניח וכו'. ומשום הכי הביאו ראיה דלא אזלינן בתר אומד דברים שבלבו מדאמר בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קמז) דמילתא דליתא בבריא ליתא בש"מ כגון ידור פלוני בבית זה או יאכל פירות דקל זה ואע"ג דאי הוה אמר בלישנא מעליא הוה מהני כגון תנו לו בית פלוני לדירתו או דקל פלוני לפירותיו וגם אנו סהדי דבהכי ניחא ליה להאי ש"מ אפילו הכי כיון דלא אמר בלישנא דמהני כלל לא מהני אפילו בש"מ ה"נ בלשון הנחה דלא שייך בלשון מתנה כלל אבל יטול יחזיק וכולי דשייכי קצת בלשון מתנה אף על גב דלא הוו לשון מתנה לגמרי מדלא מהני גם בבריא כדברי הרמ"ה מ"מ מהני בש"מ ותדע שכן הוא שהרי בתשובת הגאון ר"י הלוי שכתבתי לך כבר וז"ל והיכן מצינו הנחה לשון מתנה כו'. הא אמרינן מילתא דאיתא בבריא וכולי משמע דמשום דאינו לשון מתנה כלל מדמה לה לההיא דמילתא דאיתא בבריא כו' הא אי הוו ביה לשון מתנה קצת לא הוי מדמה ליה לההיא דפרק מי שמת מילתא דאיתא בבריא כו' והיינו כדברי הרמ"ה וכדפירשתי. ועל אשר כתבתי כי נכון הוא למבין דאפילו תהני תפיסת חפץ מבורר מכל מקום לא תועיל בכה"ג שאומר להניח כך וכך זהובים ולא היו הזהובים בעין כו'. כתבת וז"ל העבודה אינו מבין למה תגרע תפיסה זו כולי הרי יש לו חוב על נכסים מכך וכך וזה תפוס ומוחזק ורוצה לזכות במה שתפס נגד החוב כו'. עד וכיון דתפס יחשב מחוסר גוביינא אף על גב דהיורשים מצי לסלקו בזוזי מכל מקום כל כמה דלא מסלקי ליה וכו' עכ"ל. אמת כי הדברים נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת מאי אעביד לך אם לא הבנת והלא תלמוד ערוך הוא בהדיא בב"מ פרק המקבל (בבא מציעא דף קי) יתומים אומרים אנחנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח סבר רב חנא למימר קרקע בחזקת יתומים עומדת ועל ב"ח להביא ראיה אמר ליה ההוא סבי הכי אמר רבי יוחנן קרקע בחזקת ב"ח עומדת ועל היתומים להביא ראיה מ"ט ארעא כיון דלגוביינא קיימי כמאן דגביא דמיא אמר אביי אף אנן נמי תנינא ספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים אלמא כיון דלמיקץ קאי אמר ליה זיל קוץ ואי משום דאי אמר ליה זיל מייתי ראיה ושקול ה"נ שטרא כו' ע"כ וכן פסקו כל פוסקי הלכות שעל היתומים להביא ראיה ואע"ג שהם מוחזקים ועומדים בקרקע שהניח להן אביהם והוי לן למימר דקרקע בחזקת יתומים עומדת אפילו הכי מפקינן מינייהו כיון דממה נפשך יש לו לב"ח לגבות אותו שבח ואין עליו אלא הדמים כדפירש שם רש"י וז"ל אני השבחתי כו' עד אלמא גבי ספק אילן בעיר טעמא משום דממה נפשך לקציצה עומד הכא נמי בין יתומים השביחו בין אביהם השביח דינו לטול קרקע עם השבח ואם היתומים השביחו מעלה להן השבח בדמים כדלקמן הלכך גבי ארעא עם השבח ממה נפשך נמצא היתומים תובעים להוציא ממנו ועליהם הראיה עכ"ל. והכא נמי לא שנא. זו היא הראיה שסמכתי עליה זה ימים רבים בכל כיוצא בזה. אמנם לא זכיתי למוצאה בדברי אחד מן הגדולים הקדמונים אשר היו לפנינו ומימיהם אנו שותים עד עתה מחדש. אחרי הגיע כתבך זה לידי נזדמנה תשובת הרשב"א וז"ל עוד (ד) נשאל בראובן שלוה משמעון במשכון ולזמן אמר ראובן תן לי משכוני ואתן לך י' דנרים שהלוותני השיב שמעון עשרים דנרים הלוית' ובא עד אחד ואמר לא ידעתי בכמה משכנם אבל ידעתי שכך וכך משכנות משכן לו. והשיב אם הוציא המשכון לפני בית דין או לפני עדים דהדין עם ראובן הלוה דכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה ואלו היו כאן שני עדים שראוהו ודאי היה לשמעון להחזיר לו המשכון בעשרה דנרים דעליו להביא ראיה על הסך שהרי אינו טוען בגוף המשכון כלום והוה ליה כההיא דפרק המקבל יתומים אומרים אנחנו השבחנו ובעל חוב אומר כולי. דמסקינן על היתומים להביא ראיה מאי טעמא ארעא לגוביינא קיימא וכו' עכ"ל. הרי לך בהדיא שפוסק דאף על גב דשמעון מוחזק ותפס משכונו בידו אפילו הכי עליו להביא ראיה שהלוה לו עשרים דנרים ולא מהני ליה תפיסתו כיון דאינו טוען בגוף המשכון כלום והיינו ממש כדברי שכתבתי לך לא פחות ולא יותר. ועל אשר חזרת וכתבת וז"ל ואדרבה נלע"ד דעדיפא תפיסא זו שהיו תפוסים ומוחזקים בשעת המתנה והצואה וזכו בהן לאלתר עכ"ל. כמה לא מעליא האי שמעתתא דהיאך יזכו בהן לאלתר או מכח מתנת בריא הרי שוו כל הפוסקים שאין בלשון הנחה כח מתנת בריא ואי בכח מתנת ש"מ הא לא קניא אלא לאחר מיתה שהרי אין בדעת השכיב מרע להסתלק מנכסיו עד אחר גמר מיתתו כדהוכחתי לעיל בהדיא. ואשר כתבת עוד וז"ל ואף על גב שהזכירו זהובים ואינם בעין דשוה קאמרה עד כאן לשונו. אעתיק לך מה שמצאתי בתשובות בשם (ה) הרשב"א וז"ל. עוד נשאל צוואת שכיב מרע שכתוב בו תנו אלפים דינרים לבתי אם צריך שיהיו לו מעות טבועים דמעות דווקא קאמר או נאמר דשוה אלפים קאמר וכדמשמע בשבועות גבי הודאה ממין הטענה. והשיב דמה שאומרים דטוען מנה לי בידך והלא מודה בכור חטים דהודאה ממין הטענה הוא אינו נכון אעפ"י שיש קצת מפרשים שסבורים כן כולי. עד ובנדון שלפנינו אין לה כלום אלא אם כן יש לו מעות בעין. וא"ת והא אין אדם משטה בשעת מיתתו וכל שכן בבתו שדעתו קרובה אצלה. י"ל דבכה"ג חיישינן למנה קבור ואף על גב דקיימא לן דלמנה קבור לא חיישינן היינו בשיש לו מנים אחרים ולומר שאין היורשים יכולים לדחותו אצל מנה קבור ואף על גב דלא אמר זה וא"נ אפילו לית ליה בעין והוא דאמר מנכסי דא וכו' עכ"ל. ועוד השיב בתשובת שאילה ראובן שאמר בשעת פטירתו ינתן כך וכך מנכסי לפלוני וינתן מנכסי ת"ר דנרי' לשמעון כו'. עד ועכשיו בא שמעון ואמר ליתן לו ת"ר דינרים אלו במעות. והאפטרופתים של יתומים טוענים שאין ליתן לו מעות אלא מעט מן העדי' מעט מן הבינונית וכו'. תשובה נ"ל שהדין עם שמעון דכל שאומר תנו לו כך וכך מעות דוקא קאמר ולא שוה ופלוגתא היא דרב ושמואל וכו'. עד והא דקאמר מנכסי תנו ת"ר דינרים לפלוני כי ליתינהו בעין לא יהבי ליה מידי דהא ליתינהו ודבר שלא בא לעולם הוא דלא שוה קאמר אלא דוקא והא ליתיה. ואי נמי דילמא ת"ר קבורים קאמר. ואף על גב דקאמר התם והילכתא למנה קבור לא חיישינן היינו דוקא בדאיכא מנה בעין ואף על גב דלא אמר מנה זה כו' אבל היכא דליכא מנה אימא דלית ליה ולא קנה. אי נמי אית ליה קבור וכדי לצאת מספק זה אומר מנכסי וכו' הרי לך בהדיא שפסק שחיישינן למנה קבור ולית ליה כלום למקבל מתנה כשצוה לו לתת לו דינרים או זהובים ואינם בעין אם לא אמר מנכסי אלא תנו כך וכך זהובים כיוצא בנדון הזה שלא אמרה מנכסי ואפילו בבתו שדעתו קרובה אצלה פסק כן כ"ש באיניש אחריני ובזה לא מצינו שום פוסק שיחלוק עליו ועתה ראה גם ראה כמה קפצת להכשיר צוואה זו ולהוציא ממון מחזקת יורשיו ועוד בר מן דין ובר מן דין היאך יזכו המקבלים מתנה כשאמר לתת זהובים ואינם בעין הא פשיטא דאין אדם מקיה דבר שלא בא לעולם והאי חשוב דשלב"ל כדכתבו התו' בפ' התקבל (דף טו) וז"ל דמי חמרא לא קאמר וא"ת כי אמר נמי דמי חמרא הוי דבר שלא בא לעולם כדאמר בפרק האומר משקלי (דף כ) גבי דמי שור זה עלי עולה כו'. ויש לומר דהתם משום דאמר לכשיבאו אבל אמר דמי שור עלי עולה משמע התם דלא חשיב דבר שלא בא לעולם אלא הוה כמו דקל לפירותיו דבעי למימר יקדש השור לדמיו הכי נמי כי אמר נמי דמי חמרא בעי למימר שיהא היין קנוי לו לדמיו אי נמי כאן היו מקצת הדמים שכבר נמכר ויין שלא נמכר והכי קאמר דמי חמרא שכבר נמכר לא קאמר וגם חמרא העומד למכור לא קאמר עכ"ל תוס' טו"ך. ולא מיבעיא לתירץ השני מתוס' דכאן היה מקצת דמים שכבר נמכר דיש להוכיח דהא אם לא נמכר דחשיב דבר שלא בא לעולם ואפילו כי קאמר דמי חמרא דאפשר לפרש דהקנה לו היין לדמיו כמו שתירץ בתירוץ ראשון וכ"ש בדליכא לפרושי כגון אמר תנו זהובים סתם וליתינהו כי הכא אלא אפי' לתירוץ הראשון מתוספות משמע בהדיא לכל מבין דדוקא כי קאמר דמי חמרא הוא דחשיב בדבר שבא לעולם משום דבעי למימר שיהא היין קנוי לו לדמיו הא אמר תנו מעות או דינרים או זהובים וליתינהו וצריכים אנו לומר שיתנו לו דמי נכסיו לכשימכרו ולא אמר מנכסי כדי שנוכל לומר שהקנה לו הנכסי' לדמיהן חשיב דבר שלא בא לעולם וגם הגיליון והמרדכי שם הוסיפו תירוץ אח' והעמידו השמועה כרב הונא דסבירא ליה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולית הילכתא כוותיה בהא אבל לדידן דקיימא לן דאין אדם מקנה כו' פשיטא דלא מהני אפילו אמר דמי חמרא או דמי נכסי בפירוש כל שכן וכ"ש כשלא הזכיר נכסי אלא אמר תנו לו כך וכך זהובים וליתנהו כדפירשתי. וכן תוספות רבינו פרץ כתב וזה לשונו דמי חמרא לא קאמר תימא ואי אמר דמי חמרא היכי מהני והכא דבר שלא בא לעולם הוא כו'. ויש לומר דאיירי אליבא דרב הונא דאיהו סבר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ועוד יש לומר שנמכר מקצתו עד כאן לשונו משמט בהדיא דסבירא ליה דאפילו אמר דמי חמרא דחשיב דבר שלא בא לעולם כל שכן וכל שכן בדלא אמר אלא זהובים סתם וליתינהו בעין. ואשר כתבת וזה לשונו וכל שכן שצותה בלשון דמשמע להניח לו מה שבידו דאיכא למימר דזכו בו מיד עד כאן לשונו. אדרבה נראה לעניית דעתי דיש לדקדק בהפך ולהעמיד נחלה דאורייתא ולא להעבירה ולומר דמדקאמר להניח וכו' דמשמע ממה שבידו דודאי זהובים טמונים היו להם למקבלי מתנה שהפקידו אותם בידם והיינו דקאמרה להניח מה שבידם ממש כדמשמע לשון להניח דמשמע להניח כמו שהוא. וגדולה מזו השיב מהר"ם וז"ל אדוני שאל על ראובן שתבע על שמעון אמך צותה לך בש"מ שתתן לי מנה מנכסיה וכך אמרה תנו לראובן מנה מנכסי וכו' תשובה לא ידענא מאי תבעי ליה למר דהא לא אמרה אלא תנו מנה לפלוני מנכסי והני נכסי שהייתה מוחזקת דיתמי הוא ולא דידה נינהו כל זמן שלא נשבעה על כתובתה ודילמא מנה קבור קאמרה ואף על גב דפסקינן הילכתא בסוף פרק קמא דגיטין (דף יג) דלמנה קבור לא חיישי' הני מילי שכיב מרע דאמר תנו מנה לפלוני מנכסי דכיון דכל הנכסים שלו הם מה לי קבור מה לי שאינו קבור עד כאן לשונו. הרי לך בהדיא דחיישינן למנה קבור דדייקינן לישנא דמנכסי דאף על גב דאיכא למיתלי דנכסי דיתמי קאמר וקרי ליה נכסי משום חוב כתובתה המוטל עליהם כל שכן הכא לפי הנראה לעניות דעתי דאיכא למידק לישנא דלהניח דמשמע כמו שהוא ואיכא למימר דהפקידה בידם זהובים עם המטלטלין ואותם הזהובים הוא דנתנה להם. ואשר כתבת וזה לשונו ועדיפא ספיקא זו וכו'. עד מצי המקבלים למימר אנו קים לן כההוא תנא כו' וכדכתב רבינו ברוך מבונבער"ג גבי נדוניית חתנים פרק נערה (ז) על כרחך יש לחלק ולומר דדווקא התם מצי למימר קים לי כרש"י וכו' שהרי כבר עמדה הנכסים בחזקתם כשנשא האשה והיה ראוי לגבותם מיד ולזכות בהם לכולי עלמא מדינא דגמרא. אבל בפסק אחר אפשר דסבירא ליה דלא מהניא תפיסה היכא דלא מצי טוען טענת בריא כגון דמספקא לן דינא מחמת פלוגתא דרברבתא וכן נראה קצת מדלא אשכחן שדבר הר"ר ברוך אלא בנדוניית חתנים ואי בכל ספיקי סבירא ליה הכי הוי ליה למינקט מילתיה בסתמא ולמימר דכל היכא דאיכא פלוגתא דרברבתא אי תפס חד מינייהו מצי למימר קים לי כהאי דהני רברבתא ועוד איכא למימר דמשום הכי כתב הר"ר ברוך שיכול החתן לומר קים לי כרש"י אי תפס משום דלכאורה נראה לו דברי רש"י אלא שלא רצה לעשות מעשה להוציא ממון שלא כדברי רבינו תם. ועוד יש להאריך אם יש לחלק בין היכא דהוי פלוגתא דרברבתא אבות העולם כרש"י ורבינו תם ובין היכא דהוי פלוגתא הפוסקים אחרונים וקצת נראה לי לדקדק שיש לחלק בדבר מתוך תשובת מהר"ם אלא שאין ספק בידי להאריך כל כך ומצורף כי זה לא מעלה ולא מוריד בנדון הזה שהרי דבר פשוט הוא שאין בצואה זו ממש אליבא דשום פוסק כדכתבתי לעיל וכאשר אני עתיד לכתוב עוד בעזרת השם. ועל אשר כתבתי בצד אחר דכיון דהוי פלוגתא דרברבתא ואילו באים מכח ירושה כו' דאית לן למימר יד בעל השטר על התחתונה וכתבת דלא ידעת מאי בעי למימר דהא אית לן למימר המוציא מחבירו עליו הראיה ומשום שטר לא הורע כחו עד כאן דבריך. נבהלתי למה לא דנתני לכף זכות שהרי ידעת שגם אתה לא הגדת לי שקדמה תפיסתה למיתת המצוה רק כתבת לי סתם שמקבלי המתנה היו מוחזקים וחי נפשי כי חשבתי שהם תפסו לאחר מיתה עד עתה בבא כתבך זה האחרון אשר בו בארת שהיו הנכסים כבר ביד המקבלי מתנה בשעת הצוואה. ואם צדדתי צד אחד מדברי ר"י בעל התוספות ורבינו שמשון משאנ"ץ והסמ"ג שפסקו דכל שתחילת דינו המוציא מחבירו עליו הראיה אפילו תפס מפקינן מיניה ולא מהניא תפיסה אלא היכא שתופס קודם שנולד הספק לצד אחד מהתוספות או היכא שהתופס בא מחמת טענת בריא לצד אחר מה שלא היה בנדון הזה לפי מה שחשבתי שהתפיסה היתה לאחר מיתה וגם התופסים אין יכולים לטעון בריא למה יפלא ממך לומר דלא ידעת מאי בעינא למימר הלא דבר פשוט הוא דהיכא דלא מהני תפיסה אפילו נקט התופס שטרא דאית לן למימר דיד בעל השטר על התחתונה. ואשר כתבת עוד דהיכא דבטל השטר לגמרי דלא אמרינן דיד בעל השטר על התחתונה הלא דבר פשוט הוא דהיינו דווקא היכא שהספק נופל בכוונת הנותן או הלוה כההיא דמתחייב ליתן לחבירו מנה אחר פסח שפסק רבינו אשר שצריך ליתנו לו אחר הפסח הבא ראשון. דודאי לכך נתכוון הלוה המכתיב את השטר דאי לא תימא הכי שטרא למאי אהני כיון דמצי לדחויי עד הפסח של יובל הגדול והא אין אדם מוציא דבריו לבטלה ואפילו רבנן דפליגי אדרבי מאיר מודו בהא דודאי התם ליכא למיתלי בטעות הלוה או הנותן אבל בכהאי גוונא דאיכא למימר שהנותן סבור דשפיר מהני לישנא דהנחה ויש לו על מי להסמך ולהתלות באילן גדול כרבינו אשר. ואנו מספקא לן הילכתא כמאן פשיטא דבכהאי גוונא איכא למימר דאוקי נכסים בחזקתייהו ואף על גב דאיכא שטרא יד בעל השטר על התחתונה דהא פשיטא דטעמא דיד בעל השטר על התחתונה דהיינו משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה כפירש רשב"ם במשנה פרק גט פשוט. ואם כן לפי דברי ר"י ושאר הפוסקים דאית להו דלא מהני תפיסה וכדפירשת לעיל פשיטא בכהאי גוונא דאיכא למימר יד בעל השטר על התחתונה בכל ספיקא דאיכא לספוקי ולומר דלכך נתכוון ואפי' יתבטל השטר לגמרי וזה פשוט למבין. ואשר חזרת וכתבת דאין להזכיר טעמא דיד בעל השטר על התחתונה אלא בדאית ביה לישנא דמשתמע לתרי אפי אבל בפלוגתא דרברבתא הדרינן לכללא דלא מפקינן ממונא מספיקא לא ידעתי מה עלה על דעתך דפשיטא הוא דאי הוה מחזקינן להו למקבלי מתנה כמוחזקים מכח תפיסתו דלא הוה שייך למימר בהו יד בעל השטר על התחתונה וכל אשר כתבתי דיד בעל השטר על התחתונה זהו לפי שיטת רבינו יצחק והנמשכים אחריו כדפרישית לעיל ומכח זה כתבתי שאף על גב שהמקבלי מתנה באים מכח שטר מכל מקום יד בעל השטר על התחתונה כיון דלא מהני להו תפיסה לדברי רבינו יצחק והנמשכים אחריו וכדפרישית. ועל אשר כתבת דיש לומר דאפילו מאן דאמר דמהני לשון הנחה בשכיב מרע מודה דהיכא שאין הדבר הניתן בעין דלא שייך למימר ביה לשון הנחה דדווקא בדאיתא בעיניה שייך למימר אני מניח בלישנא דשכיב מרע כלומר אני מניחו ואתם תטלו כתבת דלכאורה כי אמר נמי אני נותן כך וכך דאין בעין לא ליהנייה מהאי טעמא והנה סתמת דבריך דאם נתכוונת לומר בדאמר הנני נותן ולא אמר תנו גם בזה יתכן לומר דלא מהני דלא אשכחן דלהני אלא כההיא דגניבא דאמר תנו ד' מאה זוזי לר' אבינא מחמרא וכו'. ואם באת לדמות גם היכא דאמר תנו לאומר הנני מניח ואפילו לאומר הנני נותן הלא דבר פשוט הוא דרחוקים זה מזה כרחוק מזרח ממערב דכי אמר הנני מניח או הנני נותן דבר פלוני וליתא בעיניה מאי איכא למימר דמהני מאחר שלא צוה ליורשיו שימכרו מנכסיו שוה. אבל היכא דאמר תנו הרי צוה ליורשיו ליתן והוי כאלו אמר להו למכור מנכסיו וליתן לו שוה כך וכך זהובים או דמים. ועל אשר כתבתי בכתבי הראשון דהגאון שכתב וזה לשונו הבריא שאמר בלשון צוואה מתיירא הוא שמא יארע לו שימות פתאום והרי הוא מצוה כך וכך אין בו דין מצוה כלל אלא אם כן מת סמוך לדבריו וכולי. כתבת דלא ידעת היכא רמוזה דאיירי דאמר מהיום גם ההיא תשובה דרב נטרונאי גאון שהבאתי דחות בכך והנה אבאר לך דעתי והוא דדבר פשוט הוא אפילו לתינוקות של בית רבן דבמתנת שכיב מרע או מצוה מחמת מיתה לא שייך לחלק בין אומר מהיום ללא אמר מהיום דהא מתנת שכיב מרע לא קניא אלא לאחר מיתה כדהוכחתי לעיל מתלמוד ערוך בפרק יש נוחלין ואפילו למאי דסלקא דעתך דאביי דלא הוה קניא אלא עם גמר מיתה כי אמר מהיום אם כן פשיטא דגלי אדעתיה דמשוה לה כמתנת בריא ולא אדעתא דמיתה קא יהיב ולא הוה מהני אלא בלישנא דמהני בבריא ולא בלישנא דלא מהני בבריא כגון הך לישנא דהנחה וזה ברור לכל מבחין בין ימינו לשמאלו. וזהו שהבאתי דברי הגאון לאפוקי מדברי רבי מאיר דסוף פרק קמא דבבא מציעא דלכאור' משמע דאית ליה שהבריא המצוה ליתן לאחר מיתה דיש לו דין מצוה מחמת מיתה גמור ולא דין מתנת בריא והיינו שכ' שם המרדכי דכן משמע מתוך פירוש רש"י למבין. ולכאורה חזר בו רבינו מאיר עצמו בפרק יש נוחלין ששם תופס דברי רבינו יעקב עיקר כדרכו בהרבה מקומות לחזור בו בתשובתיו פעמים יקח לו שיטה אחת ופעמים שיטה אחרת. ומכל מקום לשיטתו דפרק יש נוחלין שהיא שיטת רבינו תם מדמצריך לכתוב מהיום ולאחר מיתה הלא דבר פשוט הוא יותר מביעותא בכותחא שהבריא שצוה לאחר מיתתו שאין כאן אלא מתנת בריא גמורה מדמצריך לכתוב מהיום דבמתנת שכיב מרע לא שייך למכתב מהיום כלל לכל מי שידע להבחין בין ימין לשמאל דאפילו אמר מהיום אם לא אחזור בו עד לאחר מיתה כתבו התוספת בשם רבינו תה דהוי מתנת בריא גמורה כל שכן בדלא כתב אם לא אחזור בו כיון דקיימא לן כרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו וכמאן דכתב מהיום דמי ומאחר דפשיטא שכן הוא מי הוא שיטעה לומר דתהני לשון הנחה במתנת בריא כיוצא בנדון שאנו עומדים עליו והלא דבר פשוט הוא אפילו לתינוקות של בית רבן שלא עלה מעולם על לב רבינו אשר לומר דיועיל לשון הנחה היכא דבעינן שיתחיל המתנה מהיום דמדבעינן שתחול מהיום אם כן אין לו דין מתנת שכיב מרע אלא דין מתנת בריא. והרי באותה תשובה עצמה אשר שם כתב רבינו אשר דמהני לשון הנחה במתנת שכיב מרע כתב וזה לשונו יראה לי דמהני דעיקר לשון צוואת שכיב מרע הוא בלשון זה וכולי לפי שהוא נפטר מן העולם והוא מניח נכסיו אחריו הוא מצוה לפלו' אני מניח זה אבל בבריא לא שייך לשון זה עכ"ל הרי לך בהדיא דווקא במתכוון ליתן לאחר מיתה הוא שאמר דמהני לשון הנחה מפני שהוא מניח נכסיו אחריו כו'. אבל במקום שצריך שתחול המתנה מחיים פשיטא ופשיטא שלא עלה על לב שום פוסק שבעולם שיועיל לשון הנחה. ואשר כתבת עוד וז"ל דשאני הכא דכיון דאמר מתיירא הוא שמא יארע לו כו' בודאי אית לן למימר חולה הוא ומזליה הוא דחזא כולו. אבל בריא שאמר ינתן לפלוני כך וכך ור"ל בסוף ימיו אבל בריא הוא האידנא אפילו חי אח"כ כמה שנים ומת חשיב מצוה מחמת מיתה ומתנתו מתנה בלא קניין עכ"ל לא ידעתי מי מפיס לומר זה חולה ומזליה חזא וזה בריא ור"ל בסוף ימיו דפשיטא דסתם בריאים המצווים לאחר מיתה מתייראים ממית' פתאומי' דאלת"ה לא היו מצוים דלא מקדים איניש פורענותיה לנפשיה כדאמר בגיטין פרק מי שאחזו (גיטין דף עה) דאתקין שמואל בגיטא דש"מ אם לא מתי לא יהא גטי וכו'. משום האי טעמא דלא מקדים איניש כו'. וגם מה שאמר מתיירא הוא שמא יארע לו שימות פתאום שהזכיר הגאון פשיטא דבבריא גמור בשעת הצואה קאמר וכן משמע לישנא דקאמר שמא יארע לו שימות פתאום כו' משמע שעדיין לא אירע לו שום חולי אלא שמתיירא פן יארע לו. דאלת"ה הוי ליה למימר מתיירא הוא פן ימות פתאום אם ירא הוא שכבר אירע לו סבות המות. ואשר תמהת עלי למה הוצרכתי להביא דברי מהר"ם דפרק יש נוחלין דהיאך תיסק אדעתיה דבלא אמר מהיום מיירי בפ"ק דב"מ דהא משנה שלימה היא בפרק י"נ (דף קלו) הכותב נכסיו לבנו צריך לכתוב כו'. אין התימא על עצמי כי אם על אשר לא שמת אל לבך דאי ממתניתין ה"א דמה שצריך לכתוב מהיום לרבנן או זמן לרבי יוסי דהיינו משום שרוצה להקנו' לו מחיים ר"ל משעת נתינה כדפי' שם רבינו שמואל בהדיא וז"ל הכותב נכסיו כו'. בריא שרוצה לישא אשה ואינו רוצה לשעבד נכסיו לאשתו פן יפסידו בנים שיש לו מאשה אחר'. ורוצה לכתוב להם נכסיו לאחר מותו אלא שיאכל פירו' בחייו צריך שיכתוב מהיום כו'. הרי לך בהדיא דמתניתין דהתם מיירי ברוצה להקנו' גוף הקרקע מעכשיו כדי שלא יחול עליו שיעבוד הכתובה אבל שאינו רוצה להקנות אלא לאחר מיתה כדין כל צואת שכיב מרע. ומצוה מחמת מיתה מי לחשך שיצטרך לכתוב מהיום וכו' אם לא שכתב כן בהדיא רבינו מאיר בפרק יש נוחלין. ועל אשר כתבתי דלא שייך למימר זמנו של שטר מוכיח כו' כשאמר אני מניח דהיאך נאמר שמוכיח הזמן שמחיים הקנה לו דאדרבה הלשון מוכיח שלאחר מיתה דווקא הקנה מדקאמר הנני מניח וכו'. וכתבת על זה תמהני מי גרע מאלו אומר ינתנו לפלוני לאחר מיתה להדיא אלמא אומר זמנו של שטר מוכיח עליו כו' עכ"ל ותימה גדולה על עצמך מה עלה על דעתך לומר כן דפשיטא ופשיטא דגרע טפי מאומר ינתן לפלוני לאחר מיתה דהתם כיון שהזכיר לשון מתנה. וגם כתב זמן בשטר שפיר איכא למימר לרבי יוסי דהאי ינתן לפלוני לאחר מיתה דקאמר דהיינו כלומר מעכשיו תתחיל הנתינה ולא תגמור עד לאחר מיתה כמו שכתב רבינו תם וכדכתב רבינו מאיר בפרק יש נוחלין. אבל כי אומר אני מניח אפילו תאמר שיוכיח הזמן שמחיים התחילה ההנחה אינו כלום דכשנותן מחיים לא שייך למימר לשון הנחה כלל. וחי נפשי כי נבהלתי מה עלה על דעתך לדבר בדברים האלה כי הדברים פשוטים כאשר כתבתי עד שאין ראוי להאריך בהם כלל. ועל אשר כתבתי דהלכות גדולו' ורב נחשון גאון דס"ל דלא אומר זמנו של שטר מוכיח עליו כתבת וז"ל מה בכך הא איכא כל רבותינו הצרפתים והאשכנזים והספרדים פליגי עלייהו עכ"ל הלא ידעתי שכתב רבי מאיר בכתובו' פרק אלו נערות דנהוג עלמא כרב אלפס במקום שלא נחלקו עליו התו' והרי פוסק רב אלפס כרבי יוסי בשטרו' ולא נחלקו עליו התוספות בזה אלא אדרבה פסקו כמותו גם בגיטין. ומכל מקום אין הדברים כאשר חשבת שלא נחוש כלל לדברי הלכות גדולו' אשר נתיראו רבותינו הקדמונים אבות העולם כרבינו תם וחביריו לחלוק עליהם לפי שדבריהם דברי קבלה ואף על גב דבהאי פסקא פשיטא דאין לחוש עליהם מאחר שנחלקו עליהם כל רבותינו הנ"ל מכל מקום בהצטרף אליהם טעם הגאונים שפסקו דאין בלשון הנחה ממש כדכתבתי בכתבי הקודם לזה ובזה לא מצינו שנחלקו כל הני רברבתא אלא אפשר שיודו אליהם רוצה לומר לרבי יצחק הלוי. והגאון רבינו שלמה ברבי שמשון. וההוא גברא רבה דהוה שאול שאלתה דא מינייהו כדכתב לעיל איכא למימר דיש לפסול צוא' זו מאחר שהלכות גדול' ורב נחשון ור' הלוי והגאון רבינו שלמה וההיא גברא רבא דהוה שאול שאלתה מינייהו כולהו ס"ל שאין בצואה זו ממש ואף על גב שאין טעמיהם שוה דה"ג ורב נחשון גאון פסל ליה מטעם דסבירא ליה הלכה כרבי יודא וכו'. והגאונים אחרים משום דס"ל דאין בלשון הנחה ממש מ"מ שפיר מצטרפי בהדי הדדי וראיה מפרק שני דחולין (דף לו) גבי השוחט וניתז הדם על הדלעת רבי אומר הוכשר וכו'. ואשר כתבת באגרתך האחרו' דמכל מקום זכו המקבלי מתנה אפילו נאמר דאין בלשון הנחה ממש שהרי אמר אחר כך ועוד חמשים דוק"ט לפלוני והאי לישנא ודאי לשון מתנה הוי כדאמרינן בגמרא נכסי לפלוני הוי לשון מתנה אם כן אף על פי שהזכיר על מקצתן לשון להניח דלא מהני מ"מ לשון מתנה שהזכירה על האחרי' מהני נמי להאי כדאומר נכסי לך ואחריך יורש פלוני דקנו שניהם וכו'. רחמנא לצלן מהאי דעתא דמה ענין זה לאומר נכסי לך ואחריך יירש פלוני וכו' דהתם הוא דאיכא למימר דלשון מתנה מהני לתרווייהו ואפילו למאן דכתיב ליה בלשון ירושה דלישנא דנכסי לפלוני מהני באפי נפשיה והוי לשון מתנה לענין שכיב מרע ומשום הכי מהני והוי כאלו כתב נכסי לפלוני ופלוני דאז פשיטא דהוי מהני לתרווייהו. אבל הכא דכתב הנני מניח לפלוני כך וכך ועוד לפלוני כך וכך היאך תאמר דתהנו לשון דועוד לפלוני כך וכך אפילו למי שכתב לו בלשון הנחה דלא מהני והלא דבר פשוט הוא אפילו לתינוק' של בית רבן שאפילו לא הזכיר לשון הנחה כלל אלא אומר לפלוני כך וכך ולפלוני כך וכך אין כאן שום לשון מתנה כיון דלא אומר מנכסי וגם לא אומר תנו וראיה ברורה ואם כי אין צריך מהא דגרסי' בגיטין פ' התקבל (גיטין דף ס"ה) גניבא יוצא בקולר הוה וכו'. כי קא נפיק אומר תנו ארבע מאות זוזי לרבי אבינא מחמרא דנהר פניא וכו'. ומסיק התם מתנתו כגיטו מה גיטו כיון דאומר כתבו אע"ג דלא אמר תנו כו' אף מתנתו כיון דאמר תנו אע"ג דלא קנו מיניה משמע בהדיא דאי לא אומר תנו ארבע מאות זוז לר' אבינא מחמרא כו' אלא ארבע מאות זוז לר' אבינא מחמרא דנהר פניא כולי. דלא הוי מהני. ואף על גב דאמר מחמרא דנהר פניא דמשמע קצת מחמרא שיש לי בנהר פניא מכל מקום לא הוה מהני אי לא אומר תנו כדמשמע לישנא בהדיא דקאמר כיון דאומר תנו אע"ג דלא קנו מיניה אע"ג דיוצא בקולר חשיב כשכיב מרע ומצוה מחמת מיתה כדאיתא שם בהדיא כל שכן וכל שכן היכא דלא הוה אומר אלא חמשים דוק"טי לפלוני וחמשים דוקטי לפלוני דלא הוה מהני ואם כן היאך יטעה אדם לומר שלשון גרוע זה יתקן לשון הנחה והוא עצמו אין בו ממש ולא דמי כלל לאומר נכסי לך ואחריך יירש פלוני כדפי' לעיל דהא נכסי לך לישנא מעליא הוא והוה לשון מתנה בש"מ. ועוד בר מן דין ובר מן דין מה עניין נכס' לך ואחריך יירש פלוני לכאן דהתם דין שיועיל שהרי אין לפרש כאן נכסי לך אלא בלשון מתנה כיון דאינו ראוי ליורשו אבל הכא דאומר הנני מניח לפלוני כך וכך ולפלוני כך וכך אפילו נאמר דאי לא אומר אלא לפלוני כך וכך דהוה משמע לשון מתנה מה שאין כן כדהוכחתי לעיל אפי' הכי כיון דאומר הנני מניח לפלוני כך וכך ולפלוני כך וכך פשיטא דלשון הנחה קאי אתרוייהוי ואין זה צריך אריכו' כלל. ואשר הבאת ראיה דלעולם מפרשינן לייפו כח דמקבלי מתנה אפילו כנגד משמעו' הלשון מההיא דנכסי לך ואחריך לפלוני דאם הראשון ראוי ליורשו מפרשינן ליה בראשון ירושה כו' ולא מפרשינן ליה האי דקאמר נכסי לך בלשון מתנה ויתקיים מה דקאמר ואחריך לפלוני כו' דאלמא דלעולם מפרשינן הלשון שמוציא מפיו לזכות המקבל עכ"ל יראה מתוך דבריך שלא עיינת בפירו' רבי שמואל ז"ל שפי' שם וז"ל אם המקבל ראוי לירשו כגון בן בין הבנים נוטלן בתורת ירושה דכיון דראוי ליורשו מסתמא להוריש לו נתכוין הואיל ולא פירש לשון מתנה. אבל גבי ירושה אין צריך לפרש דממילא איתיה הילכך היכא דאיכא לאוקמא בירושה דתפסה מן התורה לא מקנה בסתמא במתנתו למעקר נחלה דאורייתא עד כאן לשון רבינו שמואל ז"ל. הרי לך בהדיא שפירש הטעם דנוטלן משום ירושה בראוי ליורשו בתרי טעמים חדא דהואיל ולא פירש מסתמא אית לן למימר דלירושה נתכוון דאז אין צריך לפרש דאי מתנה נתכוון הוה ליה לפרושי. ועוד דכיון דאיכא לאוקמי בירושה וכו' לא מעקרא נחלה דאורייתא הא לאו הכי לא ואדרבה משם יש להביא ראיה בהפך דבריך ביש לנו לדון הלשון באופן שתתקיים נחלה דאורייתא ולא שתעקר כיוצא בנדון הזה שבאת להוציא ממון מחזקת יורשין במילי דכדי ח"ו. ועל אשר הבאתי ראיה מההיא דהיתה לו דייתקי קשורה לו וכו' לומר דלא מהני מה שצותה בפני עדים להחתים עד שני על הצואה בשעת פטירתה וכתבת דלא ידעת מה ענין דייתקי לכאן דהתם לא הגיע ליד המקבל והכא הגיע מאד נבהלתי עליך מדוע נעלם ממך ענין דייתקי לכאן והרי אנו עוסקים באותו עניין שהרי לפי מה שהוכחתי דאין בצואת בריאותה ממש אם כן אין בחתימת הנוד השני ולא בהגע' חתימת ליד המקבלי מתנה ממש דחספא בעלמא שהגיע לידה והנה היא לא הוציאה שום לשון מפיה בשעת פטירתה כשהחתימ' העד השני ואם כן אין להרה' שיועיל ציוויה להחתי' העד השני אם לא נאמר דגלי אדעת' דניחא לה במה שצותה כבר זה ימים בבריאותה ויועיל גילוי דעתה כאלו קיימה בפירו' הצואה ההיא והוציאה מפיה לשון מתנה בשע' פטירת' ולזה הבאת ראי' מנמצא דייתקי קשורה על יריכה דלא מהני מידי ואע"ג דפשיט' דאין לך גילוי דעת גדול מזה דאנן סהדי שהיה המת חפץ בקייו' דברי הדייתקי ההיא מדהיתה קשורה על יריכו כמו שכתב רבינו גרשון מ"ה בתשובה על כיוצא בסברא זו אפילו הכי לא מהני דגלי דעתא בהא מילתא לאו כלום הוא אם לא נשמע מפיו מתנה. ואשר כתבת דטפי הוה ליה למימר משום דליכא אלא חד סהדא דהא אזיל ליה מעשה קמא וכולי טול מה שהבאת דאי משום הא לא איריא דמצינו למימר כיון דאיכא סהדי שהחתימת העד השני בשעת פטירתה שהיתה שכיב מרע גמורה ומצוה מכל מקום דהוי כאלו קיימה מה שעשתה כבר וכאלו מפיה הוציאת מילין דזכיה ומתנה אי לאו הראייה מדייתקי וכדפירשתי. אשר כתבתי דכיון שלא הגיע השטר ליד המקבלי מתנה מחיי האשה דאיכא למימר דשמא לא גמרה להקנות אלא בשטר כו'. וכתבת וז"ל הא כתב הטור דליכ' למיחש להכי כלל בשהיה הצואה בלשון צואה ובקשה מן העדים לכתוב ולחתום כו'. והנה דקדקתי בלשון הצואה וכתיב בה וז"ל וכדי לקיים אמריה הנ"ל צוותני מרת חנה הנ"ל לחתום שמי כו'. הרי לך בהדיא שלקיים הצואה צוותה לו לחתום ואם כן איכא למימר שמא לא גמרה להקנות כו'. מאחר שלא הגיע שטר הצואה ליד המקבלי מתנה מחיים כדמשמע בהדיא מתוך הטור עצמו שהרי כתב וז"ל. ומיהו הא דאומר דאפילו הגיע שטר ליד המקבל מתנה אינו קונה אלא במיפה את כחו היינו כשאין השטר כתב בלשון צואה כו'. עד אבל אם השטר כתוב בלשון צואה כדרך שמצוה על ביתו אז אינו עומד אלא לראייה אם הגיע ליד המקבל מחיים קנה דאיכא למימר שהיה בדעתו שתתקיים צואתו במסירת השטר לידו עכ"ל. הרי לך בהדיא דאפילו נכתב בלשון צואה צריך שיגיע השטר ליד המקבל מחיים ולא ידעתי מה עלה על דעתך לעשות משם סניגרון לדבריך ואדרבה הוא בהפך וכלל העולה לפי הנלע"ד ששטר צואה זו חספא בעלמא הוא מכל הלין טעמים שכתבתי שכבר והרחבתי כל כל הביאור בכתבי זה וחי נפשיכי עליך יש לתמוה מדוע הכשרת אותה ואיכא למחיי' מאה עוכלא בעוכלי כדפי' לעיל ועוד אחרת היתה אתי זה ימים חי נפשי ולא מלאני לבי לכותבה עד אשר מצאתי לה ראיה בתשוב' הרשב"א והוא כי היה נראה לעניו' דעתי דלא שייך למימר זמנו של שטר מוכיח עליו אלא כשמצוה לכתוב שטר גמור וגם צוה לכתוב בו זמן אבל בצואה זו שלא צותה לכתוב בו זמן וגם לא נתכוונה לשטר גמור מדלא החתימה עליו כי אם עד אחד לא שייך למימר ביה שיוכיח עליו הזמן אפי' לרבי יוסי. וכן כתב הרשב"א בתשובתו וזה לשונו. ועוד שאפשר שאפי' אומר כן בפי' שרוצה שיקנה בקנין זה לאחר מיתה לא קנה שלא אומר רבי יוסי בכותב נכסיו לבנו לאחר מותו קנה שזמנו של שטר מוכיח עליו אלא משום דהתם כתב הוא זמן בשטר או שצו' לעדים לכתוב בו זמן וזכרני שכך קבלתיה ממורי הרב ז"ל ואפילו אם תימצי לומר שאפילו לא צוה לעדים כו' עכ"ל. הרי לך דלחד צד ולפי קבלת רבו כתב דלא שייך למימר זמנו של שטר מוכיח עליו אלא שכתב הוא הזמן או שצוה לעדים וכו'. ועוד מדומה דלפי דברי רבינו שמואל לא שייך למימר שזמנו של שטר מוכיח עליו אלא בשטר שיש בו קנין שהזמן של שטר מוכיח שקנין הכתוב בו חל מהיום או כגון בשטר מתנות או מכירת קרקע וכתב לו שדי נתונה לך או שדי מכורה לך וכו' ואין ספק בידי לעיין שם. וגם על כתבך אשר כתבת לה"ר דוד מריה דעובדא לא נפניתי להשיב ואם כי יש לי עליו כמה תשובות:
1