שו"ת מהרי"ט, חלק א נ״אTeshuvot Maharit, I 51
א׳בשגג' שיצאה מלפני המעתיק לא נדפסה זו למעלה בסימן מ"א ששם היא מקומה על קדושי יתומה קטנה שפסק הר"ם גאלנטי להתיר' והרב זלה"ה כתב לאסור וכל חכמי העיר הסכימו לדעתו לאסור ואף הרב ש"ט עטיאש ז"ל חזר בו וחתם לאסור זולתי הר"ם קאשטלאץ תפס על דברי הרב וזה הוא מה שהשיב לו הרב זלה"ה.
1
ב׳תשובה ראיתי דברי החכם השלם כמה"ר משה קאשטאלץ נר"ו היוצא מכלל דבריו דאף בהגיעה לכלל שנים אין כאן אלא חששא דרבנן דחיישי' שמא נשרו דמן התור' כל זמן דליכא סימנין היא קטנ' אבל רבנן הם שחששו לשמא נשרו ולכך כתב דפשיטא דלא גרע מהגיעה לזמן ולא בעל דהו"ל ספיקא דרבנן ולא חיישינן לנשרו כל שכן כאן. ומתוך השמועה לא משמע כן דאמרי' בפרק יוצא דופן הא גופא קשיא אמרת אינה ממאנ' אלמא גדולה היא אי גדולה היא תחלוץ וכי תימא מספקא ליה ומי מספקא לי' והא אמר רבא קטנה שהגיעה וכו' ה"מ בסתמא אבל כי בדקו ולא אשכחו לה אלמא בבדקו ולא אשכחו מספקא ליה אי קטנה היא או גדולה ונשרו א"כ ספק של תורה כדין כל שאר ספיקות של תורה ועוד אמרי' לקמן וה"מ היכא דקדשה בתוך זמן ובעל לאחר זמן דאיכא ספיקא דאורייתא משמע שגוף הספק הוא מן התורה ולדברי כת"ר מן התורה דיינינן לה כקטנה ורבנן הוא דחשו לנשירה אם כן לא הוי אלא ספיקא דרבנן והכא קאמר בהדיא ספיקא דאורייתא לפי שהדבר ספק אם הביאה אם לא הביאה במה שאין לה סימנין אינה ראי' דעבידי דנשרי ואדרבא מוכח יותר דהביאה ונשרו משום חזקה דרבא כמו שאני עתיד לפרש הילכך פשיטא דגרע טפי מהגיעה לזמן ולא בעל דהתם ליכא שום חשש מן התורה כלל אבל הכא שמא בשעת הקידושין גדולה היתה ומקודשת גמורה מן התורה היא הו"ל ספיקא דאורייתא והבא עליה באשם תלוי קאי והולד ספק ממזר כדין כל ספק אשת איש.
2
ג׳ומה שהביא מדברי הרמב"ן שהביא הרב המגיד על קטנה שלא נודע אם באה לכלל שנותיה והביאה סימנין דיש אומרים שמטילין אותה לחומרא כדין כל הספיקות ודקדק משם מדנקט והביאה סימנין משמע דוקא הביאה אבל לא הביאה מחזיקין לה כקטנה כבר דברתי עמו פה אל פה ואע"פ שהביא דברי בקו' לא סיימם דהרמב"ן לא אמר שמטילין אותם לחומרא לענין מיאון כמו שעלתה על דעתו דלזה אפילו לא מצאנו לה סימנין לא תמאן אלא רבותיה דהרמב"ם דמטילין אותה לחומרא אף שלא תחלוץ דאפי' אם היה משמע דלא מצאו לה סימנין דמטילין אותה לחומרא לא הוה שמעינן במצאו לה סימנין דדוקא התם משום שהספק שקול דשמא הביאה ונשרו דנשיר' שכיחא או שמא לא הביאה אבל הכא הואיל ומצאנו לה סימני' מוכחא מילתא שבאה לכלל שנים דכי אמרי' תוך זמן שומא בעלמא כשאנו יודעים בודאי שלא באה לכלל שנותיה אבל אי מספקא לן אם באה ודאי דסימני' מגלו לה למילתא דודאי באה דאין דרך לשערות שיבואו אלא לאחר זמן כמו שכתב בס' התרומה תדע שהרי כשמצאו לה סימנין לאחר זמן לא חיישי' שמא שערות אלו מקודם היו דלא בדקינן מקודם לראות אם היו בה כמ"ש התוספות והרב אלפסי ז"ל משום דסברא הוא דאין שערות באין לאחר זמן וכי היכי דכי מספקא לן בשערו' אם הם מתוך זמן או לאחר זמן תלינן לומר לאחר זמן הם גם כי מספק' לן בשנים הוה לן למיתלי ולומר ודאי שהגיעה לכלל שנים כיון דאית בה שערות וזהו חידוש גדול שחידשו לנו שאעפ"כ דנים בה כדין כל הספיקות להחמיר ונאמר קטנה היא שלא תחלוץ והיאך יכול לדקדק מדבריו דס"ל דבלא מצאו לה סימנין אין להחמיר עד שאמר שיחלוק הרמב"ן על הרשב"א ועל החלוקי' אנו מצטערים אלא שבא לחלק עלינו את השוין.
3
ד׳ועוד כתב כי מה שכתב הרמב"ם ז"ל אין סומכין על הנשים במנין השנים זהו להחזיקה בגדולה שתחלוץ שבאות להוציאה מחזקת' שהיינו מחזיקים עד עתה בקטנה אבל לומר קטנה היא שתמאן הואיל ובאים לקיים החזקה שהיינו מחזיקים בה בקטנה נאמנות והביא דברי המרדכי שבפ' מצות חליצה עד וכל שכן כאן שהיינו מוחזקים בו בחזקת קטן שהקרובים אינם נאמנים להוציאו מאותה חזקה ע"כ. ורצה לדמות נדון דידן לההיא דאשתמודעונהי דפרק החולץ דאמרי' אפי' קרוב ואשה נאמנין מאי טעמא גילוי מילתא בעלמא הוא משום דבלאו הכי היינו תופסין אותו בחזקת אחיו מן האב וקרובים הוא דמגלו לה למילתא ותמיה אני היאך הוא מדמה גילוי מילתא דפרק החולץ להך דהכא דהא דהתם דמחזיק לן דהאי דאחוה דמן אבא הוא היינו לפי שכל העולם אומרים כן ודמי קצת לההיא דאיש ואשה שבאו ממ"ה זאת אומרת זה בעלי וזה אומר זאת אשתי שהוחזקה לא"א דנסקלין ושורפין על החזקות אבל הנחזק דהכא דאמרי' הוחזק לקטן לא הוחזק כן לעלמא אלא שאנו אומרים העמדנו על חזקתו שכשם שהיה קטן כך הוא עכשיו לא מקרי הוחזק וכיון דבלא עדות נשים אין לומר בו העמידנו על חזקתו משום דכל יומא גדל ואתאי כמו שהוכחתי מתשובה אף עדות נשים וקרובים לא תועיל כלום דכיון דאין מקום לומר העמידנו על חזקתו עדות שלימה היא ובעי עדים ומה שהביא מדברי הר' יואל במרדכי כללא דמילתא כל היכא דאתחזק איסורא כגון טבל וא"א וכגון נער וקטן דהוחזק לקטן לא שרינן ליה לחלוץ ודקדק דוקא משום דהוחזק לקטן דהיינו איסורא אבל הכא אתחזק היתרא כמו שהוחזק לקטנה ודאי דמהני ונראה שהוא מדין אתחזק איסורא מה שהוחזק לקטן שנאמר העמידנו על חזקתו ועל דעתי אינו כן דאיתחז' איסורא היינו איסור דיבמה לשוק דמשמת בעל בלא תהיה קיימא ונהי דאם הוחזק זה היבם בגדול בפי כל העולם היינו סומכין על הקרובין דמילתא בעלמא הוא דמגלו אבל עכשיו שעדיין הוא עומד בחזקתו הראשונה על הסתם אכתי לא נפקא יבמה מאיסורא דאיתחזק בה ועיקרו של דבר הוא מרי' האשה רבה דאמרינן התם גבי עדות אשה הכא אתחזק איסורא דאשת איש וכן אמרינן גבי טבל וקונמ' הקדש אי דחבריה היא גופא מנ"ל כלומר דלא מהימן בהו עד אחד כיון דאיתחזק איסורא דטבל והקדש והכא נמי אע"פ שעדין נערה זו לא הוחזקה בגדולה מ"מ הא אתחזק איסורא משנתקדשה לכל הפחו' קדוש' דרבנן אית בה ובאה עכשיו להפקיען במיאון כל שכן דאית בה קדושי ספק של תורה ומספק אתה בא להתירה אל תתירנה מספ'. ותדע דאף להחזיק בקטנה לא מהימני נשים להקל בספק של תורה דתניא בפ' בא סי' ונאמנ' אשה להחמי' אבל לא להקל כיצד גדול' היא שלא תמאן קטנ' היא שלא תחלוץ אבל אינה נאמנת לומר קטנה היא שתמאן ומבעיא לן בגמרא האי מאן קתני לה אב"א ר' יהודה ואתוך הפרק פי' ומשו' דליכא חזקה דרבא לא סמכינן עלייהו להקל דאין משיאין ספיקות ע"פ נשים ואב"א ר' שמעון ולאח' הפרק ולית ליה חזקה דרבא אלמא אפילו להחזיקה בקטנה לא אמרינן גילוי מילת' בעלמא הוא דומיא דההיא דאשתמודעונהי דהעמידנה בחזקת קטנה לא מקרי הוחזק וכבר ראיתי שהרב כמה"ר שלמ' הכהן נר"ו תשובה כ"ג נשאל על זה הדין שאין סומכין על הנשים במנין השנים שנראה שמהר"ם ז"ל בתשובת המימוניי' חולק על דין זה שהאמין הנשים לומר שהיא קטנ' והשיב הרב הנז' ח"ו לא יעלה על הדעת שמהר"ם ז"ל יחלוק על דין זה כי מה שכתב מהר"ם שסומכין על הנשים להחזיק' בקטנ' משום דהוו קידושי' דרבנן הימנוה רבנן בדרבנן אבל בשל תורה לא ע"כ והדב' פשוט ומעול' לא פרכס אדם בזה כלל והוא בא לחדש עלינו הלכ' מתוך דקדוקי לשונו' של מפרשים וכבר הוכחתי לעיל שלא כדבריו מתוך הלכה פסוקה ובר מן דן אפי' במידי דנאמנו' נשי' כגון במילתא דרבנן אמה ואחיה לא יהיו נאמנין כלל בו דשייכי בעדותן שרוצים להפקיעה במיאון מתחת בעלה תדע דאפי' בעדות אשה דמהמני בהו עד מפי עד מפי עבד מפי שפחה איכא כמה נשים דלא מהימני משום חשד' ואע"ג דאיהי עצמ' מהימנא היינו משו' שלא תתקלקל אם היום או למחר אתי גברא וקאי אבל הכא סבורה היא או אמה שלא ימצאו עדי' על שנותי' א"נ אפי' יבואו עדים סבור' היא שכמו שאנו מאמינין אותה עתה נאמין אותה להכחיש את העדי'. והרב אלפסי ז"ל בפ' החולץ גבי ואשתמודעונהי דאפי' קרוב אפי' אשה מהמני כת' ודוקא היכא דליכא חששא דחשד' אבל היכא דאיכא חששא דחשדא לא מבעי ליה לסהד' למסהד בין במילת' דממונא בין במילתא דאיסורא עד דבדיק באחריני והוכיח מההו' תברא וכו' דאע"ג דמדינ' משהגיד שוב אינו חוזר ומגיד היכא דאיכ' חשדא חיישינן כל שכן כאן כיצד נאמין אמה ואחיה שבאים בטרוניא לטורדו לזה ולהפקיע' מתחת ידו א"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה ואם באת להאמין את אמה ואת אחיה אף האמן את עצמה וזו לא אמר' אדם מעולם לא היא ולא דכוותה ולא דפחות מינה.
4
ה׳עוד כתב גם יש ראיה ברורה מפרק אלמנה לכ"ג גבי הא דתנן אלו פוסלין ולא מאכילין העובר והיבם וכו' וכתב להלן בשתי מקומות בדיבור של יבמות שהבאתי ולא נהג בזה מנהג החכמי' שהיו שונים דבריה' ודברי שכנגדם ולא עוד אלא שהיו מקדימין וכו' כדאמרי' בפ' הישן וזו דפ' אלמנה לכ"ג אנא מותבינא לה ואנא מפרקנ' לה והעמידנו דבר על בוריו ואי היה לו שום תשובה על פרקי' היה לו להשיב והוא לא עשה אלא אתא ואייתי מתניתא בידיה כאילו חדתא היא לי או שמא הוסיף נופך משלו או כיפי תלה לה ותמיה אני עליו אם משמ' ליה דהך חזק' דהעמידנו בחזקת קטן חזקה היא למה החמיר הרשב"א באותה תשובה לומר שהיא אסור' מספק ואימא העמידנ' בחזק' קטנ' דמדאורייתא אמרינן אוקי מילת' אחזקתיה דאין לו טעם לחלק משום דהוי דבר שבערו' דלעולם מוקמינן אחזקתיה ואפילו בדבר שבערוה דהא בפ' ארבעה אחין גבי שתי כתי עדים אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואשה אוקמא אחזקת' מידי דהוה אנכסי דבר שטיא דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי וארעא אוקמא בחזקת בר שטיא אלמא ילפינן ערוה מממונא ודוקא בשני כתי עדים מחמרינן התם מדרבנן שלא להעמידה על חזקתה להתירה לכתחילה ולאו משום דהוי דבר שבערוה אלא דבכל איסורא דאוריית' מחמרינן מדרבנן בשתי כיתי עדים. תדע דבפ' בכל מערבין גבי תרומה ונטמאת מסיק מתניתא בשתי כיתי עדים ומפרש רש"י ז"ל דמחמרי רבנן בשתי כתות המכחישות זו לזו שלא להעמידה על חזקתה מדרבנן משום דלדברי הכת האחרת הרי נטמאה ולא דמי לנגע באחד וכו' וכן מוכח בכמה דוכתי דאמרי אוקמ' אחזקת' להקל לכתחיל' אף בדבר ערוה ועוד לשיטתו דהכא איכא ספק ספיקא אמר כי מה שהחמיר בה הרשב"א הוא משום דבדבר שבערוה לא נקל אפי' בדבר שהוא ס"ס וקשה עליו דבסוף פרק קמא דכתובות גבי אלמנת עיסה מוכח דבין לרבן גמליאל בין לרבי יהושע מקלינן בספק ספיקא להכשיר לענין יוחסין וכן מוכח נמי לעיל בריש פרקא גבי פתח פתוח מצאתי דפריך ואמאי ספק ספיק' הוא ומוקי לה באשת כהן כלומר דאין בה ספק ספיקא דאפילו באונס נמי מתסרא משמע דאי הוה שייך בה ספק ספיק' הוה מקלינן בה אף לענין יוחסין וגם התוס' הקשו אשנויא דאשת כהן דהוה ליה ספק ספיקא דספק מוכת עץ ספק דרוסת איש ותרצו דודאי אינה מוכת עץ מדלא טענה בהכי אלמא אף לענין יוחסין מקלינן בספק ספיקא והלא דברים קל וחומר אם במקום שהקל בדבר ערוה לענין חזקה דמוקמינן אחזקתא כמו שהוכחתי החמיר לענין יוחסין כדמוכח התם דלא אזיל רבי יהושע בתר חזקה ולא בתר רובא דמעלה עשו ביוחסין וכמו שכתבו התוספות בפרק אלמנה לכהן גדול באותו הדיבור מקום שהקיל ביוחסין בספק ספיקא אינו דין שנקל בדבר ערוה כיון דאיתא בה תרתי ספק ספיקא והעמידוה על חזקת קטנה ועוד זה שהוא רוצה לומר דאפילו נקל בשאר איסורין בספק ספיקא בדבר שבערוה שיש בה איסור סקילה לא נקל אי איפשר לו לומר כן דבפרק קמא דקדושין גבי ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא יתיב רב חסד' וקא משער לה אע"ג דאיכא סהדי באידית דבההוא יומא הוה בה שוה פרוט' ואמרינן אביי ורב' לא סבירא ליה הא דרב חסדא אם הקלו בשבוי' נקל באש' איש וכתבו שם התו' שיש מפרשים אם הקלו בשבוי' משו' דליכא אלא איסור לאו דזונ' נקל באשת איש דאיכא איסור מיתה וכתבו התוספות ז"ל דלא נהיר' שהרי השבויה נמי פעמים דאיכא איסורא דמית' אם הוא כהן ויש לו בן ממנה שהו' חלל ויעבד עבודה במזבח בשב' ויש בה חיוב סקיל' אלא פירשו הם ז"ל אם הקלו בשבוי' משום דמנוולא נפשא באפי שבויינהו ויש ספרי' שגורסין כן בגמרא הרי דאין טעם לחלק כלל בין שבויה לאשת איש ואם באשת כהן שרינן לה בספק ספיקא הוא הדין אשת איש ומה ראה הרשב"א ז"ל להחמי' אלא ע"כ דלא חזק' איכ' ולא ספק ספיק' איכ' כמו שבארתי בקונט' עיין בפ' האומ' דף ס"ד בתוס' דיבור המתחיל נאמן לנדרים.
5
ו׳ומה שרצה לתרץ לקושיא שהקשתי בדברי התוספות דיבמות מההיא דריש נדה דמשמע דכל מידי דרגילה היא בכך אין להעמידה על חזקתה דקאמר כי אמרינן העמד דבר על חזקתו היכא דלית ליה ריעותא מגופא וכו' ותפס את שתי קושיותי ותירץ אחת בחבירת' לומר דמשום הכי תרצו שם התוספות כגון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן תשעה להכי חזקה קמיתא אתרעא לה משום דחזקה קמייתא אינה חשובה לפי שכל יומא גדל ואתאי כמו שכתבתי אני ואמר דטעמא דאמרינן כיון דמגופא קחזיא לא אמרינן אוקמא אחזקת' משום דהשתא היא טמאה לפנינו כמו שתרצו שם התוספות והרואה לשון הגמרא ודברי רש"י בקל יראה דבלא טעמא דדם לפנינו דקאמר בתר הכי אמרינן דאינה חזקה הואיל ומועדת היא לכך וכן משמע בדברי התוספות בתחילת המסכתא במה שכתב ויש לומר דאף בר"ה לא נטהר בקדשי' משום חזקת טהרה כיון דאיכא ריעותא מגופה ושוב הוקש' להם והלא מסוטה ילפינן לטהר בר"ה אפי' היכא דליכא חזקה פי' ואפי' תימא דאתרע חזקתה משום דאית לה ריעותא מגופא נגמר מסוט' ותרצו משום דהשת' ודאי טמאה לפנינו מוכח להדיא דשני טעמים מחולקים הם דכל א' בפני עצמו מהני לבטל החזק'.
6
ז׳עוד תמה על מה שכתבתי דהא דלא מטמאי' בנדה לענין חולין לאו משום דמוקמי' לה אחזקת' אלא משום דלא ילפי' מסוט' לטמא' למפרע ואמר שהעלמתי לשון התוס' שכתב אבל לחולין אוקמא אחזקת' וכו' ומה חרד עלינו את כל החרד' הזאת כי אני אמרתי דאי לאו מטעמא דהך טומאה דמעת לעת קיל טפי משום דלמפרע הוא לא הוה סמכי' אההיא חזקה דלאו חזקה היא אלא משום דטומאה קלה היא כדאמרי' הנח מעת לעת דרבנן דמדאוריית' ליכא למילף מסוט' אמרי' אוקמ' אהך חזקה גרוע' ובקונטרס שלי הבאתי ההיא דהנח מעת לעת דרבנן שהביא הוא אח"כ במה שהקש' על עצמו טעמו משום דלא ילפי' מסוטה הוא כדכתבתי.
7
ח׳ומה שכתב דבס' קרוב לו ספק קרוב לה היינו טעמ' דלא מוקמי' אחזקת' משום דלגבי גט לא אמרי' הכי ואתקש הויה ליציא' ראיתיו שהוא דורש כאילו היה משה מפי הגבור' ומה טעם לא נאמר לענין גט אוק' אתת' בחזק' א"א ואי מתגרש' בע"כ מה בכך הריני אומר העמידנ' בחזק' א"א ועדיין לא נתגרש' דשמא לא היה קרוב לה ואם מפני תקנ' עגונות דיינו שנתקן דקרוב לה תתגרש אבל לא בספק ואפילו תימ' הכי לענין גט היכן מצינו שנאמר איתקוש הויה ליציאה לכל דיניהם ואם אמרו לענין קרוב לה דתקנתא דרבנן היא דמדאורייתא ונתן בידה דוקא ברשות' ומשו' תקנת עגונות הקנוה ד' אמות מדין הפקר ב"ד דהוצרכו לתקן אף בקדושין כי היכי דלא ליהוו מילי דרבנן כי חוכא ותקנו גם שם מדין הפקר אבל מילתא דלא תליא בהפקר אלא בדינא למה לא יחלוקו בין גיטין לקדושין דבכמה דוכתי אשכחן דשאני גיטין מקדושין ובפ' ד' אחין אמר רבא כל שיש בקדושין יש בגרושין ויש בגירושי' מה שאין בקדושין לענין זמן ובפ' ב' דכתובו' תניא שנים או' נתקדשה ושנים או' לא נתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא ב' אומ' נתגרשה וב' אומר לא נתגרש' אם נשאת תצא הרי חלקו בין גיטין לקדושין ואם היה בא לדחות את דברי ממתניתי' דספק קרוב לו לומ' דמטעם אחר לא מוקמי' אחזקת' יכול היה לדחותה במה שהוא אמת שהעמידוה בגמ' בפ' הזור' בב' כיתי עידי' ובהא לא מוקמי' לה אחזקתה מדרבנ' בתרי ותרי ס' דרבנ' כדמסי' בפ"ד אחין וכן כת' התוס' שם וזה אמת הוא ואני לא מלבי אמרתי מה שאמרתי כי דברי התוספות הן בפ"ב דכתובות הא דקאמר תרוייהו בפנויה קמסהדי הקשו שם תימא אמאי לא תנשא לכתחילה דהוה ליה לאוקומ' אחזקתא ויש לומר כגון שאנו יודעים שזרק לה קדושי' ומספקא לן אי קרוב לו אי קרוב לה והני תרי סהדי חד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה דכיון דודאי זרק לה הקדושין לית לן למימר אוקמא אחזקת' להתיר' לכתחילה ע"כ והן הן דברי אלא שבאותה שעה שכתבתי לא ראיתיה בתוס' אבל רשו' בזכרוני היה ודברי התוספות בפרק המגרש אינם סותרים מה שכתבו בכתובות ושניהם אמת דאף אם לא היו גירושין לפנינו אלא על פי שתי כיתי עדי' הללו אנו דנים ודאי לא מתרעא חזקתא דהוי כמו קול ושוברו עמו שאלו מחזיקין אותה במגורשת הם מכחישים זה את זה וכמאן דליתנהו דמי ואוקי אתתא אחזקתא ומכל מקום כתבו התוספות דבתרי ותרי מדרבנן אין להעמיד' על חזקתה דהכי הוא קושט' דמילת' כדמסיק בפרק ארבע' אחין וכשהיו הגירושין או הקדושין לפנינו אפי' בחד וחד לא אמרינן אוקמא אחזקתה להתיר לכתחילה דאתרע חזקת' וכן גבי ס' בן תשעה י"ל דהואיל וראינוהו שבא עליה לפנינו אתרע לה חזקת כשרות לענין שלא להכשיר לכתחילה ומה שהקשה כת"ר מדאמרינן גבי מקוה העמד טהור על חזקתו ואימור לא טבל אף על גב דטבל לפנינו אינה קושיא שזו שאנו אומרים דאתרע לה חזקה לחומרא הוא דאמרינן הכי שלא להקל לכתחילה אבל התם אתרע לקולא לא אמרינן ואי משום הפסד טהרות לא חיישינן להכי דאפי' במילי דרבנן שורפין תרומה וקדשים כגון מגע ע"ה דרבנן ושורפין עליה' כדאמרינן בפרק קמא דשבת.
8
ט׳שוב כתב על מה שכתבתי דאין לומר כאן ספק ספקא משום דאי קים לן דהגיעה לכלל שנים שוב לא מספקא לן שמא נשרו דחזק' אלימתא היא דמשבא' לכלל שנותיה הביא' סימנין ואמר שרציתי למחוק הגמ' דקאמר דאיכא ספיקא דאורייתא הרי דאינה ודאי החזקה דרבא ואני תמי' היכן מצא בדברי שאמרתי דחזקה דרבא ודאי היא דהביאה ואדרבא בפי' כתבתי ולא אמרינן דלא חיישינן לחזקה דרבא אלא להחמיר בשל תורה בחליצה אפילו בספק הרחוק והוא הלשון שתלה בי טעות והאריך בדברים שאינם של עיקר הרי לא אמרתי דחזקה דרבא ודאי היא אלא דספק רחוק הוא לומר שלא הביאה דרגילות הוא דמשבאה לכלל שנים מביאה סימנין ובכמה דוכתי אשכחן שהקילו בספק הרגיל כדאמרינן בפר' קמא דפסחים גבי שפחתו של מציק ברימון שהטילה נפל לבור ובא כהן והציץ ובא מעשה לפני חכמים וטהרוהו מפני שחולדה וברדל' מצויין שם וכתבו התוספות דגררוהו ואכלוהו הוי ספק הרגיל וכן בכמה דוכתי אבל הוא נר' מפרש דחזקה רוצה לומר כיון דספק דאורייתא לחומרא הו"ל כחזקה שהביאה ורצה להוכיח מדברי הרי"ף ז"ל דהא דאמר רבא חזקה אינו אלא דחיישינן שמא נשרו באיסורא דאורייתא ולא נתקררה דעתו עד שסיים ואמר והאריכות בזה איבוד זמן הוא ואם זחה דעתו עליו שקליה למטרפסיה שנתעלמה ממנו הלכה דאי חזקה כלל אין כאן אלא דספיקא דאורייתא לחומרא היכי מחלק תלמודא בפרק בא סימן בין תוך הפרק לאחר הפרק אליבא דרבי יהודא דסבירא ליה תוך הפרק כלאחר הפרק דאמרינן לאחר הפרק דאיכא חזקה דרבא סמכי' אנשים ובדקו תוך הפרק דליכא חזק' דרבא לא סמכינן אנשים דאין משיאין ספיקות על פי נשים משמע דלאחר הפרק לא מקרי משיאין ספיקות על פי נשים דחזקה אלימתא היא דמשבאה לכלל שנים ודאי הביאה כיון דרגילות הוא שתביא. עוד אמרינן התם ונאמנת אשה להחמיר אבל לא להקל ומוקי לה כלישנא בתרא כרבי שמעון ולאחר הפרק ולית ליה חזקה דרבא כלומר דאי אית ליה חזקה דרבא היתה נאמנת אף להקל משום דחזקה אלימתא היא דהביאה סימנים ונשים מילתא בעלמא הוא דמגלו ולדבריו דלא אמר רבא דחזקה הביאה אלא כיון דספק דאורייתא לחומרא הוה ליה כחזקה שהביאה לחומרא אף על פי שהוא ספק אמאי קאמר דרבי שמעון לית ליה חזקה דרבא הא לא אמר רבא אלא דספיקא לחומרא וכי אמרי נשים קטנה היא שלא תחלוץ נמי חומרא היא אבל אינה נאמנת לומר גדולה היא שתחלוץ קטנה היא שתמאן דלעול' ספיקא לחומרא אי נמי דרבי שמעון היינו דרבא ובפרק יוצא דופן אהא דאמר רבא כל שתים עשרה שנה ממאנת והולכה מכאן ואילך אינה ממאנת ואינה חולצת הא גופא קשיא אמרת אינה ממאנת אלמא גדולה אי גדולה תחלוץ וכי תימא מספקא ליה ומי מספקא ליה והאמר רבא קטנה שהגיע' לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה חזקה הביאה סימנים משמע דסתם לשון חזקה לאו דמספקא ליה הוא ומסיק אלא לעולם דלא בדקה ולענין חליצה חיישינן וכי אמר רבא חזקה למיאון ומדלא קאמר אלא לעולם מספקא ליה וכי אמר רבא חזקה למיאון משמע דגבי מיאון לאו מטעם חששא היא אלא דחזקה גדולה היא דעל הרוב הביאה אלא דלהקל בחליצ' חיישינן לספק הרחוק שמא לא הביאה והרב רבי' דוראן ז"ל בתשובה ע"א כת' הא דסמכינן על עדות נשים בסימנים משום דלאו עדות הוא אלא גילוי מילתא בעלמא משום דסמכינן אחזקה דרבא דאמר קטנה שהגיעה לכלל שנותיה חזקה שהביאה סימנים עד כאן ובתשובות להריטב"א ז"ל תשוב' קכ"א אגב גררא הביא ואמר כי אין עדות נשים כלום זולתי בקצת מקומות שהאמינום ואמרינן ולענין סימנים שנבדקים על פי נשים כדאיתא בפרק בא סימן התם משום דגילוי מילתא בעלמא הוא דכל שהגיע' לכלל שנותיה חזקה הביאה סימנים ע"כ מוכח דחזקה דרבא מילתא היא ולא ספיקא לחומר' כמו שעלת' על דעתו ולזה אמרתי דלא חשבי' לה הכא ס"ס כיון דאי קים לן דהגיע' לכלל שנים אין לומ' עוד שמא קטנ' היא דאיכ' חזקה דרב' ומה שהקשה ואמר ראיה לדבר שהוא ספק דאם איתא שאינו ספק אלא חזק' א"כ כשלא בעל אמאי אזלינן לקול' וכו' וכבר ביארתי דבר זה בקונט' הראשון אלא שלא השגיח על דברי וז"ל שם והא דבודקי' למיאוני' דקדושין דרבנן ולא אמרינן חזקה הביאה סימנין התם לאו משום דלא חיישינן לחזקה דרבא אלא כיון דרבנן הם שתקנו קדושין ביתומה קטנ' הם עצמם אמרו שתמאן כל שלא הביא' שתי שערות לפנינו ומעיקרא הכי תקון הם אמרו והם אמרו עכ"ל ותדע דהא לרבי יהודה דאמר עד שירבה השחור על הלבן ולבן שלקות דאמר עד שתבלבל ע"כ לאו משום דס"ל דעדיין קטנה היא אלא דמעיקרא הכי תקון שתמאן בקידושיה עד אותו זמן הואיל וקדושין של דבריהם הם. שוב הקשה על מה שכתבתי דמצד אחד אין מקום לומר כאן ס"ס דכולא חדא ספיקא היא ספק גדולה ספק קטנה ואמ' דא"כ גם בההיא דפתח פתוח נאמר חדא ספיקא היא ספק נאסרה על בעלה ספק לא נאסרה ודמי ליה אהאי דלא גמרי אינשי שמעתא דמה ענין זה למה שכתבתי אטו אדינ' תלינן ספיקא אם כן לא הנחנו ספק ספיקא לעולם שנאמר ספק אסור ספק מותר ולא עלתה על דעת אד' כן מעולם ואני לא אמרתי ספק מקודשת קידושי תורה ספק אינה מקודשת שזהו הדין עצמו כמו התם ספק נאסרה ספק לא נאסרה אבל על גוף הנערה אמרתי שהדבר ספק שעדין היא קטנה וכשאני אומר ספק גדולה יודעים אנו ממילא שיש בה שנים וסימנין וכולא חדא ספיקא.
9
י׳והריני בא לברר טעמו של דבר יותר שלא ליתן מקום לבעל הדין לחלוק וטעם דברי בשנים וסימנין אינה עיקר הגדלות שהן גורמין הדין דשנים וסימנין לא כתיבי בקרא אלא גדולה וקטנה כתיבא ומסרו לנו סימנין להבחין בין גדולה לקטנה והם שערות דלאחר זמן ולהכי קרי להו סימנין שאינם אלא סימן שעל ידם ניכרת הגדלו' אבל אינה נעשי' היא עצמה גדולה על ידם תדע דאיפשר שתהא גדולה אע"פ שלא הביאה סימנין כגון שהוא איילנית ואם הכיר בה וקדשה תפסו בה קדושין אע"פ שאין לה שתי שערות וכן סריס אדם משהוא בן י"ג שנים ויום א' הרי הוא גדול לכל דבריו ותופסי' קידושיו אע"פ שאין בו שערות וסריס חמה נמי שהוא בן עשרים ונולד בו סימני סריס ולא חולץ ולא מיבם כדאמרינן בס"פ האשה רבה נמצא דשערות סימנא בעלמא כמו שמסר סימן בבהמה טהורה ואמ' מעלת גרה בבהמה אותה תאכלו וכן מפרסת פרסה ואינם אלא סימן להבחין בין הבהמה הטהורה לטמא' לא שהקליטה גורמת טומאה תדע שהרי אנו מתירין קלוט במעי פרה כדתנן בפ"ב דבכורו' בהמה טמאה שילדה כמין בהמה טהורה אסור באכיל' וטהורה שילדה כמין בהמה טמאה מותר באכילה שהיוצא מן הטמא טמא והיוצא מן הטהור טהור אלמא לאו בסימ' תליא טומאה וטהרה והכא נמי גדלות לא תליא בשני' ולא בסימנים דהא אמרינן בפרק קמא דיבמות אהא דפרכינן אם כן מצינו חמות' ממאנת ומפרש רב ספרא בנים הרי הם כסימנים ואית דאמרי עדיפי מסימנים וכת' בתוספות דאף על גב דק"יל בנדה דתוך זמן זמן כלפני זמן מכל מקום עיבור בנים של קיימא בתוך זמן כסימנים לאחר זמן הרי שאנו מחשיבין אותה כגדול' אע"פי שאין לה שנים ולא סימני' ותו בפרק בן סורר אמרינן בדורות הראשונים דהוו ילדי בתמניא ומייתי לה מבצלאל בן אורי בן חור וגם מקודם וע"כ מאותו זמן הוו קרו להו גדולה תדע דלעיל בריש פרקא אמר רבא קטן אינו מוליד שנאמ' ואם אין לאיש גואל דאמר רחמנא איש אתה צריך לחזור אחריו אם יש לו גואלים קטן אי אתה צריך לחזור אחריו בידוע שאין לו גואלים והקשו התוספות הא אמרינן לקמן דבדורות הראשוני' הוי ילדי בתמניא ותרצו דאז היו ממהרים סימנין לבא מקוד' הרבה והא דנתנו חכמי' שיעור סימני' לקטנ' בת שנים עשרה ולקטן בן שלש' עשר' בדורות האחרוני' נתנו זה הסימן הרי לך בהדיא שאין הגדלות תלוי בשנים דגדלות ענין בפני עצמו ונתנו חכמים סימנין לפי הזמן נמצ' שכשאנו מסתפקי' בריב' זו אין לנו לומר ספק הגיעה לכלל שנים וספק הביאה שתי שערות שאלו סימנים הן אבל נאמר ספק עדיין קטנה ספק הגדילה וכשאני אומר הגדילה יודעים אנו שסימניה עמה שא"א לגדול' שלא תביא שתי שערו' אחר פרקה אלא אם כן היא איילנית ומה דומה לזה עופו' טמאים שמסרו לנו רבותינו כל שיש לו אצבע יתרא וזפק וקורקבנו נקלף טהו' ובחד מינייהו לחודיה הוא טהור אם כן מעתה מי שאינו בקי בהם ובשמותיהם ונזדמן לו עוף ושחטו ואי איפשר לבודקו בשום סימן נתירנו לו מטעם ספק ספיקא דשמא יש להם זפק ואם תמצא לומר אין להם זפק יש לו אצבע יתירא ואם תמצא לומר אין לו ספק קורקבנו נקלף דעוף הבא בסימן אחד טהור ולענין שיהא טמא בעינן תלתא מילי שלא יהיה לו זפק ואצבע יתיר' וגם שקורקבנו אינו נקלף ואנן בעינן שלעול' יכיר בהם סי' אחד כדאמ' בסוף פ' אלו טרפות אלא על כרחין לא תלינן מילת' בסימנין אלא הכי אמרי' ספק מין טמא ספק מין טהור ויודעים אנו שהטמא יש לו שלשה דרכים וכולה חד ספיקא היא. ומה שהבאתי מדברי התוספות בכתובות משום דלא תימא כיון דלאחזיקה בגדול' בעינן תרתי שנים וסימני' אבל להחזיק' בקטנה כשחסר חדא מינייהו קטנה היא נמצא דיותר מצוי להחזיק' בקטנ' ממה שנחזיקה בגדולה לכך הוכחתי מדברי התוספות שאף על פי שאי איפשר לאשה זו שתאסר אלא בשני דברים שתהא גדולה ותהא ברצון דאי בציר לה חדא לא תאס' מכל מקום חד ספיקא הוא אף כאן אע"פ שלהחזיק' בגדולה צריך שני דברים חד ספיקא היא ספק גדולה ספק קטנה.
10
י״אועוד אני מוסיף לומר דמטעם אחר אין כאן אלא חד ספיקא ספק הביאה סימנים שהם שתי שערות ספק לא הביאה ותו ליכא להסתפ' ואם תמצא לומר הביאה שמא עדיין לא הגיעה לכלל שנים דאם לא הגיעה לכלל שנים אינם שערות אלא שומא בעלמא דהכי קים להו לרבנן דאין שערות באות אלא לאחר הפרק ומה שקוד' לזמן זה הוא מחמ' דבר אחר ושומא היא או שסופן לינשר ואינם שערות כלל תדע דאף לאחר הפרק לאו כלום הוא ואין מחזיקין אותה בגדולה עליה' אם היינו יודעים ששערות אלו היו קודם הפרק ולהכי קתני מבן ט' שנים ועד שתים עשרה שנה ויום א' שומא ולא קתני אינם סימן משמע דלאו שערות מקרו כלל וכן פי' רש"י ז"ל שומא וירו"אה ודרכה ליגדל בה שער ובפ"ק דקדושין אמרי' אמר רב ספרא סימני' אין להם קצבה למעלה אבל יש להם קצבה למטה פי' שאם הביאה לפני זמנה אינם סימנים כדתניא בן ט' שנים שהביא שתי שערות שומא בן ט' שני' ויום א' עד בן י"ב שנה ויום א' ועודן בו שומא פי' רש"י ז"ל ג"כ שומא ורו"אה בלעז ודרכה לצמח בה שער אלמא המביאה קודם אינו סימן ויש לה קצבה למטה עכ"ל הילכך אין כאן להסתפק אלא אם הביאה סימנים או לא הביאה דאם הגיעה או לא הגיעה לית לן בה וחדא ספיקא והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
11