שו"ת מהרי"ט, חלק א ט׳Teshuvot Maharit, I 9
א׳שאלה ריב לא ידעתי אחקרהו צדק צדק ארדפהו להאיר חשכי ספקותי אלכה לי אל המאור הגדול המאיר לארץ ולדרים עליה במעשה שהיה בלאה אשת ראובן שדכה את בתה רחל שלא ברשות בעלה כי הרחיק נדוד ונדרה לתת לחתנה נוסף על חפצי בתה סך מעו' מדודים משל בעלה שישא ויתן בהם אח"כ שלחה מכתב לבעלה להגיד לו וכתב ראובן בעלה משם שלא יעשו דבר וגם יזהרו מאד לבלתי תת מנכסיו מאומה שאין רצונו לתת לבתו דבר וכבא הכתב כבר היתה הבת מקודשת באופן שהוכרחה לקיים תנאה ולתת לשמעון חתנה המעות שהתנית לתת לו מנכסי בעלה באומרה שבשומעו את העשוי יתרצה כמו שכבר היה וראובן ביודעו היה עומד וצווח יום יום כי איך נתנו ממונו שלא כרצונו וב"כ וב"כ עד שלא הפסיק לבא מן המקום אשר גר שם מתה רחל הבת וחיי לרבנן והנ' הוא תובע את חתנו לדין לומר שיתן לו מעותיו שהם גזל בידו וזה מפורסם לכל העולם וגם עד א' יש בפרטו' שהיה מפקח על נכסי ראובן והעיד שאותם המעות שלקח שמעון זה בפניו הם של ראובן בודאי בבירור ושמעון טוען כי לא לקח דבר מחמותו זולתי מיד אשתו ולאו בעל דברים דידיה הוא והעד מעיד שהאמת הוא ששמעון לא קבלם זולתי מיד רחל אשתו כי עשו כן בהערמה למען יוכל לומר שהוא לא לקח אל' מיד אשתו אבל לאה הנותנת ורחל לא היו יודעים דבר מזה אלא לקחה רחל מיד אמה ונתנה ליד בעלה אבל המעות בודאי הם של ראובן יורינו רבינו אם שמעון זה זכאי בטענתו זאת אם לאו ושכרו כפול.
1
ב׳ואתה רבינו המאיר לעולם כולו האירה עיני במאור תורתך במה שיש לדון בזה מהא דאמרי' בסו' יש נוחלין מבעיא לן לותה ונישאת מהו בעל לוקח הוי ומלוה ע"פ לא גבי מלקוחות או דילמא יורש הוי וכו' ולא איפשיט' ופסקו רבוותא דמלוה ע"פ לא גבי מבעל ואע"פ שר"ח ורשב"ם והרמ"ה ז"ל ס"ל דגבי מבעל הרי מחלוקתך בצדך הרי"ף והרמ"בם ז"ל בס"פ כ"ג דמלוה וכן הסכים הרא"ש בפסקיו ולכאורה היה משמע דגזל נמי הוי בכלל מע"פ דלא גבי מבעל מיהא דבעי למפשט בעיין דהתם מהא דתנן נשאו גדולות ישאו קטנות פי' נשאו גדולות לבעל והכניסו חלק הקטנות עמהם ישאו קטנות חלקם מבעל ויוציאו אלמא יורש הוי ודחי שאני פרנסה דקלא אית לה משמע דאפי' בגזל כי הא שלקחו הגדולות חלק הקטנות אי לאו משום דאית ליה קלא לא גבי מבעל כמו מלוה ע"פ. (יוכיח דגזל הוי כמע"פ ואינו גובה מהבעל) וכן היה משמע מתוך תשובת הרא"ש ז"ל בכלל ל"ה שנשאל על ארוסה ששלחו לה סבלונו' ונשא' לאחר ואומרת שאכלתם או הפסידת' והשיב בסבלונות קלא אית להו משמע אבל אי לא היה הקול לא היה גובה איברא דיש לומר דבנ"ד גבי שפיר כי היכי דאמרי' התם דשויה רבנן כיורש משום פסידא דאלמנה הכא נמי משום פסידא דראובן יהיה כיורש ואע"ג דבמוכר בנכסי מלוג אמרי' דבעל מוציא מיד הלקוחו' ולא חיישי' לפסידא דידהו התם כדמפר' טעמא דאינהו דאפסיד אנפשייהו דלא מבעי להו למזבן מאיתת' דיתבא תותי גברא אבל הכא ליתא להני טעמ' הא ניחא לענין נכסי מלוג דבעיין דהתם עלייהו אי לוקח הוי אי יורש הוי אבל בנכסי צאן ברזל פשיטא כיון דקבלם על עצמן לוקח הוי והכי מוכחא סוגייא דהתם דלא מיירי אלא בנ"מ וכן משמע מתשובת הרא"ש שהבאתי שכתב אם יש לה נ"מ גובה מהם וכן כתב מוהר"י קולון ז"ל ומיהו הא ליתא דהא דנשאו גדולות דתנן ישאו קטנות מבעל לאו היינו שלקחו הבעלים הנכסים לעצמם אלא שהגדולות הכניסום לרשות הבעלים והן אכלום או אבדום הבעל לאו מידי עבד אלא שהקטנות תובעות שכיון שהם אכלום ישלם להן משאר נכסים שיש להן שהם של הגדולות בודאי וזה שכת' הנמוקי יוסף עלה דההיא ומיירי בשאין הנכסים עתה בעין דאי גזילה קיימת לעולם חוזר היינו כדפר' שהן אכלום אבל לא הבעלים דאי הבעלים אפילו כשאין הגזלה קיימת גובה מהם וכדאמרי' בריש הגוזל ומאכיל אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלי' ובא אחר ואכלו רצה מגזלן גובה רצה מאחר גוב' משמ' דאפי' ליתא בעין גובה מאחר ול"ד אכלו דאפי' נתנו במתנ' לאח' או מחל לו כעין נ"ד אין מתנתו כלום דהא פריך עלה דרב חסדא ממתני' דהגוזל ומאכיל את בניו דפטורין ומשני מתניתין לאח' יאוש וכן תשובת הרא"ש בהכי מתוקמ' שהיא אכלתם כעין מתניתין דנשאו גדולו' כדמפרש"י ואף על גב דמתניתין סתמא מתניא ע"כ הכי פירושה וכדפרישית וכיון שכן עכשיו שמתה רחל זו אנו באים לדון את שמעון זה כדין לוקח ובכוליה תלמודא אמרינן דטענינן ללוק' ולכך צריך לברר שלש טענות שהיתה רחל זו יכולה לטעון לראות איזה מהם יכשר או פרעתי או לקוחים הם בידי או להד"ם ותשבע להכחיש את העד.
2
ג׳עוד ילמדני מורי הרב אם יש לפטור את שמעון זה מטע' דטענינן ליה דשמא פרעה דהקלישית דעתין שאין זו טענה ולא מבעיא לסברת קצת מרבוותא דסוברים דלא מהימן לומר החזרתי בכה"ג וכמו שאבאר בסמוך הכא בנ"ד שהעד מעיד שתיכף נתנה המעות ליד שמעון בפניהם הרי נעשה הוא בעל דינו כיון שרצה מזה גובה רצה מזה גובה. (יוכיח דהבעל אינו יכול לטעון שמא פרעה לך היא דכיון דהכניס' לו נסתלק' היא ונכנס הוא במקומה) וכיון שכן אינו יכול לדחותו ולומר שמא פרעה לך היא דדוקא בלוקח דעלמא הוא דטענינן שמא פרעו הלוה לפי שאין זה חייב כלום אטו קבלן שבא מלוה ליפרע ממנו יכול לומר לו שמא פרע לך הלוה וגם כי הרב ז"ל בפרק כ"ו כתב דמלוה שבא ליפרע מן הערב אומר לו הבא ראיה שלא נתפרעת אם אמרו בערב שלא חל שעבודו עליו אלא עד שלא יוכל לגבות מן המלוה יאמרו בקבלן שהוא בעל דינו כמו הלוה דמימר אמר ליה אין רצוני ליפרע אלא ממך וכן נראה לי שראיתי בדברי התו' ז"ל ואפילו לדברי הרב המגיד ז"ל שאפילו מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה הכא דבשעת נשואין הכניסתן לו וגם היא נכנסת לרשותו נסתלקה היא מן הדין ונכנס הוא במקומה והו"ל רחל זו בנ"ד כאיניש דעלמא לגבי הא מלתא דאין לו לומר שמא פרע לך בני שמת או שותפי שמת הכא נמי לא שנא ועוד כי במציאות אי איפשר כיון שנשאת תיכף והכניסה לו מנין היה לה לפרוע אם לא שנאמר שמצאה מציאה ולא ידע בעלה ולא שום אדם ופרעה שזה דבר שלא יעלה על לב. (מילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי) והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ז דכל מילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי וראייתו מפרק בתרא דכתובות ההוא דעשאה סימן לאחר ומת וכו' דטעין אפטרופוס אי הוה אבוהון קיים הוה אמר תלם א' מכרתי וכו' אבל אביי לא טען כך בשביל היתומים משום דהוי מילתא דלא שכיחא אבל אי טעין אפטרופוס טענה היא ויש לי לדון לפני רבי דדוקא התם דהשדה בחזקת יתמי דאכלי לה שני חזקה וזה בא להוציא מחזקתם משום דעשאה סימן לאחר איפשר דתלם אחד מכר או שחזר ולקח ממנו והוא דבר שאפשר וגם אין ראיה לאחרים אלא ממה שעשאו סימן אבל כשיש עדים כי הכא לא מהימן לטעון כך מילתא דמוכחא לכל שהוא שקר וראיה מפר' הגוזל גבי גזל והניח לבניו דאם אמרו גדולים אין אנו יודעים חשבונות שחשב אביהן עמך פי' ושמא פרע לך הגזילה אין נאמנין דמילתא דלא שכיחא הוא שלאח' שגזל יפרע לו דמיה ויקחנה וכן פי' הרא"ש ז"ל שם ובפרק המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים דטענינן להו החזרתי במגו דנאנסו וכתבו התוס' ז"ל אבל נאנסו לא טענינן להו משום דאונסא לא שכיחא ובהכותב גבי ר' מיאשה חדא דידענא ביה בר' מיאשה דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנים וכתבו התוס' בכתובות ובאיזהו נשך דמייתי נמי הך עובדא התם דטעמא דלא אמיד גרידא סגי דלא חיישינן שמא מציאה אשכח או שהיה לו דיש מתרושש והון רב דמילתא דלא שכיחא הוא ולא טענינן להו והא דקא מצריכינן סימנין היינו משום דשמא איניש אחרינא אפקיד גביה וכן כתב המרדכי וכן כתב ג"כ הנמוקי יוסף ואף על פי שכתב הרמב"ם ז"ל פכ"ד מהלכות סנהדרין אחר שכתב דין זה שמשרבו בתי דינין שאינם הגונים לא ידון הדיין בסמיכת דעתו אלא בראייה ברורה וכו' לא כתב זה הרב אלפסי ז"ל בשם הגאון אלא על קריעת שטרות ע"פ אומד דעתם ועל הפוך שבועה באומד הדעת אבל אח"כ כתב דין זה ואדרבא כתב דהלכה רווחת היא ומכל מקום זה שכתב הרב ז"ל היינו כעין אותו נדון שאין שום עדים ולא ראיה אלא באומד הדעת אנו מוציאין אותו מן היתומין אבל כי הכא שמודה בממון ורוצה להפטר בטענה שקרית לאו כל כמיניה וכעין ההיא דהגוזל שאם אמרו גדולים אין אנו יודעין וכו' אין שומעין להם ועדיפא אומדנא זו מחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו שכיון שהודה בשטר לא טעני' להו ליתמי הכי אע"ג דאיפשר ומתרמי דפרע גו זימני. (בתו של ראובן שנשאת שלא בפני אביה ואמה הכניסה לה מבית אביה מעות ונדוני' ויש ע"א שאותם המעות שלקח החתן הם של ראובן וראובן תובע את חתנו לדין שכל מה שנתנ' לו אשתו גזל הוא בידו מהו אם יכולה לומר הבת לקוחים הם בידי או לא כיון שיש ע"א ודמיא לנסכא דרבי אבא ויפרש דברי הרמב"ם ז"ל).
3
ד׳עוד יוריני מורי אם טענת לקוחים הם בידי לא טעני' ליה שיש מקום לומר שכיון שהעד מעידה שלקחה המעות מרשות אביה היינו נסכא דר' אבא דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה ואייתי חד סהדא דמחטף חטפא מיניה ואיהו אמר אין חטפי ודידי חטפי ואמרי' דה"ול מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע משלם שכיון שעד א' מעידו דמחטף חטפא ואיהו נמי מודה בזה ואינו יכול להשבע להכחיש את העד דלא חטפא משלם דחזקת כל מה שיש לאדם ברשותו הוא שלו גם כי בהך נסכא דר' אבא יש מחלוקת למפרשי' ז"ל כי הרמב"ן ז"ל בחידושיו הקשה דאמאי לא מהימן דדידי' חטף מגו דאי בעי אמר החזרתי והעמיד השמועה בשהנסכא יוצאת מתחת ידו וכן כתב הנמוקי יוסף וכן כתבו רבים מהמפרשים ז"ל אבל מלשון הרמב"ם ז"ל בפ"ד דטוען משמע להדיא דס"ל דלא אמרי' הכא מגו להאמינו כיון שאינו יכול להשבע שבועה שמחייבו העד הו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע שכתב וז"ל ואין הנשבע בהעדאת עד א' נשבע עד שיכחיש את העד ויכפור בעדותו וישבע על כפירתו הילכך לא מהימן נמי לומר החזרתי ולהשבע על זה שאין זו שבועה שהעד מחייבו ואע"פ שכתב הרב המגיד ז"ל שא"א לפרש דברי רבינו אלא כשהעד מעיד שלא זזה ידו מתוך ידו בענין שלא יוכל לומר פרעתי וכו' אין לשון הרב ז"ל מניח לומר כן שהוא תלה וביאר שאינו נפטר בכל ענין אלא עד שיכפו' בדברי העד וישבע על זה ולכך כתב שטר שיש בו עד א' וטען שפרעו דהו"ל מחוי' שבוע' ואינו יכול להשבע וגם כי דין זה הוא פלאי דודאי מלוה לפרעו' היא עומדת וכבר תמה עליו הרשב"א בתשובה וגם המ"מ הוכרח להודות שכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ' י"ד דמלוה ולוה וגם העיד לנו שכן נראה מדברי קצת מהמפרשי' שכל מי שבא לפטור עצמו מדברי עד א' בטענה אחרת שאינו מכחיש בה העד קרוי מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע עכ"ל ואני בעניותי לא מצאתי מי שיפרש כך בבירור אלא רשב"ם ז"ל דמשמע מלשונו דאית ליה הך סברא שכתב וז"ל והא ליכא למימר לישתבע דדידיה חטף שאין זו שבועה המוטלת עלי' ע"כ וראיתי לרב המגיד ז"ל בפ"ד דהל' גזלה שפי' דברי הרב בענין אחר והוא דס"ל דהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים וכן הדין בעד א' וכן נראה מלשונו של הרב המגיד בפ"ד דטוען וגם יש מפרשי' שיש להם סברא זו. (מחלוקת הפוסקים בהגוזל את חבירו בעדים אם צריך להחזיר לו בעדים) אע"פ שהר"ם הלוי ז"ל דחאה בשתי ידים והוכיח מההיא דפ"ב דכתובות וכמו שהביא הרמב"ן ז"ל בחידושיו דאמר ומודה ר' יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה וכו' והוינן בה וליתני ומודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה לויתי ממך ופרעתיך נאמן שהפה שאסר וכו' ומשני משום דבעי למיתני סיפא ואם יש עדים אינו נאמן וכו' ואס"ד הגוזל לחבירו בעדים צריך להחזיר בעדים וליתני ומודה ר' יהושע באומר מנה גזלתיך והחזרתי לך שהוא נאמן וקלס הרמב"ן ז"ל ראיה זו וקרא עליו שפתים ישק משיב דברים נכוחים. ואע"פ כן כדי שלא יקשה על הרמב"ם ז"ל יש לי לומר דלא דמי מידי דטעמא דהכא לאו משום שהפה שאסר הוא הפה שהתיר דאפי' איכא עדים אחורי הגדר שגזל או שהודה בפני עדים שגזל אין צריך (יוכיח דהיכא דגזל מחבירו והעדים היו אחורי גדר או שהודה בפניהם שגזל אין צריך להחזיר בעדים) להחזיר בעדים אלא בשגזל בפני עדים דומיא דמפקי' בעדים דאמר בפ' חזקת שכיון שהוא יודע שהיו שם עדים מזדהר שלא להחזיר אלא בעדים שהרי ראה שהוחזק בפניהם לגזלן אבל התם גבי שדה לא הוי טעמא אלא משום הפה שאסר כדאמר התם וכבר יצאנו מדרך הכוונ' דמ"מ בין הכי ובין הכי נקיטי' דדעת הרמב"ם ז"ל דלא מהימן לומר החזרתי הילכך לא מהימן נמי לומר דידי חטף.
4
ה׳ועוד יש לי לדון לפני מורי אם נאמר דהכא אפי' לדברי אותם גדולים שסוברים בנסכא דר' אבא דמהימן במגו דהחזרתי או פרעתי הוי מילתא דלא שכיחא שיהיה לה סך ממון שלא מדעת בעלה שתפרע ולא ידע שום אדם בזה ומוכחא מילתא שהוא שקר לא הוי מיגו שאינו טוען כך ברצון וכן כתב הרא"ש גבי אומן דמוקי לה רבא שמוסר לו בעדים דצריך להחזיר לו בעדים. (לא אמרי' מגו היכא דניכר לכל שהוא משקר) וכתב הוא ז"ל דלא מהימן במגו דפרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו דניכר לכל שהוא משקר ולכך תולה בעדים שמתו ובפ' חזקת גבי עובדא דרבא בר שרשום דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דכיון דנפק עליה קלא דארעא דיתמי הוא ופירשו התוספות דלא הוי מגו שהיה יכול לומ' לקוחה היא בידי דכיון דנפק עליה קלא דיתמי היא אינו טוען כך ברצון והוכיחו מפ"ב דקידושי' דאמרינן התם מה אם רצה לומר מזיד הייתי דלא הוי מגו וכולי אבל הרמב"ן ז"ל יש לו שיטה אחרת בהאי עובד' דרבא בר שרשום ולפי שיטתו לא נפקא מינה לנ"ד ועוד יש אצל ר"ח ורשב"ם ז"ל שיטות אחרות כתבם הרמב"ן ז"ל בחידוש' ומ"מ הדין שכתב התוס' אמת שכל שאותה טענ' גרועה לא אמרו מגו ואין לומר שתהא נאמנ' לומר לקוחים הם בידי מגו דאי בעו היו טוענים היא והוא החזרנו דאז הוי מילתא דאיפשר דלא מהני מגו דידי' למהמנ' לדידה דודאי הוא אדם כשר ולא משק' אבל היא רצת' להפט' ולטעון שקר ואין לומר דלפי סברת הרמב"ם שכת' שאין הנטע' בטענ' עד א' נפטר עד שיכפו' בעדותו וישבע על כפירתו הכא שהעד מעיד שהמעו' הם של אביו בודאי נר' ישבע להכחיש את העד שהם שלה והרי היא נשבע' על כפירתו ויצא טעות זה מלשון המ"מ בפ"ד דגזלה הא ליתא דאטו משום שהעד נמי מכחישו גרע וזה שכתב הרב עד שיכפור בעדותו היינו שיכחישהו בכל דבריו כדי שלא נאמר חזק' כיון שהוא בידו שלו הוא ומה שכת' הרב המגיד שם אינה ענין לכאן והדבר מבואר ואין צורך להארי'.
5
ו׳ומיהו יש לזכות את שמעון בטענ' אחר' והי' שאלו היתה היא בחיי' והיתה טוענ' דידי חטפי היתה נאמנ' במגו דאי בעי אמר' לא חטפי ולהד"ם ומעולם לא היו המעות ברשו' אבי דהא כתבו התו' גבי נסכא דר' אבא בפ' ח"ה דמשום הכי לא מהימן במגו דלא חטפי משו' שכיון שצריך לכפו' ולהשבע על כפירתו לא מעיז פניו כ"כ וכן כתב רשב"ם אבל הכא שסו' סוף היא כופר' ונשבע' א"כ תכפור מכל וכל. (מגו להכחיש את העד) שהרי הוכיחו התו' דמגו שהי' יכול להכחיש את העד הוי מגו טוב אי לאו משום דצריך להשבע והא הכא בין הכי ובין הכי נשבעת אבל לפי שיטת הרמב"ן אין ללמוד כך שהוא תירץ קושיא זו בענין אחר.
6
ז׳ועוד נראה דלא דמיא להא דר' אבא דהתם כיון דמודה דמחטף חטפיה והיתה תחילה ברשותו של זה אינו נאמן שוב לומר דידי חטפי דחזקה כל מה שיש לאדם ברשותו שלו הוא אבל הכא ליתא להאי חזקה דיכולה היא שתאמר שלי היו המעות. (אין לאיש חזקה בנכסי בתו ויכולה היא לומר דידי חטפי אם תפסה מבית אביה) ואין ראיה ממה שהיו ביד וברשות אביה דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו ולא לאיש בנכסי בתו והשתא יכולה הוא לומר דידי חטפי ותכחיש את העד ותשבע על כפירתו.
7
ח׳ועוד אני שואל לפני הדרת תורת מורי אם נאמר דהא דבכוליה תלמודא אמרינן דטענינן ליתמי וללוקח היינו להחזיק דבר שהוא בחזקתו כגון ארעא דאכלה שני חזקה או מטלטלין שבידו דחזקה כל מה שיש לאדם ברשותו שלו הוא דמי הביא' לרשותו של זה אם לא יהיה דבר העשוי להשאי' ולהשכיר או דבר שדרכו לילך שם מאליו כעין הגודרו' שאין ראיה ממה שהם ברשותו שמאליהן הלכו להם או על ידי שאלה כמטלטלין העשויין להשאיל. (אם אין ליתומי' חזקה בגופו של דבר ואם היה אביהם קיים וטעין החזרתי ולקח' ממנו היה נאמן במגו אי טענינן ליתמי הכי) אבל היכא שאין ליורשים חזקה בגופו של דבר כגון שראובן הפקיד אצל שמעון בעדים דבר המסויים ומת שמעון אע"ג דאי הוה קיים שמעון וטעין חזרתי ולקחתי ממנו היה נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתי או נאנסו לגבי יתמי לא טענינן להו הכי כיון שאין להם חזקה בגוף המטלטלין שהרי אנו יודעים שבתורת פקדון באו ליד מורישם וכדאמרינן בפ' חזקת גבי אומן אי בעד אחד אמאי יש לה חזקה אלא דהכא נאמן היה מורישם בטענה זו מטעם מגו וכיון שכן אנן לא טענינ' להו הכי שאין זו אלא טענה חדשה ולא שהם מוחזקים בגוף הדבר ודוקא דומיא דמתניתין דתנן והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה דהתם מחזיקינן ליה בגוף הקרקע שהרי אכלה שני חזקה דארישא דמתניתין קאי דתנן כל חזקה שאין עמה טענה וכו' אבל כגון זו שבתור' פקדון באו לידו לא טענינן להו לפי שאביהם לא היה נאמן בה מכח חזקה אלא מטעם מגו וראיה מהא דאמרי' פ' איזהו נשך גבי הני זוזי דיתמי דאמרינן בדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא ונקיטינן דהבא מיניה ויהבינן להו זוזי אבל דבר מסויים לא דילמא פקדון נינהו גביה ואתי מריה יהיב סימנין ושקיל ופי' התוס' דילמא הפקיד אצלו בעדים וכיון שיש בו סימן יעידו העדים שזה הוא אותו שהפקיד בפניהם ויטלוהו ואכתי כיון דהני יתמי לקוח' נינהו אמאי לא טענינן להו דילמא הדר זבנינהו מיניה דהא ודאי לזה עצמו היה נאמן לומר לקוחי' הם בידי במגו דהחזרתי או נאנסו אלא משמע שכל שאינו מוחזק בגוף הדבר ומטעם מגו הוא שהי' נאמן לא טענינן להו ליתמי הכי ואין לדחות דהתם חיישי' דילמא איכא עידי ראיה שראו' אצל היתומי' ואזיל ליה מגו דמ"מ יזהירום ליתומים בכך שלא יראום לשום אדם שתקנה היא להם כי היכי דלא ניכלינהו זוזא זוזא ומכלה קרנא ועדיפ' הא מהא דאמר רב אשי תינח אי אשתכח דהבא פריכא אי לא משתכח וכו' ניכלינהו לזוזי אלא אמר רב אשי חזינן גברא דמשפו נכסי וכו' שדרך זו יותר בטוח ממה שנתן דרחוק להפסד וקרוב לשכר ועוד ראיה ממה דאמרינן בפ' חזק' ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה ממך אמר ליה את מי לא מודי' דארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתה לאו בעל דברים דידי את ואמר רב יוסף דינא קאמר ליה ופי' רבינו שמואל ז"ל שאפי' יש לזה עדים דדר ביה ההוא מקמי' חד יומא כיון דלא אכלה שני חזקה מפקי מיני' והא אילו לוקח ראשון הוה קמן ואמר מינך זבינתה היה נאמן במגו דאי בעי אמר לא היה דברים מעולם ומעולם לא היתה שלך מ"מ כיון דאיהו מיהא מודה דארעא דידי' היא משום מיגו דידיה לא טענינן ליה הכי כיון שאינו מוחזק בגוף הקרקע שהרי לא אכלה שני חזקה הכא נמי כיון דאיהו מיהא מודה דזוזי דאבוה הוו ובתורת גזל באו לידה כמו שהעד מעיד שאם יכפור ישבע על כפירתו וכיון שכן לא טעני' ליה לקוחי' היו בידה כיון שהיא לא היתה נאמנת אלא מטעם מגו.
8
ט׳ומצאתי להרמב"ן ז"ל פ' חזקת שהביא דברי רשב"ם ונסתפק על הדין כנרא' מדבריו ז"ל וראיתי להרמב"ם ז"ל פ' י"ב מה' טוען מסכים לפי' רשב"ם כמו שנראה מלשונו וכן כתב הרב המגיד ז"ל הרשב"א הסכים כן ועיין שם וא"ת דמאי שנא מההיא דפ' המוכר את הבית דשטר כיס היוצא על היתומים פי' שטר עיסקא דאמרינן התם דייני ארץ ישראל אמרי נשבע וגובה מחצה פי' מחצה מלוה אבל מחצה פקדון טענינן להו ליתמי החזרתי אע"ג דאיהו לא היה נאמן לומר החזרתי דמצי אמר ליה שטרך בידי מה בעי שהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים ואינו נאמן לומר כך אלא מטעם מגו דאי בעי אמר נאנסו ולא מצי אמר ליה אידך שטרך בידי מאי בעי ואפ"ה טענינן להו ליתמי הכי אע"ג דאבוהון לא מהימן אלא מטעם מגו יש לומר דמ"מ טענה זו טענה ראויה היה בגוף הדבר דהא מחצה פקדון לחזרה קאי ואין תימה במה שהני' השטר בידו שהוא סמך שאם יכפור בו יטעון נאנסו ולכך לא חשש וחזקה שהחזיר לו אבל זו שהוא טוען לקוחים היו בידי טענה אחרת מבחוץ היא וכיון שהיא לא היתה נאמנת אלא מטעם מגו לא טענינן ליה הכי אח"כ מצאתי במשרים נתי' נ"ז כמו שכתבתי ועוד ראיה מדאמרינן פ' הכותב ההוא גברא דאפקי' כסא דכספא בי חסא שכיב חסא ולא פקיד אתו לקמי' דרב נחמן אמר להו חדא דידענא ביה בחסא דלא אמיד ומה הוכחה היא ממה שאינו אמיד לקנות כסא דכספא דילמא משכון הוא אצלו ויטענו יתומים עליו עד כדי אומדנותו שהיה יכול להלות עליו אלא יש לנו לומר שכל שאין חזקה בגופו של חפץ לא טעני' להו ליתמי להוציא דבר מחזקת בעליו ובהא נמי מתיישב' ההיא דאמרי' פ' מי שמת מעשה בבני ברק בא' שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני משפחה לפני ר' עקיבא וערערו לומר קטן היה וא"ל ר' עקיבא אי אתם רשאין לנוולו ועוד סי' עשויין להשתנו' ומפ' בגמ' התם דלבני משפח' הוא דאמ' שאין ערעורם כלום שאפי' יהיה כדבריהם שלא ימצאו לו כי אין ראיה דסי' עשויין להשתנו' ושמ' גדול היה ואמאי הא אלו המוכ' היה קיים ונולד שום ספק במכירה היינו מעמידין הקרקע בחזקת מריה קמא כי ההיא דבר שטיא דפ"ב דכתובות דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא א"כ השתא נמי דשכיב כיון דספק הוא נטעון להו דקטן היה בשעת מכירה ואין מעשה קטן כלום והשתא אכתי לא ס"ד הא דמסקינן לקמן אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול וכו' כדמוכח סוגיא דהתם אלא שיש עלינו לומר שכיון שהמכירה ודאי היא שהרי מכר לפנינו ומחמת דבר אחר נולד לנו הספק כדי לבטל המכירה אנו תולין לומר שגדול היה והמכירה מכירה ואין בני משפחה יכולין לערע' מספק שהיה קטן אע"פ שאם היה הוא קיים והיה מערער בספק כיוצא בזה היינו מעמידין הקרקע בחזקתו. (היכא שהודה שהמטלטלין אלו הם של פ ונתנו לו שלא בפני אותו פ' אינו יכול לטעון לקוחין בידם)
9
י׳ועוד מאחר שהוא יודה שהמעות של אביה היו ונתנוה לה שלא בפני אביה ושלא ברצונו תו לא מצי למטען דילמא לקוחין הם בידה וראי' מהא דאמרי' פר' הכותב ההוא בקרא דיתמי דתפסיה תורא מיניה ב"ח ב"ח אומר מחיי' תפיסנא ובקרא אמר לאחר מיתה תפסיה אתא לקמי' דר' נחמן א"ל אית לך סהד דתפסי' א"ל לא א"ל מגו דיכול לומר לקוח הוא בידי יכול לומר מחיים תפיסנא וכתבו התוס' דאי הוו ליה סהדי דתפסיה אע"ג דלא ידעי אי מחיים אי לאחר מית' כיון שמעידים שבע"כ גזלה תו לא מצי למטען לקוח הוא בידי וכן כתב הרא"ש ז"ל שם בפירוש.
10
י״אואם באנו לפוטרו משום הא שהיתה יכולה להכחיש את העד ולומר להד"ם או שלי היו גם בזו אינו נפטר כיון שהעד מעיד שזה היה בפניו שלקחה מיד אמה ונתנה לו ישבע הוא להכחיש או ישלם. וכן משמע מתוך תשובת רבינו מאיר ז"ל שנותן טעם אמאי מהימן יורש (יורש נאמ' שלא בשבועה לפי שאינם יכולים להשבע שבוע' אביהם שאינם יודעים) בלא שבועה ונימא ליה לא עדיפת מגברא דאתית מחמתיה וכתב הוא ז"ל משום שהם אינן יכולים להשבע שבועת אביהם לפי שאינם יודעים אבל הכא שזה טוען שיודע ישבע שבועת התורה כדין כל נשבע להכחיש העד כיון שאילו היה מודה לדברי העד או היו שם ב' עדים היה מחייבי ממון כדדייקי' מאבל קם הוא לשבועה כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה ואין לומר כיון שלא היה לו לידע לא רמיא שבועה עליה ואפי' יודע אינו חייב להשבע שאין משמע כן מלשון הר"ם ז"ל ויש קצת ראיה מהא דכל הנשבעים דתני איסי שבועת ה' תהיה בין שניהם בין היורשים ואמרי' היכי דמי אי דאמר מנה לי ביד אביכם וקאמרי אינהו חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מ"ל הם מ"ל אביהם אלא דאמרו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאבוהון כה"ג מתוך שאינו יכול להשבע משלם והשתא אמרי אמרי' דאי אמרי' חמשין אית ליה ונ' לית ליה מה לי הם מה לי אביהם אינהו שאני דלא רמיא עלייהו ולא היה להם לידע ואי בעו אמרי לא ידענא ומפטרי משבועה אטו משום דטעני ברי גרע חזקייהו אלמא משמע דכל שאנו יודעים שהם יודעים בדבר רמינן עליהו שבועה ומ"מ לדברי הכל שבועת היסת שאינו יודע לו שום זכות ודאי חייב ולא מבעיא לרב אלפסי ז"ל שכתב שנשבע היורש שאינו יודע לו שום זכות וכמו שכתב ג"כ הרב הברצלוני ובעל התרומות וכן כתב רשב"ם גבי שטר כיס היוצא על היתומים אלא אפי' לרבינו מאיר והרא"ש שכתבו שאין עליהם אלא חרם סתם הכא מודו דלפי הטעם שכתב הר"ם ז"ל משום שאין לו לידע וזה אינו טוענו שיודע הכא שהעד מעיד שיודע ישבע וכן כתב הנמוקי יוסף בשבועות עלה דההיא דאיסי דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא שכיון שטוען זה עליה' שהם יודעים משתבעי דלא ידעי וגם לפי טעם אחר שכתבו הר"ם והרא"ש ז"ל שם דכיון ששבועה של אביהם לא היתה אלא תקנת חכמים דכופר בכל מן התורה פטור וכיון שכן לא תקנו חכמים אלא מלוה למלוה אבל הכא לא א"כ השתא דרמיא עליה שבועה דאורייתא אמרינן שפיר לא עדיפא מגבר' דאתית מחמתיה וישבע על מה שהוא יודע.
11
י״בואבקשה בינה מאת מורינו נר"ו דלע"ד נראה אעיקרא דדינא פרכא שהיאך אנו באין לדון את שמעון זה כדין לוקח ועדין לא נתברר לנו אם הוא לוקח דכפי מה שבא בשאלה לאה זו טוענת שהיא עצמה נתנה המעות של בעלה ליד חתנה וזה שלקחה הבת ונתנה לידו לא נתכוונה כלל לתת לה אלא שיתנם לידו ומעשה יד בעלמא הוא דעבד' וכיון שכן שמעון צריך להביא ראיה שקנאת' רחל קודם שבאו כדי שנדון אותו בדין לוקח דטענינן ליה וכי ההיא דחזקת הבתים דההוא גברא הדר בעליתא דקשתא ד' שנים וכו' אתא לקמיה דר' חייא א"ל אייתי ראיה דדר ביה ההוא מקמך חד יומא ומוקמינן ליה בידך ודייקינן הכי מדתנן והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה טענה הוא דלא בעי הא ראיה דדר ביה אביה בעי ואין מקום לחלק כלל בין קרקע למטלטל' משום דקרקע אינה נגזלת ובחזקת מריה קיימא דהא התם נמי בדאכלה שני חזקה הוא כדאמר דדר ביה ד' שנים והיינו טעמא משום דלא דיינינן ליה כלוקח עד שנדע בודאי שהוא לוקח דתרתי לא טענינן שהוא לוקח ושאותם האחרים לקחה מזה בדין וכן מוכיח לשון רשב"ם ז"ל ולא תצטרך להביא עדים שאותו שמכרה לך לקחה ממנו מאחרים פי' שעד עתה אינך לוקח והיה צריך להביא ראיה לדבריך עכשיו אינך צריך דטענינן ללוקח וטעם זה שייך בין בקרקע בין במטלטל' ותו דכל דטענינ' ליורש וללוקח דאמרינן בכוליה תלמוד' מהכא גמרינן כמו שכתב הרא"ש כלל פ"ו ולא משתמיט שום פוסק לחלק ומצאתי להרמב"ן ז"ל מפורש מה שכתבתי להדיא וז"ל בחידושיו טעמא דמילתא דלא טענינן ליה אנן לקחה מוכר מן הראשון אא"כ יש עדים שרגלים לדבר שלקחה כיון דדר ביה ומשום מגו דידיה לא טעני' ליה אנן הרי שכתב שאפילו יש לו מגו דאי בעי אמר מינך זבינתה לא טעני' ליה אנן עד שנדע בודאי שהוא לוקח וכיוצא בלשון זה מצאתי להר"ן ז"ל בשם המפרשי' עוד כתב הרמב"ן ז"ל בחידושיו על מה שמצא להר' אברהם בר דוד ז"ל שצריך להביא ראיה שהוא לקחה מאותו לוקח וכתב וז"ל אבל אין דעתינו נוחה בזה שהתופס מטלטלי' יוכיח שאע"פ שיש לזה עדים שהן שלו וזה טוען מפלוני לקחתי נאמן וטוענין אתה מכרת לראשון שמכרם לזה וזה כיון שהחזיק שני חזקה כיוצא בו הוא עכ"ל הרי מוכח להדיא מדברי הרב ז"ל שדין קרקע ודין טלטל שוין בזה ואם גבו מטלטלין אין צריך להביא ראי' אפילו אם לקחה מאחר היאך מוכיח משם וכבר השוה אותם הרב כמו שכתבתי דכיון שהחזיק שני חזקה כיוצא בה הוא ונתתי אל לבי למה שכל הפוסקים ז"ל לא הזכירו דין זה במטלט' כלל ועיקר ראייתי דלא שייך דין זה במטלטל' בשום ענין אם לא בנדון שלפנינו וזה דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ודאי לא שייך בהו טענה דהא רבא אפיק זוגא דסרבלא וכו' ובדברי' שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אם אינו טוען הנשבע למי נתנם בודאי אלא שאומר כלים אלו שלי הם ומי נתנם לך אין זו טענה ואפילו שבועה לא בעי וכמו שכתב הרב ז"ל בפ"ח דטוען דלא דמי לקרקע דעביד אינש לילך ולהני' קרקעותיו אבל בטלט' בעינן שיטעון בודאי וכיון שכן אם הוא אומר הפקדתי אצל אביך חפץ זה הרי הוא מודה שהיה ביד אביו וטענינן ליה וגם אם הוא טען ואמר אני השכרתי' לך וזה אומר לא כי אלא מאחרים לקחתי נשבע היסת שלא השכירו אלא מאחרים לקח כמו שכתב הר"ב ז"ל והוא נאמן במגו דאי בעי אמר מינך זבינת' ולא צריך תו לטעון שאותו שלקחו זה ממנו לקחו מזה שהרי הוא לא אמר אלא שמסרם לזה והרי הודאת בעל דין וכבר נשבע זה על כפירתו אבל הכא בנ"ד שייך שפי' דראובן זה יש לו טענה על רחל בתו ודין על שמעון אלא שהוא טוען שזה הוא שלקח מעותיו ורחל אינה כי אם שלוחה בדבר ואם תמצא לומר שרחל היא שלקחה המעות הגזל בידה ולא טענינן ליה תרתי ומשום מגו דידיה לא טענינן ליה אנן כמו שכת' הרמב"ן ז"ל: ולפי האמת בנ"ד אין הדבר ספק אלא ודאי שכיון שלאה ובתה רחל לא ידעו דבר מזה אשר נוסדו יחד וכמו שמעיד העד ואילו היה בא אביה לתבוע מרחל ונתאלמנה או נתגרשה לא היה לו דין ודברי' עמה שתאמר לו אני לא לקחתי דבר ואין בזה שלקח' מידה ונתנה ליד בעלה ראיה וא"עג דאמרי' גבי קבלן שאם נשא ונתן ביד נפטר הלוה כבר כתבו כמה מהמפרשי' ז"ל דדוקא בקבלן אבל בערב אע"ג דנש' ונתן ביד אין הלוה נפטר בכך ואפי' לדברי המפרשי' הסוברי' דערב נמי לא שנא היינו בערב ששייך במלוה וכיון שנשא נתכוון לקבלם על עצמו אבל רחל זו לא שייכא כלל בזה כי לא היתה הנתינה אלא לשמעון ועוד שאחר הדברי' שנאמרו קודם לכן אנו הולכים כי מעולם לא היו אומרים לתת המעות לבת אלא לשמעון ובגמר הענין על סתם כך נתנו ובמס' מעשר שני תנן הפודה מעש' שני ולא קרא שם ר' יוסי אומר דיו היה מדבר עמה על עסקי גטה וקדושיה ונתן לה ר' יוסי אומר דיו והכי הלכתא שעל דברים הראשונים נתן והכא נמי לא שנא ועוד נראה דגבי ערב נמי לא נפטר הלוה אלא כשלקח הערב המעות מיד המלוה בדרך חיוב שנתנה לו כדי שיתחייב אבל אם נשא ונתן שלא מדעת המלוה אין בדבר כלום והכא נמי כיון שרחל זו לא ידעה דבר מזה וגם לאה הנותנת לא ידעה דבר מעשה קוף הוא דעבדה ואם הוא רצה להטעותם הטעה את עצמו ולפי טעמי' אלו שכתב' אם הוא ישבע שמדע' שניהם היתה הנתינה לרחל שלכתחילה נתנתם לאה וגם רחל קבלתה וזכתה בעד עצמה נאמן במיגו אבל לפי הטעם שכתבתי לעיל והוכחתי מפ' חזקת אין מועיל לו שבועתו דלא מהני' מגו דידיה כדי שנטעון עליו כמו שכתב הרמב"ן ז"ל נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה, שנת הש"ן.
12