שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט י׳Teshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 10

א׳וזאת שני' תשובה לרבינו נר"ו על השאלה הנ"ל.

ב׳תשובה איברא דלרבוותא דפסקי בההיא דמת לוה בחיי מלוה דפ' כל הנשבעים דדיינא דעבד כר' אלעזר עבד וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם ז"ל כתב הרן ז"ל דה"ה אם קדמו היתומים ותפסו דאין מוציאים מיד' וכ"כ קצת מרבותי' הצרפתי ז"ל אבל הר"ר ר' יוסף הלוי ז"ל כתב בשם רבינו האיי ז"ל שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל. והא דאמרי' האי דיינא דעבד כר' אלעזר עבד ליתא ולא סמכינן עלה ולא ידעתי למה ע"כ ומשמע מדבריו ז"ל דהא דרבינו האי ז"ל חלוק על דין זה לומר דאפילו אם תפסי יתומים מפקי' מינייהו. וק"ל מנ"ל הא דילמא לא אתא אלא לומר דכיון דפשט מנהג ראשונים לדון כרב ושמואל השתא אין רשות לשום דיין לדון כר"א א"כ נעשה כטועה בשיקול הדעת וישלם מביתו כדאמ' בפ' זה בורר היכי דמי טועה בשיקול הדעת כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי ולא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וסוגיא דעלמא כחד מנייהו פרש"י הדיינים נהגו לפסוק כאחד מהם ואזל איהו ועבד כאידך מה שעשה עשוי וישלם מביתו דאע"ג דבזמן חכמי הגמרא לא איתמר הלכה לא כמר ולא כמר כיון דרבנן דבתרייהו וכלהו דייני כרב ושמואל דייני הו"ל סוגיא דעלמא וטעה בשיקול הדעת וישלם מביתו אבל מה שעשה עשוי וכן אם תפס מעצמו לא מפקינן מיניה וי"ל דס"ל ז"ל דאם איתא דאם תפס לא מפקי' מיניה לא מחייבים לדיין לשלם מביתו דמאן לימא לן דלאו כדין עשה ואע"ג דגבי שור הנסקל מחייב שומר דאתפסיה לב"ד וגמרו דינו משום דא"ל אי מהדר' ניהלי הוה מעריקנא ליה לאגמא דאין גומרין דינו של שור אלא בפניו השתא אתפסתי' לתוראי בידא דלא מצי' לאשתעויי דינ' בהדיה אע"ג דבדין דנוהו התם שומר הוא והו"ל פושע בשמירתו וכן בההוא בקר' דפ' הכותב דאם התופס מחמת תפיס' הוא זוכ' מחייב בקר' לשלומי אע"ג דלאידך מהני' לי' תפיס' התם משום דפושע בשמירתו הוא אבל גבי דיין דלא נשא ונתן ביד לא מחייבי' ליה מדינא דגרמי אלא בברי עוד בענין זה אין הוכח' מאי דדייני דייני כרב ושמואל לומר דהו"ל כסוגיא דעלמא דפ' זה בורר דהתם מאי דדייני דייני הויא הכרע' דס"ל הכי דחשיב דסוגי' דעלמא כחד מינייהו אבל בהא אין ממנהג הדיינים ראיה ואין ממעשיהם הכרע דמעיקרא נמי הכי סברוה בגמרא דלכתחל' ידונו כרב ושמואל ומאן דעבד כרב עביד ומאן לימא לן דלא הוה שום דיינא דדן כרבי אלעזר ודלמא לא אתרמי ואי אתרמי לא הוה הדר למילתיה אלא מוכח דרב האי ה"ק שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל ודיינא דעבד כר' אלעזר מהדרי' ליה וה"ה דאם תפס דמפקי' מיני' אבל להרי"ף והרמב"ם וסיעתו שפסקו דדייני דעבד כר' אלעזר עבד ה"ה אם תפס כדכתב הר"ן ז"ל.

ג׳ומיהו חוכך אני בסברא זו אם היא מוסכמת מהלשון שכתב הר"ן ז"ל שכן כתבו קצת מרבותינו הצרפתים דשמא יש לחלק בין דיין לתופס מעצמו דתפיסת עצמו תפיסת ספק היא אחר שנולד הספק דלרובא דרבוותא לא הויא תפיס' אבל דיינא דעבד כר' אלעזר אלים לאפקועי ממונא כיון דקבלוה עליה והכרעתו מכרע' אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כדאמר רבא בפ' יש נוחלין כי אתי פסקא דידי קמייכו וכו' ולא מידן תדנו מיניה שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות ובהא נמי נתנו כח לדיין דגמיר וסביר שידין בהכרעת דעתו אבל התופס מעצמו לאו כלום הוא דלא עביד איניש דינא לנפשיה אפי' במאי דפסיקא ליה אלא כשחפץ שלו ביד חבירו ויכול לברר שבדין מוציא כמו שכתבו התוס' והרא"ש ז"ל בפ' המניח אבל למשכנו בעד חוב שחייב לו לית ליה רשותא כדאמרי' בהמקבל המלוה את חבירו לא ימשכננו אלא בב"ד וכו' אלא שיש לדון בזה כדעתו של הרמב"ם דפסק בההיא דתקפו בדין אין מוציאין מידו ואין להאריך כאן.

ד׳ואהא דאמרינן עלה דרב ושמואל הבו דלא לוסיף אמרינן כגון מאי דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת יורשים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים וכתב הטור סי' ק"ח לפיכך הפוגם שטרו וכו' וכן הבא ליפרע שלא בפניו או מן הלקוחות או עד א' מעיד שהוא פרוע ומת קודם שנשבע יורשים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים וכן מוכח מדברי הרא"ש בפ' כל הנשבעים שכתב ואע"ג דלא מוספינן אדרב ושמואל כל שבא לגבות נכסי יתומים היא גופיה דרב ושמואל אבל קשיא דידיה אדידיה שהוא ז"ל כתב בתשובותיו כלל פ"ו סי' ג' הביאה הרב בב"י בסי' זה במלוה של ראובן שבא לגבות משמעון שלקח קרקע מראובן ונשבע לו המלוה שלא נפרע מראובן כלום ונשאר הדבר תלוי ועומד והלך שמעון ומכר הקרקע ליהודה ואח"כ מת המלוה ובא בנו לטרוף הקרקע מיהודה והשיב הרא"ש אפשר שאחר השבועה פרעו והיה צריך לישבע בשעת טריפה וכיון שמת אין אדם מורי' שבועה לבניו ע"כ. וזה הפך ממה שכתב בפסקיו דדוקא לענין גבית יתומים אמרו אין אדם מוריש וכו' אבל בכה"ג משום שבועה דבא ליפרע מנכסים משועבדים הבו דלא לוסיף עלה. וראיתי בס' מאירת עינים שנתקש' בתשוב' זו וגם תשובה אחרת להרא"ש הביאה בב"י בסוף סי' פ"ד בע"א מעיד שהוא פרוע אם מת אין אדם מוריש שבועה לבניו והאריך יותר מדאי והעל' דבפסקיו הדר ביה ממה שכתב בתשובותיו שהתשובות היו תחלה כמו שכתב הטור בסוף סי' ע"ב. ואמר שבתשובותיו סבר דמדאמרי' בגמ' כגון מאי משמע דלא ס"ל לגמרא דבכלהו שבועת המשנה נאמר הבו דלא לוסיף עלה וגם מהמתרץ שתירץ כגון הא דאמר רב פפא הפוגם שטרו ומת משמע דוקא בזה הוא דאמרי' דלא לוסיף משום דהוי סברא קלוש' דאדרב' הו"ל למחשבי' כמשיב אבדה כמו שכתב הטור סי' פ"ח בכתב בשטר סלעין דינרין סתם ועוד האריך טובא. והך כללא דכייל לתפוס לעולם דברי הפוסקים לאו כללא הוא שאע"פ שהטור בסוף סי' ע"ב הניח דברי התשובה ותפס מ"ש בפסקיו. וא"א לומר שכל תשובותיו היו קודם שכתב פסקי ההלכות דודאי בכל אותם השנים שהי' מחבר ההלכות מסתמא לא נמנע מהשיב שואלו דבר. ומה שהרא' פנים מלשון הגמרא דקאמר כגון מאי דאמר רב פפא זה הלשון שישנו בספרים שבידינו שבוש הוא שאם המקש' הוא כגון מאי והמתרץ משיב הי"ל להשיב כגון הא דרב פפא. אלא גרס' הרא"ש אינה אלא כגון הא דרב פפא וגמ' קאמר לה וגרסת הרי"ף ז"ל הבו דלא לוסי' עלה דאמ' רב פפא וכן היא נסחת ס' התרומו' וכן נסחת המ"מ. ומ"ש שסברא קלושה היא אינה אלא חזקה לבטל טענת שטרך בידי מאי בעי או הי"ל לכתוב ע"ג שובר שהרי עדיו עמו שנפרעים ממנו ולא כתב ע"ג שובר וכן עשה בשטר שפרעו אח"כ ואפשיטי דספר' זייר ליה. ועוד דאיכא טעמא דאמרי' בגמ' דפרע דייק דמפרע לא דייק. ואע"ג דמנפשיה אודי לא חשיב מיגו ולא כמשיב אבדה כיון דאמרי' דלא דייק לאו אדעתיה אבל בכתו' סלעין סתם חשיב כמשיב אבדה דכיון דמיעוט רבים שנים מסתמ' שנים היו שאם היו יותר הו"ל לפרושי דמלו' דייק וכתיב דלא שדי זוזי בכדי. ועוד דפוגם שטרו בין בע"פ בין בעדים בין שלא בעדים משמע מדאמרי' בהכותב הפוגם שטרו שלא בעדים דלא מבעיא קאמר לא מבעיא בעדים וכו' ובכל ענין פוגם אמרי' הבו דלא לוסיף עלה ונ"ל דהא דנקט כגון הא דרב פפא לגרסת הרא"ש אע"ג דבכל מילי אמרי' הבו דלא לוסיף עלה פוגם שטרו ומת אצטריכ' ליה דס"ד בהא אמרי' הבו דלא לוסיף עלה משו' פלוגתא דר' אבא הוא שהתוס' והרא"ש כתבו דאי רב ושמואל הוו סברי כר' אבא כי מית לוה בחיי מלוה כיון שבני מלוה באים מכח שטר שבידם והשבועה אינה אלא תקנת חכמים לא שייך ביה חזרה שבועה לסיני אלא אם איתא לר' אבא אדרבה בני הלוה מתוך שאינן יכולים לישבע שאביהן פרע משלמים ואנן קי"ל כרב אדא ורב נחמן נמי ביתומים מן היתומים כר' אבא ס"ל אלא שלא רצו לעקור דברי רב ושמואל לגמרי אבל אמרו הבו דלא לוסיף עלה ולא תימא פוגם שטרו דוקא שמת מלוה והמוכר ואח"כ מת לוה דלר' אבא מתוך שאין יורשי לוה יכולים לישבע משלמים אלא אפי' לוה קיים שהיה יכול לישבע בברי שפרע נשבעים בני המלוה שבועת היורשים ונפרעים כדרב פפא הפוגם שטרו ומת יורשים נשבעים שבועת היורשים וכו'.

ה׳ואני רואה תשוב' זאת להרא"ש מלבד דלא מתישבה עם מה שפוסק בהלכותיו היא גופה קשי' דהיכי חשיב מלוה שבא לטרוף מן הלוקח אין אדם מוריש שבועה לבניו שלא אמרו כן אלא בממון שאי אפשר לגבותו אלא בשבועה כדכתב הטור אבל זה ממון גמו' הוא שאפשר לגבותו מן הלוה בלא שבועה ולא הור' כחו במיתת המלוה. והרא"ש עצמו כן כתב בהדיא באותו הכלל סי' י"ב דבבא ליפרע מן הלוקח לא שייך אין אדם מוריש וכו'. ועוד מה שכתבו בתשוב' הראשונה והשיב אעפ"י שנשבע שמא אח"כ פרעו כי ב"ד משביעין אותו בשעה שמורידין אותו לנכסיו דמשמע שאה אמ' לוקח פרעתיך היה מחוייב לישבע כעין של תורה והא ליתא דשבוע' המשנה אינה אלא בבא ליפרע מנכסי' משועבדים שמא פרעו הלוה אבל אמר לוקח פרעתיך לא מחייב שבועה אלא מתקנתא דרב נחמן הסת דלוקח לא עביד דפרע דהיאך יחזור ויגבה אח"כ מהלו' הו"ל פורע חובו של חבירו דאפי' בב"ח דוחק פטור אלא אמרינן ליה אחוי טירפך ואשלם לך ואני אדון עם המלוה וכיון שכן לא פרע ולא שדי איני' זוזי בכדי ולא חשיב נתחיי' לו שבוע' שאינו יכול לגבו' עד שישב' אלא אם טוענו נתתי לך מעו' בחוב זה ישבע לו שבוע' הסת. ועוד דאפי' במלו' לא הוה חיישי' לפרעון דהא שטר' בידי' מאי בעי אי לאו דחיישי' לקנוניא או דילמא צררי אתפסיה כדי שירויח לו זמן. וגבי לוקח ליכא למימר דאתפיס צררי דלא מצי דחיק ליה דנתפסיה צררי. ועוד הלשון שכתב אעפ"י שנשבע שמא אח"כ פרעו קשה מאי אעפ"י אדרב' משו' שנשבע הוא דאיכ' למיחש שמא פרעו לסלקו מעליו דאילו קודם שבועה ודאי דלא פרע כדאמ' בריש בתרא גבי סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל בחזק' שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן דאמרי' חזק' לא פרע דמימר אמ' מי יימר דמחייבי לי רבנן כ"ש כאן קודם שבועה שלא הי"ל לפרוע שמא לא ישבע ויפסיד המעות. אלא נראה שמ"ש הרא"ש אעפ"י שנשבע שמא אח"כ פרעו שמא פרעו לוה קאמר כדי שלא יטרוף מהלוקח ויחזור הלוקח עליו ומיירי דמת ראובן הלוה אחר שנשבע המלו' ואח"כ מת מלוה ואעפ"י שלא הוזכרה בשאלה מיתת הלוה הדבר מובן מהטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו. והשתא ניחא דלא אמרי' בכה"ג הבו דלא לוסיף עלה אע"ג דלא בא לגבות מן היתומים אלא מלוקח דסוף סוף לוקח בתר יתמי אזיל שאפשר שנמצא להם נכסים אלא דמלוה לא טרח לחזור עליהם.

ו׳וראיתי דבח"מ סי' ק"ו הבי' הרב בב"י תשו' שמצ' כתוב ראובן שיש לו שטר על שמעון ונפט' שמעון ותפסה אלמנתו קצת מטלטלים לכתובת' אח"כ נפטר גם היא וירשוה בניה בני שמעון וראובן רוצה לגבות מאותם נכסים שתפסה והם אומרים מאמנו ירשנו ולא מאבינו נראה שאין לראובן על בני שמעון ממה שירשו מאמם כלום לפי שהתפיסה שתפסה אמם בכתובתה תפיסה גמורה היתה ולא מבעיא היכא דלא תפסה יותר ממחצית כתובתה ואין ראובן יכול להוציא אותו ממון מן היתומים ונחלקו הגאונים י"א אלמנה שלא נשבעה על כתובתה אין לה כלום ולא ליורשיה אחריה ורבינו משולם הסכים עם האומר שיש לה מחצה וגם רב האיי כתב גובין מחצה ומוקי הלכתא כר' יוסי דאמר יחלוקו וכו' ע"כ. מדברי תשובה זו משמע דוקא משום דתפס' האלמנה בחייה תפיסה מעליא בדין הא לאו הכי לא היו היורשים יכולים לעכב הנכסים בעד כתוב' אמם אעפ"י שהם מטלטלים ותפוסים בידם. משמע דלמאן דפסק כר' יוסי בלא תפיסה גובין יורשיה מחצה ולכך כתב לא מבעיא כשלא תפסה יותר ממחצה דבלא תפיסה זוכין בו אלא אפי' אם תפסה יותר מהניא לה תפיסה כאלמנ' הא תפיסת יורשים לא מהניא. ואיכא למימר דאת' לומר דמהניא להו תפיסה כאלמנה שאע"פי שב"ח יגבה אותם מפקינן מיניה שכבר זכתה האלמנה בהם בדין. א"נ כשמופקדים אצל אחרים שאין היתומים מוחזקי' בהם מהניא להו תפיסה דאמם שלא יגבה מהם ב"ח דייקא נמי דקאמר וראובן רוצה לגבות ולא אמר בא לתבוע אלא ה"ק רוצה לתפוס מיד המופקדים אצלו.

ז׳ואכתי אפילו נימא דמהניא להו ליורשים תפיסה במטלטלים שהם תחת ידם עדין יש להסתפק בנ"ד שהוא קרקע ולא שייך ביה תפיסה ואין לומר בה קרקע בחזקת בעליה עומדת שהרי בא עליה בעל חוב משני צדדין לומר קרקע זה משום מה אתה תופסו אי משום ירושת אביך אין ליורש במקום ב"ח כלום ואי משום כתובת אמך מדין גביה אני קודם לגבות בשבועת יותר ממנה שהיא ספק אם נפרעה ואני ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי.

ח׳וראיתי בתשובה למהר"ם הובאה במיימוני' דשייכ' לס' משפטי' על אודות קרקע שנתן ליתומים מכח זקנתה ולא נשבעה שבועת אלמנה והיתומים הוציאו שטר מאביהם שאביהם מחל שבועתה וכו' והאלמנה אם היתומים תובעת שמיד כשמת חמיה היו הנכסים משועבדים לכתובתה ולאו כל כמיניה דבעלה למחול לאמו השבועה. והשיב מהר"ם שאין לאלמנה על היתומים כלום וכתב אפשר לפי דבריה שטוענת מיד כשמת חמיה נשתעבדו וכו' זה אינו דה"מ מקרקעי אבל מטלטלי יכול למכור וליתן ולא תגבה מהם כתובתה ע"כ. ולכאורה משמע מהכי דבמקרקעי מיהת הדין עמה דתכף נשתעבדו לכתובתה ואין היתומים יכולים להחזיק בהם מכח כתובת הזקנה לפי שלא נשבעה הזקנה שבועת אלמנה. ומיהו הא ליתא דהתם על הקרקע היו דנין היתומים לזכות בו מכח מתנה הזקנה כמו שמוכיח בשאלה והיאך כתב שאין לאלמנה על היתומים כלום אלא שאין דברי מהר"ם ז"ל אמורים אלא על המחילה שמחל הבעל לומר שהיה רשאי בכך דלא יהא אלא שהתפיסה אביו צררי מי לא מצי הבן לתתם לאמו במתנה ותגבה כתובתה מן הקרקע ולכך כתב להלן כיון שפטרה מן השבועה והימנה לגבות כל נכסי בעלה הידועים כלומר הימניה לענין צררי שאינן ידועים כדי שתגבה כל נכסי בעלה הידועים דהיינו קרקעות מאחר שנתן לו במתנה מטלטלים העודפים דהיינו צררי. וכי תימא ניהו דחשש צררי ליכא כיון דיהבינן ניהליה במתנה מ"מ אכתי איכא למיחש שמא מחלה לבעלה כתובה ושמא בזבזה ושמא נתנה לאחרים בחיי בעלה דלית לה כתובה דהא אכל הני משבעינן להו. הא לא איריא דלא מזקקינן לה שבועה אלא משום חשש צררי כדמוכח בהדיא דנפל הבית עליו ועל אשתו כדאמרינן התם נכסים בחזקת יורשי האשה משום דליכא למיחש לצררי כדכתבו התוס' שם ותו לא חיישינן למידי אחריתי וכן מוכח מדאמרי' בפ' נערה יחד לה ארע' בד' מצרנה' בלא שבועה ומ"ט דאי משום צררי היינו צררי דאתפסא ותו לא חיישינן לשאר טענת דלא משבעינן לה בהכי אלא ע"י גולגול.

ט׳והיה נראה להביא ראיה דלגבי יורש עצמו לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו מהא דאמרי' בפ' מי שהיה נשוי ההוא גברא דזבנה לכתובתה דאימיה בטובת הנאה ללשון שני שכתב רש"י ועיקר שמכר את השדה של אביו שיחד לה בכתובתה ואמר אי אתיא אם וקמערערא לא מפצי לך שכיבא אמיה ולא ערערה סבר רמי בר חמא למימר איהו במקום אימיה קאי ואמר ליה רבא נהי דאחריות דידיה לא קביל וכו' ומסתמא אף כשלא נשבעה אמו מיירי מדלא אצטריך גמ' לפרושי כשנשבע' ומתה כדמפרשי התו' ז"ל הנשבעי' מתני' ביורשי הראשונה קודמי' וכו' ואעפ"כ ס"ד דמצי איהו לערער במקום אם ולהוציא את הקרקע מיד הלוקח דלגבי יורש גופי' ולהנאתו לא אמרי' אין אדם מוריש וכו'. ומיהו יש לדחות דהתם מיירי כשיחד לה הקרקע בד' מצרנהא או אפי' בחד מצרא דאמרי בפר' נערה דגביא בלא שבועה.

י׳איברא דנלע"ד דאין כח ב"ד יפה להוציא הקרקע מיד היורש ולהגבותו לב"ח כיון דמחוסר גוביינא וצריך שבועה כהא דתנן בפ' הכותב מי שמת והיה לו מלוה או פקדון ביד אחרים ר' טרפון או' ינתנו לכושל שבהם ר' עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא נותנו ליורשי' שכלם צריכין שבועה ואין עיקר טעמיה דר' עקיבא משום שבועה כדאמרי' בירושל' הגע עצמך שפטרן מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה אלא טעמא משום דב"ח מחוסר גוביינא הוא ואע"ג דלא נשארו המטלטלים ברשות היורשים שיהיו נעשים מטלטלים דיתמי אלא שנמצאו מחיים אצל אחרים שאלו היו ביד ב"ח עצמו הו"ל תפיס' מחיים וגובן בחובו עכשיו שנמצאו ביד אחרים אע"ג דלא חשיבא תפיסה מ"מ לא נעשו מטלטלים אצל בניו ולכך אמר ר' טרפון נותנו לכושל שבב"ח ור' עקיבא נמי מוד' דלאו מטלטלי' דיתמי מיקרו דכיון דביד אחרים הם משתעבדי' לכתובה וב"ח מדר' נתן כדפרש"י ולא זיכה את היורשים אלא משום דב"ח מחוס' גוביינא חשבינן הנך מטלטלי שביד אחרים כמאן דנקיטי להו יורשין בידיהו ומוקמינן להו בחזקתייהו וה"ה לקרקעות דמטלטלים ביד אחרים בדינא דגמ' הוא כמו קרקעות בזמן הזה שאעפ"י שאינן תפוסי' ביד היורשים חשבינן להו בחזקתיהו כיון דלגבי ב"ח מחוסרין גבי' הילכך כיון דספקא הוא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר אע"ג דתרוייהו מדין גביה אתו האי מחוסר גוביינא האי לא מחוסר גביינא ותדע דהך מילתא דרב ושמואל מתלה תליה ולא מזקקינן להו לא מגבה גבינן לב"ח ולא מקרע קרעינן לשטריה דילמא אשתכח דיינא דעבד כר' אלעזר וכ"ש דלא מזקקינן למגבי לב"ח וממילא כיון דליכ' גביית ב"ד הרי היורש עומד בשלו ואע"ג דיורש נמי מכח גביה קא אתיא ארעא למיקם ביד דיורש קיימ' ממה נפשך ובחזקתיה קיימא דגדולה מזו אמרו בהמקבל גבי יתומים אומר' אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח ארעא כיון דלגובינא קיימא כמאן דמגבי דמיא וכן ההיא דמייתי התם באילן הסמוך לעיר ס' זה קד' ס' זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים מה טעמא אילן כיון דלמיקץ קאי כמאן דקייץ דמי ואם משום דעתיד לגבות ועתיד לקוץ מוקמינן בחזקתיה בגבוי ועומד לא כל שכן.

י״אועוד י"ל מלתיה דרב ושמואל לתקנתא דיתמי הוא כדכתב הרא"ש בס"פ הנשבעים והבו דלא לוסיף עלה לחובתן שכן כתב שם שבדין זה של יתומים דוקא לא רצו לבטל דברי רב ושמואל וכתב להלן דבחשוד הבא ליפרע מהם הוא הוא דרב ושמואל דטעמא דאלמו' רבנן לתקנת' דיתמי והחמירו אשבועתו יותר מכל הנוטלים ומשום הכי חיישינן להו ולאו דמוספי עלה אבל כל מי שבא ליפרע מנכסי יתומים הכי דיינינן ליה ע"כ אלמא דוקא היכא דאתו למיפק מיתמי הוא דאמרינן הכי דלא רצו לבטל דינן אבל היכא שהיתומים מוחזקים וב"ח באי' לגבות מהם אמרינן להו לגבי דידהו בטלו דינא דרב ושמואל כיון דלא אתו יורשים לאפוקי אלא להחזיק מה שבידם לא שייך בהכי שפיר אין אדם מוריש וכו' ואע"פ שהדברים מוכיחין בטעמם מ"מ איני יכול לפטור את עצמי בלא ראיה ויש ללמוד גדולה מזו מתשובת הרב ר' משה בר יוסף שהביא ס' התרומות ביתומים שבאו לגבות מן הלקוחות לא מבעיא בחיי לוה דמחייב ולא גמרי להו מדין יתומים שהרי מצינו שחמור דין יתומים מדין לקוחות וכו' אלא אפילו לאחר מיתת לוה מחויב ולא אמרינן בהו אטו לקוחות לאו בתר יתמי אזלי מאחר דלית להו נכסי ליתמי והאי לאחר מיתת לוה דקאמר היינו דמית לוה בחיי מלוה שנתחייב מלוה שבועה דאי דמית לוה אחר שמת המלוה מצי קאמר אטו לקוחות לאו בתר יתמי אזלי ליזלו בתרייהו אטו יתמי גופייהו מי לא מחייבי אם נמצאו להם נכסים ועוד הא ודאי לא חשיב מוריש שבועה דממון גמור הוא לגבי לוה ולגבי יורשיו כדכתב הרא"ש בתשובה אלא כשמת לוה בחיי מלוה קאמר אע"ג דנתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואינו נפרע מיורשים מ"מ לענין לקוחות לא אמרינן בהו אין אדם מוריש שבועה והשת' בקרקע זו שלפני היורשים היאך זכו לב"ח לטרפה בחובו לא יהא אלא שקרקע זו גבאה ב"ח בחובו בחיי אביו או שהיה לוקח שקנאה בדמים היה היורש הזה בא מכח כתיבת אמו דקדים שעבודה ומפיק ולא מצי לוקח מעכב לומר אין אדם מוריש לבניו דלגבי לקוחות לא אמרינן אלא היכא דהדר אזלי בתר יתמי וכאן לא הדר כ"ש עכשיו שהקרקע עומדת לפני היורש השתא מכורה כבר יוצאה שאינה מכורה אינו דין שלא תמכור.

י״בזה חזיתי מחזה שדי ואור יקרות המאור הגדול הרב המובהק כמה"ר יחיאל נר' ודברות קדשו מלהבות אש ישגיב בכחו ומי כמוהו מור' דעה מלמד ודרבן ופום ממלל רברבן ומשו' דאנהרינהו לעיינין בהני שמעתת' דשייכי אעיקר' דדינא באתי להתלמד באמירי אמריו כי נעמו הן הן הדברים הנקנין מיד ליד אלקפת' נקטן ריחא נתלי' לן ביד והנה הסכימה חכמתו הרחב' לענין הדין דמאחר דקי"ל דמאן דעבד כר' אלעזר עבד ואי תפס לא מפקינן מיני' אין לך תופס גדול מיורש אלא דקשי' ליה למר לרב האיי דלא מהני תפיסה היכי מוקי' רב ושמואל גופיהו ההי' דיפה כח הבן כב"ש דאמרי שטר העומ' ליגבות כגבוי דמי ולא אמרי' לדידהו אין אדם מוריש שבועה לבניו א"כ כ"ש תפיסה ממש שהוא כגבוי וניחא ליה למר דכשהי' המלוה בחייו תופס בנכסי הלוה כ"ע' לא פליגי דממון הוא ומורישו לבניו ולכ"ע דכגבוי הוא כגבוי בחייו חשיב אבל מה שתפסו יורשיו אחר מותו הוא שאמרו דלאו תפיסה היא ומוציאין מידם ויש לבעל הדין שיחלוק דתופס בחייו נמי כה"ג דאיכא עדים נראה דלא אתי מכח מגו אי מית לא מהני תפיסתו לגבי יתומים ומקרי אין אדם מוריש שבועה לבניו ולא דמי להיכא דתפסה אלמנתו מטלטלי' ואית ליה מגו דלהד"ם או החזרתי' דאע"ג דאיהי בעיא שבועת יורשים שקלי בלא שבועה כדמוכח בתשובת מהר"ם שהביא במרדכי פרק חזקת דומיא דכלי' דאין נעשים להשאיל ולהשכיר דלא מפקי' מיתמי אע"פ דאבוהון היה צריך שבועה לגבות מהם אבל תופס בעדים בחזקת מרא קמא מוקמי' להו ושטר לב"ש דכגבוי דמי כתופס בעדי' חשיב אבל כך יש להשי' דשטר העומד ליגבות לב"ש דכגבוי דמי היינו שהוא בחזקת המלוה לכל מילי אפי' במידי דספק יד בעל השטר על העליונה כדתנן בפ' ארוסה מתו בעליהן עד שלא שתו ב"ש אומרי' נוטלות כתוב' ואינן שותו' דמחזקי' ממון כתוב' כגבוי ביד האשה הילכך חשיב שפיר ממון להורישו לבניו אבל לב"ה דלאו כגבוי דמי אפי' תפסה האשה בעדי' מפקינן מינה והכי נמי אפי' תפס המלוה ומת ולא נשבע וכ"ש תפסו יתומי' לאחר מיתה דלא מיקרי ממון ואמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו.

י״געוד הביא הרב נר' מדברי הרמב"ם ז"ל דמשמע מינייהו דלא מהני תפיס' במה שכתב בפ' י"ב מ"ה לוה המלוה על המשכון אפי' מת מלוה ואח"כ מת לוה גובין יורשיו ע"כ ואי ס"ד תפיסה מהניא לשמועינן רבות' אפי' בתפיסה היורשי' דהו"ל תפיסת ספק אחר שנולד הספק מהניא כ"ש תפיסה דמלוה גופיה במשכון דבהיתרא בא לידיה והעמיד הרב נרו דברי הרמב"ם ז"ל דנ"מ דאפי' לא בא המשכון ליד היורשי' אחרי מות אביה' גובין כיון שלא היה אביהן נשבע אלא להחזיק ליתא לדינא דרב ושמואל כלל וק"ל אם כשמ' אביה' לא היה המשכון בידו אין כאן ממון בשעת מיתה ואפי' תימא דאחר שמת נאנס המשכון או החזירוהו הא לא מיקרי ממון שהרי צריכים עכשיו לגבותו ואיהו לא מצי להוריש לבניו יותר ממה שבכחו שהוא עצמו לא היה כח בידו להוציא אלא להחזיק ולא עדיף יורש מגברא דאתי מחמתיה אבל איכא למימר שאילו היה שם שטר אין שם עסק שבועה דשבועה ליתא אלא משום חשש צררי שמא התפיסו לבטחון החוב וכיון שכבר היה בידו משכון לבטחון תו לא מתפי' ליה צררי אחרינ' ואף אם נאנס המשכון מיד היתומי' יכולים לגבות חובן כדאמרי' בפ' אע"פ מטלטלי ואיתנהו בעיניהו בלא שבועה ואע"ג דליתנהו בעיניהו אמרינן התם הלכתא בלא שבועה ומסתברא שדברי רמב"ם הם כשאין שם לא שטר ולא בירור הילכך תפיסה דיתומים לא מהניא להו ולא מידי שהאיך יכולים לטעון ברי שחייב לאביהם ואפי' אמרו שאביהם אמר להם כך לא מהני דאיהו עצמו לא היה נאמן בשבועה לכך כתב שאם היה לו משכון שהיה נאמן עליו בשבועה מהני.

י״דוההיא דס"פ מי שמת דמייתי הרב נר' מינה דמהני ליה חזקת אביו לגבות כתובת אמו דתנן נפל הבית עליו ועל אביו והיתה עליו כתובה אשה וב"ח ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן וכתבו התוספות נפל עליו הבית וכו' דס"ל לב"ה דכיון דמחוסר גוביינא אפי' מת האב תחלה הוו בחזקת היורשים עכ"ל שכוונת התוספות לבאר שאין טעמן של ב"ה משום חזקת אבי אביו ולהכי מוקמי' ליה אחזקתיה שאין חזקת הזקן חזקה שהרי מת לפנינו אלא שאין אנו יודעים אם היה בנו חי וירש אותו וכו' ומ"ה כתבו התוספות דטעמא דב"ה משום דיורשי הזקן מוחזקים דאפילו אם מת הזקן תחלה היה צריך הב"ח לגבות מהם אבל לב"ש דלא מחסר גוביינא כ"כ הוא מוחזק הב"ח כמו שאר יורשים ולכך יחלוקו הילכך שמעי' מהכא דמשום שהיורש מוחזק מחמת אביו מועיל לו לטעון כנגד ירוש' אביו ולומר לא ירשתי כי אם זקני וא"כ בנ"ד נמי מה שהוא מוחזק מכח ירושת אביו מועיל לו לזכות לגבות כתובת אמו ולהחזיק עצמו כתפוס אלו דבריו שיחיה ואפילו אם נודה לרב נר' שאין היורש מוחזק אלא מכח ירושת אביו כדין יש בעל דין שיחלוק דשאני ההיא דב"ח אינו בא אלא בטענת ספק אם מת האב תחלה וירשם הבן כדי שיגבה חובו מהם ולהכי מיקרי היורש מוחזק כיון דב"ח מחוסר גוביינ' והבא להוציא עליו הראיה שהיה הבן קיים בשעה שמת האב אבל הכא ב"ח מכח גבית ודאי' הוא בא שאין היורש קרוי מוחזק אלא במה שהוא יורש מאביו ובירושת אביו ב"ח גובה שעבודו ממנ' ואם היורש בא מכח כתובת אמו לענין זה אינו קרוי מוחזק שגם אמו מחוסרת גוביינא היתה ואדרבא גביית היורש מתורת ספק שלא נשבעה אמו וגביית ב"ח מתורת ודאי שהרי נשבע ותו איברא שהיורש מוחזק בנכסים אף מכח זקנו כדמוכח בההיא דס"פ יש נוחלין גבי בן שמכר בנכסי אביו וכו' דא"ל אנא מכח אבוה דאבא קאתינא דכתי' תחת אבותיך וכו' ולפיכך אין טענתו שאומר לא ירשתי כי אם זקני מבטל חזקתו בנכסים כלל ואין זה דומה לזה שאומר מכח גביית כתובת אמי אני בא שמבטל חזקתו בנכסי האב ועוד התם היורש מוחזק בנכסים לא משום דהעמד הזקן על חזקתו שהרי מת לפנינו אלא העמד הנכסי' בחזקתן של זקן שלא היו מעולם בשעבודו של בעל חוב ומספק לא חייל שעבודיה עלייהו וכי תימא למה הוצרכו התוס' דטעמא דמחוסר גוביינא הוצרך הדבר לאמרו שאלמלא כן שטר העומ' ליגבו' כגבוי דמי כב"ש וחשיב ב"ח כתפוס ועומד בנכסי ובדין היה שאפי' מספק יגבה הכל כדאמרי' ב"ש גבי מתו בעליהן עד שלא שתו אלא משום דנכסי' הללו לא היו בתחלה בחזקת הלוה ועדיין לא נתברר שעבודו בהם מספקא לא חייל שעבודיה עלייהו אבל חשיב טעמא דכגבוי דמי למשוי ליה לב"ח כיורש ועדיף טפי מיורש שאין ליורש במקום ב"ח כלום הילכך כיון דמספקא לן איזה מהם מת תחלה חשיב כהללו באים לירש והללו לירש ויחלוקו מיהו לב"ה כיון דמחוסר גוביינא אפי' מת האב תחלה היו בחזקת היורשים כדכת' התוספ' ומדברי הרב הרשד"ם ז"ל בא"ח קע"ג אין הוכחה ממה שהשיב בא' שהיה חייב לבנו סך מעות והיו עליו ג"כ בעלי חובות אחרים ומת ונפלו הנכסים לפני בנו זה שהוא יורשו ופסק שהיורש יש לו דין ב"ח מאוחר שקדם וגבה אפי' בקרקע והביא ראי' מההיא דנפל הבית עליו וכו' אין להוכיח מדבריו שפוסק שיש לו דין ב"ח מאוחר שקדם וגבה ולא שלמד כן מההי' דנפל הבית עליו שאין דברו שם אלא שאם חוב הבן קוד' בזמן אפי' היא ע"פ גובה והמוציא ממנו עליו הראיה שהיה להם שטר מוקדם ואמר ואף בזה יש לפקפק ולהיות כי רחוק הוא שימצא שטר חוב מוקדם מחוב זה לא חשתי להארי' ע"כ הרי שפקפק ולא הסכים ואפי' היה מסכים לא מכח ההיא דנפל הבית היה לומדה דשאני התם שטענת ב"ח טענת ספק היא כדכתבתי אלא סברא דנפשיה גרידא לומר כיון דב"ח בא להוציא מיד היורש חובו של יורש כגבוי בידו מקרי. ואף אם נודע כסברא זו שיקרא היורש קדם וגבה דוקא היכא דאין לטעון עליו טענת פרוע שהרי נשבע אבל הכא כל זמן שלא נשבעה אמו לאו בחזקת גבוי היא דמאן לימא לן שלא נפרעה.

ט״ווהא דכתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ט מה' אישות היה נשוי שתי נשים והיו לו בנים מהם ומת ואחר כך מתו הנשים וכו' אחת נשבעה ואחת לא נשבעה זו שנשבעה בניה יורשים כתובתה תחלה והשאר חולקים אותו בשוה ע"כ ומדקאמר אחת נשבעה ואחת לא נשבעה משמע דאף על גב דשניה היא שנשבעה נוטלין בניה כתובתה תחלה ואחר כך חולקים בשוה וזו סתירה לדין זה שהעלינו דיורש חשיב כתפוס דאם איתא אמאי לא יחזיקו בני הראשונה במחצית הנכסים שהם מוחזקים בהם מכח ירושת אביהם ויקחו המחצית ההוא בשביל כתובת אמם אעפ"י שלא נשבעה והרב המורה נר"ו תירץ בזה דלא אמרן שהיורש מוחזק אלא לגבי ב"ח אבל כשיש בגביית החוב דבר הנוגע לאחיו שהוא יורש כמוהו וידו אוחזת אפי' בחלק אחיו לענין פריעת ב"ח כדאמרן גבי שנים שקבלו עיסקא ביחד יכול כל א' לעכב לחבירו שלא יחלוק עד שיפרעו לבעל העיסקא וכתב הרמב"ם ז"ל דין זה בפ"ד מה' שותפי' בשותפי' שהם אחראי' זה לזה והיורשים הם אחראי' זה לזה כמ"ש המ"מ בפ"י מה' נחלות דב"ח הבא לגבות מן האחים שיש ביד כל א' בינוני' רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולכן ודאי שיכול לעכב יורש א' על חבירו שלא יחלוק עד שיפרעו לב"ח והרי אינו שליט בחלקו ואינו מוחזק כדי שיעש' דין בעצמו כר' אלעזר עכ"ד ועדין יש לפקפק דנהי דבמטלטלין שייך הכא טעמא שיכול שותף או ב"ח לעכב שלא לחלוק עד שיפרעו לב"ח שמא יפסידו הנכסים או ילך לו למ"ה ויגבה ב"ח כל חובו ממנו אבל בקרקע אפילו שיחלקום ביניהם כל היכא דאיתיה קמי ב"ח קיימא לגבותה כי מה שכתב המ"מ דכשיש ביד כל א' בינונית רצה מזה גובה היינו דוקא בשתי שדות שאין אומרי' לו שיטול חצי שדה מזה וחצי שדה מזה דלאו פרעו' יפה הוא כדכתב הרא"ש בראשון מקמא אבל היכא דיכול לגבות שדה שלמה מכל א' גובה מזה וגובה מזה. ואפי' כשאין שם אלא ב' שדות מה הפסד יש אם יחלקו שדה כנגד שדה ויטפל כל א' בשלו ואם בא ב"ח לטרוף אחת מהם חולקי' השניה דקי"ל בטלה מחלוקת וכי אשכחן שיכולים לעכב דוקא בנכסים שאין להם אחריות הוא והכא בנ"ד מה טעם בנה של ראשונה אינו שליט בחלקו להגבותו לכתובת אמו ובאיזו טעם יכול אחיו לעכב על ידו אי משום כתובת אמו השניה גם היא תגבה ותהיינה יד שתיהן זוכות כאחת ואני אבין ואדון לפניו שאין לך כל תלם ותלם שבשדה שאין לשניהם חלק בו כדאמרי' בהשולח ובפ' ראשית הגז ישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפו' טבל וחולין מעורבין זה בזה אעפ"י שלקחו כל חטה וחטה יש בה טבל ויש בה חולין כדפרש"י שם וקי"ל האחים שחלקו לקוחות הן ומחזירי' זה לזה ביובל וכיון שבכל חלק מהקרקע יש לשניה' חלק בו אלא שהם חולקי' זה כנגד זה אין בנה של ראשונה יכול לברר לעצמו קרק' להגבותו לאמו דהרי באותו קרק' שיגבה לה יש לאחיו חלק בו שאין לה שעבו' עליו וממילא חל עליו שעבו' של כתובת' של שניה אעפ"י שהוא מאוחר' דכיון דמשכח' רווחא חיילא אבל החלק הנשאר לאחיו חל עליו שעבוד כתובה של אמו שנשבעה ולא חל שעבוד ראשונה שלא נשבעה לפי' הגבה אות' שנשבע' והשאר חולקים או כלך לדרך זו רואים את השניה שנשבעה כאילו היא עומדת לפנינו וכתובת' בידה לגבות בנכסים ואין שם אלא כדי כתובת' כלו' היה כח ביד בן הראשונה לדחות אותה שלא תגבה ולא מחלק בנה והלא כל נכסי בעלה משועבדים לה והרי זו כבעלת חוב דעלמא שנפרע' האמצ' ואין הלה יכול לומר אני תפסתי חלק לכתובת אמי דא"ל אידך דמפקך מחלק' עלי דידי הדר שיבוא ב"ח ויגבה ממני ונמצאת כתובת אמך נפרעת מחלקי בלא שבוע' וכתוב' של זו השניה מאחר שנשבע' כחוב דעלמא דמיא כללו של דבר כל שמחמת תפיסה זו ממעט חלק אחיו כגובה ממנו בלא שבוע' דמי ואין אדם מוריש שבועה לבניו.

ט״זואחר שפסק הרב נר"ו שאין ב"ח רשאי להוציא מהיור' לפי שהוא תפוס ועומד בנכסים אמר עוד יש אתי טעמים אחרים לזכות את היורש חדא שהוא יכול לומר אי איפשי בתקנת חכמים כגון זו שתקנו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואיברא דטעם זה יש לדחותו שהרי חוב לאחרים הוא ביה דשמא נפרעה כתובתה וחל שעבוד ב"ח על הנכסים ולא כל הימנו של יור' לוותר על שבועתו כדאמרי' בפ"ב דשבועו' האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן ופרכי' אי דקאמ' מלו' תבא עליו ברכה ומסי' כגון שחב לאחרים וכדר' נתן שמוציאין מזה ונותנין לזה אף כאן אם עד שלא אמרו לא היה בדין שתגב' כתובת' וממיל' גוב' ב"ח מאוח' השת' משו' דאמרי' א"א לא יפסי' ב"ח מלגבו' וכבר ראה הרב שיחי' טענ' זו ונתקשה לעצמו ממה שהבי' במרדכי פרק ב' דייני גזרות שכתב מהר"ם בתשוב' דלא מצי למימ' א"א בתקנ' חכמי' שאמרו למיהב אחד מצר' דלא שייכא הך מילתא אלא היכא דליכ' פסיד' לאחריני והוא מוחזק כמו שהקש' ריב"א אהא דאמר' בפ"ק דבבא קמ' אי שקלת כדינ' שקול וכו' ואמאי לא שקיל זבורית כדהשת' ולימא אי אפשי בתקנת חכמי' שתקנו לי בבינונית ותירץ דלא שייך לומר כן אלא היכא דליכא פסידא דאחריני ע"כ וכתב הרב נר"ו דלאו דאיכ' פסיד' אבעל דינו קאמר דודאי אית ליה פסידא בין עידית לזיבורית ובאומרת איני נזונית דמעשה ידיה עודפי' על מזונותיה אלא ה"ק היכ' דליכ' פסידא לאחריני שגם הם בכלל התקנה שגם להנאת' נתקנה כגון האי דאמ' לקמן מכר לוקח בינונית וזבורית וכו' ורוא' אני שהנדון של מהר"ם אע"ג דאיכא פסידא לאחיו שבשביל זה תבטל החלוקה לא חשיב ליה פסידא דאחריני אע"ג דאין אחיו בכלל תקנה דליתבו ליה אחד מצרא שלא עשו הדב' אלא לתועל' הבא ליטול ב' חלקי' וגם ההי' דאי שקלת בדינך שקול ואי לא שקי' כיוקר' דלקמי' שמשם עיק' ראיתו של ריב"א והתם אין הלוה בכלל תקנ' ואפ"ה חיישי' לפסידא דידי' ואדרבא הכא אפשר לומר דאף לתקנ' ב"ח אמרו שתשב' שהרי שנינו הא' נשבעת לשני' וכו' אלא דאי לאו יתמי לא היינו אומרים אין אדם מוריש וכולי דהבו דלא לוסיף עלה השתא דמשום היורשים היתה צריכה שבועה לא מצו יורשים לממחל לה שבועה במקום שחב לאחרים.

י״זוהטעם השני שיכול היורש למחול לאמו בקבר על הצררי או על השבועה והוי המחילה לעצמ' כההיא דפ' הכותב גבי קריבתיה דרב נחמן דזבנה לכתובתה דאמה בטובת הנאה ומת אביה ואמר ר"נ תיזיל ותיחיל לכתובתה דאמה לגבי אביה א"א להלום דבר זה מאי מחיל לגבי אמיה אם נפרע' אמו כתובתה הרי זו נמחל שעבודא ואיהו במאי גבי ומאי מייתי ממוחל' כתובת אמה לגבי אביה דבהכי פק' שעבוד' מעל נכסי אבי' וממיל' היא יורשתה וכן מוחל גזל שגזל מאביו לגבי עצמו כדאמרי' בהגוזל קמא שאחר שהו' יורש את אביו מוחל לעצמו אבל זה שנפרע' כתוב' אמו מה יש לו למחול ואם יאמ' שגם התפיס' צררי לאו פרעון הו' ומצי יורש למוחלן לגבי אמ' הא בקני' בעי לאקנויי ואין קנין למתים ועוד מאן לימא לן דאיתנהו בעיניהו שמ' נתנת' לאחרי' או הפסידתן וליתנהו בעיניהו ומההיא שעת' פקע שעבו' כתובת' ועוד נר' אי צררי משום פרעון הם שאם לא היינו חוש' שניתן הצרורות אלא בתור' משכון לא היינו או' דאם מתה יפסי' יורשיה דאם אית' דיהי' לה צררי כל היכ' דאיתנהו ברשו' דמר' איתנהו אלא דצררי בתו' פרעו' הם וכבר נמחל שעבודו הנלע"ד יוסף בכמהר"ר מ"מ זלה"ה.