שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ט׳Teshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 9

א׳שאלה ראובן היה חייב לשמעון בשטר בנאמנות ומתו גם שניהם הלוה והמלוה ולא נשארו נכסים מראובן כי אם קרקע א' שהיתה דרה בו אלמנת ראובן וחנוך בנה בן ראובן ולא נשבעה האלמנה על כתובתה ומתה ואחרי מיתה הוציאו יורשי שמעון השטר ותבעו את חנוך שיתן להם הקרקע בחובם שאעפ"י שכתובת אמו קודמת בזמן לשטר שמעון מורישם כיון שאמו נסתלק' שעבוד אשלא נשבעה יורנו הדין עם מי גם יגיד לנו מה שהוא דעת הרמב"ם ז"ל על כל דבר לפי שבמקום המשפט על המעשה הזה נוהגים לפסוק בדיני ממונות כהרמב"ם.

ב׳תשובה עיקרן של דברים של דין האלמנה שלא נשבעה ומתה שאין יורשיה גובים כתובתם תליא בפלוגתא דרב ושמואל ורבי אלעזר דאיתא ס"פ כל הנשבעי' היכא דמת לוה ואח"כ מלוה דרב ושמואל ס"ל כיון דמת לא היה יכול המלוה לגבות מיורשיו אלא בשבוע' דהב' ליפרע מנכסי יתומי' לא יפר' אלא בשבוע' וכשמת המלו' ולא נשבע אינו מוריש שבוע' לבניו ור"ל ממון שלא היה יכול לגבותו אלא בשבועה אינו ממון להורישו לבניו ור' אלעז' ס"ל דממון גמור הוא ונשבעי' היורשי' שלא פקדנו ונוטלין והוא הדין והוא הטעם באלמנה שהרי מת בעל' ואינה יכולה לגבות בלא שבוע' ולכן הפסידו יורשיה לרב ושמוא' ולר' אלעז' גובין ומסיק התם בגמ' אמר רב חמא השתא דלא איתמ' הילכתא לא כמר ולא כמר האי דיינ' דעבד כרב ושמואל עבד כר"א עבד וכתב הר"ן ז"ל בהלכות שם וז"ל ודיינא דעבד כר"א עבד ונראה דהוא הדין אם קדמו היתומים ותפסו דאין מוציאין מידם וכן כתבו מקצת מרבותינו הצרפתים ז"ל אבל הרב הר' יהוסף הלוי ז"ל כתב בשם רבינו האיי גאון ז"ל שמנהג ראשוני' לדון כרב ושמואל. והא דאמרי' האי דיינא דעבד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה ולא ידעתי למה והרמב"ם ז"ל כתב בפי"א מה' מלו' ולו' מאן דעבד כר"א עבד וכדעת הרי"ף ז"ל עכ"ל וכן כתב הטור בח"מ סי' ק"ח וכן פסקו האחרונים ז"ל בתשובותם ולכאורה קשיא לרב האיי ז"ל נמי אם תפסו יורשי המלו' למה מוציאין מידם דהא רב ושמואל תרוייהו תירצו ההי' דיפה כח הבן וכו' כב"ש דשטר העומד ליגבות כגבוי דמי א"כ הא מודו רב ושמואל דאי הוה קי"ל כב"ש לא היינו מבטלין השטר כיון שהוא כגבוי ומוחזק בנכסי' וכ"ש אם קדמו ותפסו שהוא כגבוי ממש.

ג׳ואחר העיון לאו מלתא היא דכשהיה המלוה בחייו תופס בנכסי הלוה כ"ע לא פליגי דממון הוא ומורישו לבניו ואף רב ושמואל מודים בזה וזהו שתירצו מתניתין כב"ש דכיון דכגבוי היה השטר בחייו מורישו לבניו אבל מה שתפסו יורשיו אחרי מותו בהא קאמר הר"ן כדברי הגאון דס"ל כרב ושמואל ומאן דעבד כר"א מוציאין מידם וכ"ש אם תפסו הם מעצמם ולית דיין ולהרי"ף והרמב"ם דס"ל דדיינא דעבד כר"א עבד חזר הדין דאם תפסו אין מוציאין מידם ואע"ג דאיכא קצת מרבוותא שדחו ראיה זו שכתבנו מאיקומתא דבית שמאי וכתבו דעדיפא השטר שהוא כגבוי לב"ש מתפיס' ממש לב"ה משום דהיא תפיסה בספק מכל מקום כל שאר הפוסקי' ס"ל כדכתבינן.

ד׳גם הרמב"ם ז"ל כתב פי"ג ממלוה דבמלוה על המשכון אפילו מת לוה בחיי המלוה ואח"כ מת מלוה גובין יורשיו. ואפשר דעדיין הדבר שקול דדוקא במלוה על המשכון מודו רב ושמואל דהויא תפיסה ודאית אבל תפיסה אחרת שהוא בספק לא אמנם כשתפסו יורשי המלוה אחרי מותו לא מודו בה רב ושמואל אלא משום דיינא דעבד כר"א עבד הוא כדאמרי' דכיון דתפס אין מוציאין מידו וכתב הרב בעל התרומות טעמא משום דעביד דינא לנפשיה כר' אלעזר ואפשר דהר"ן נמי הכי ס"ל ולכן תלה דין קדמו יורשי המלוה ותפסו בדין דיינא דעבד כר"א והרי"ף ז"ל והרמב"ם וכל הפוסקים שפסקו דיינא דעבד וכו' כלהו ס"ל אם קדמו ותפסו דלא שני לן בין דיינא לתפסו הם עצמם את כל זה למדנו מדברי הר"ן ז"ל שזכרנו ומדברי בעל התרומות. והשתא הרמב"ם בפ' י"ג ממלוה השמיענו כשהיה הוא תפוס בחייו דאין דנין בו דינא דרב ושמואל כלל ונפקא מינה דאפילו לא בא המשכון ליד היורשים אחרי מות אביהם גובין כיון שלא היה אביהם נשבע להוציא אלא להחזיק ליתא לדינא דרב ושמואל בכה"ג כאמור אבל אם הוא ביד היורשים אין אנו צריכים לתפיסת אביהם דתיפוק לי' דקדמו ותפסו היורשים והיינו תפסו כמו שאמרנו.

ה׳ע"פ הדברים האלה אומר אני דבנ"ד אין הב"ח יכול ליגבות מקרקע שמעון שהרי הקרקע בחזקת חנוך משמת אביו והוא חייב לפרוע חוב אביו נמצא שהוא עצמו היה חייב לאמו כתובתה וא"כ כשמתה אמו הוא החייב והוא הגובה ונמצא כי פרוע הוא מידו לו והרי הוא תפוס ועומד וחזר הדין כדין יורשי מלוה שקדמו ותפסי כדפי'. וכל מה שכתבו הפוסקי' בענין זה שצריך תפיסה גמורה ואם הוא קרקע אין בו תפיסה אלא אם מכרוהו והחזיק הלוקח שלש שנים כל זה נאמר כשהאלמנה או יורשיו באים להחזיק בנכסים שהם צריכים תפיסה גמורה ככל משפטי הקניות והתפיסות להוציא הנכסים מחזקת היורשים של הבעל שכלם בחזקתם הם אבל היורש עצמו אין לך מוחזק ותופס גדול ממנו אפילו בקרקע לגבי ב"ח דקי"ל כב"ה דשטר לאו כגבוי דמי ותנן ס"פ מי שמת נפל הבית עליו ועל אביו והיה עליו כתובת אשה וב"ח וכו' ב"ש אומר' יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן וכתבו התוספות וז"ל נפל עליו הבית וכו' דס"ל לב"ה כיון דמחוסר גוביינא אפילו מת האב תחלה הוו בחזקת היורשים עכ"ל. ונראה שכוונת התוס' לבאר שאין טעמם של ב"ה משום דחזק' ולהכי מוקמינ' ליה אחזקתי' שאין חזקת הזקן חזקה שהרי מת לפנינו אלא שאין אנו יודעים אם היה בנו חי וירש אותו או אם לא היה חי ונפלה הירושה לפני שאר היורשים ואין חזקת הזקן מעלה ומורדת כלום להכריע בין בנו ובין הזקן ולא דמיא לנפל עליו ועל אמו דאמר ר' עקיבא בחזקת יורשי האם דהוחזקה נחלה לאותו שבט דהתם טעם זה מכריע לצד הבאים לירש מצד שבטה ומחליש כח יורשי בניה הבאים להוציא הממון לשבט אחר ומשום הכי כתבו התוספות דטעמא דב"ה הוא משום דיורשי הזקן מוחזקים דאפי' אם מת הזקן תחלה הוו הנכסים בחזקת היורשים והב"ח צריך לגבות מהם אבל לבית שמאי דלא מחסר גוביינא הבעל חוב קם תחת יורשי הבן וכל כך יש חזקה לבן כמו לשאר יורשין דשמא הוא מת תחלה או הזקן ולכן יחלוקו.

ו׳ושמעינן מהכא דמשום דהיורש מוחזק מחמת אביו מועיל לו לטעון כנגד ירושת אביו ולומר לא ירשתי כי אם זקני וא"כ בנ"ד נמי מה שהוא מוחזק מכח ירושת אביו מועיל לו לזכות לגבות כתובת אמו ולהחזיק עצמו כתפוס כמו שבארנו דלא אמרינן דאין ראוי שיועיל לו חזקת ירושת אביו להוציא הנכסים ממנו ולהכניסם בחזקת מוריש אחר דעל זה בלבד אני מביא ראיה מנפל הבית וכו'.

ז׳גם מהרשד"ם בסי' קמ"ג מטור א"ה כתב בא' שהיה חייב לבנו סך מה והיו עליו ג"כ בעלי חובים אחרים ומת ונפלו הנכסים לפני בנו זה שהוא יורשו ופסק הרב שהיורש יש לו דין ב"ח שקדם וגבה אפילו בקרקעות כיון שהנכסים בחזקתו והביא ראיה מהא דנפל הבית גם אני מביא ראיה מדבריו דכמו שהיורש קרינן ביה קדם וגבה לענין חובו בלתי שיעשה שום תפיסה בפועל אלא מכח היותו יורש מוצי' מנכסי מורישו ותופס לעצמו ודוחה ב"ח הכי נמי בנ"ד קדמו ותפסו קרינן בהו ותופסין לעצמן לכתובת אמם שהוא שלהם עתה אחר שמתה אמם וירשוה.

ח׳ואי קשיא מה שכתב הרמבם ז"ל בפי"ט מה' אשות וז"ל היה נשוי שתי נשים והיו לו בנים מהם ומת ואח"כ מתו הנשים וכו' אחת נשבעה וא' לא נשבעה זו שנשבעה בניה יורשין כתובתה תחלה והשאר חולקין אותו בשוה עכ"ל. ומדקאמר אחת נשבעה ואחת לא נשבעה משמע דאפי' דשני' היא דנשבעה נוטלין בניה כתובתה תחלה ואח"כ חולקין ואמאי לא יחזיקו בני הראשונה במחצית הנכסים שהם מוחזקין בהם מכח ירושת אביהם ויקחו המחצית ההוא בשביל כתוב' אמם אעפ"י שלא נשבעה כפי דברינו.

ט׳ואחר העיון נרא' דלא קשיא כלל דלא אמרן דהיורש מוחזק אלא לגבי ב"ח אבל כשיש בגביית החוב דבר הנוגע לאחיו שהוא יורש כמוהו וידו אוחזת אפילו בחלק לענין פריע' ב"ח כדאמרן גבי שנים שקבלו עסקא ביחד יכול כל א' לעכב על חבירו שלא יחלוק עד שיפרעו לבעל העסקא וכתב הרמב"ם פ"ד מה' שותפין דין זה בשותפין שהם אחראין זה לזה והיורשים הם אחראין זה לזה כדכתב הרב מ"מ ריש פ' י' מנחלות דב"ח הבא לגבות מן האחים שיש ביד כל א' בינונית רצה מזה גובה וכו' ולכן ודאי שיכול לעכב יורש א' על חברו שלא יחלוק עד שיפרעו לב"ח והרי שאינו שליט בחלקו ואינו מוחזק כדי שיעשה דין לעצמו כר' אלעזר.

י׳ומה שכתב בב"י ח"מ סי' ק"ז וז"ל מצאתי כתוב ראובן שיש לו שטר על שמעון ונפטר שמעון ותפסה אלמנתו וכו' הילכך ישבעו בני שמעון וכו' כבר בארתי דברי תשובה זו בקונטרס אשר לי בענין זה בארוכ' דבע' התשובה הזאת פסק כרבינו האי ז"ל דס"ל הלכה כר' יוסי דאמ' בשניה' חשודי' יחלוקו ועבד רב נחמן עובדא כותי' ונראה מפשט הגמרא שם ס"פ כל הנשבעים בשניהם חשודים ומת לוה ואח"כ מלוה הכל דבר אחד וכן כתב רש"י ז"ל דדמיין אהדדי ולכן לרבי' האיי לא מהניא תפיסא אלא לעולם חולקין דהא בשניהם חשודים יחלוקו אעפ"י שהנתבע תפוס ועדיין תשובה זו צריכה תקון מה שכתוב בה ולא מבעיא הכא שלא תפסה וכו' וכעת אין פנאי.

י״אויש אתי שני טעמים אחרים לזכות את היורשים חדא כיון שה' מוחזקי' יכולים לומר אי איפשי בתקנת חז"ל שתקנו הבא ליפרע מנכסי יתומי' וכו' ומה שכתב המרדכי בפ' שני דייני גזרות שכתב מהר"ם בשם ריב"א דלא מצי אמר אי אפשי אלא בדליכא פסידא לאחריני נלע"ד דלאו אבעל דינו קאמר דודאי אית ליה פסידא בין עדית לזבורית ובאומרת איני נזונית דמעשי ידיה עודפין על מזונותיה ואם נפשך לומר דלא מיקרי פסידא כה"ג בחילוקים רחוקים מ"מ קשיא מנא ליה לריב"א כולי האי דהקושיא שהקשה לא מתרצא אלא עם שכתב דבעינן מוחזק ותו אמאי לא אשמועינן דמעשה ידיה לא הוי פסידא כי היכי דלא תקשה על מאי דבעינן שיהא מוחזק עם שהוא דבר ברור יותר.

י״בלכן נראה דה"ק היכא דליכא פסידא לאחריני שגם הם בכלל התקנה שגם להנאתם נתקנה כגון האי דאמרי' לקמן בגמרא פשיטא מכר לוקח בינונית וזיבורית וכו' ולעיל מינה בסמוך כתב הרב נ"י כל מה שכתבתי ולפי דעתי לזה כיון ריב"א ג"כ אבל לומר שהכונה שלא יבא גרם פסידא לשום אדם בעולם אין סברא כלל דא"כ לאיש אשר לו נושה לא תוכל האשה לומר איני נזונות דאיכא פסידא לב"ח של בעל אם אין לו נכסים הלא כדאמרן ובנ"ד אין הב"ח בכלל התקנה אע"ג דתקנו הבא ליפרע מנכסים משועבדים כדתנן ראשונה נשבעת לשניה מ"מ לא על שבועה זו אנו דנין אלא על שבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים דעל שבועות אחרות הא קי"ל הבו דלא לוסיף עלה.

י״גוהטעם השני שיכול היורש למחול לאמו בקבר על הצררי או על השבועה והיינו המחילה לעצמו וכן פי' הרא"ש ז"ל בפ' הכותב גבי קריבתיה דרב נחמן וכו' שאמה מכרה כתובתה ואיגרשה ומתה ואח"כ מת אביה ואין להם יורשים כי אם זאת הבת יורשת נחלת אביה ואמה ואשמועינן גמ' דאף בכה"ג דהמחיל' לעצמ' יכול' למחול ואע"ג דרש"י ז"ל פי' בענין אפשר דלא פליג אהרא"ש אעיקרא דדינא אלא בנ"ד לרש"י ז"ל שאין פירו' הרא"ש מתישב על לשון הגמ' תיזיל ותיחול ושמעה ואזלה ומחלה ומה זו הליכה ואנה תלך הבת הזאת והלא היא מוחלה לעצמה ולהרא"ש י"ל בדוחק שצריכה למחול בפועל דדברים שבלב אינם דברים וכן בנ"ד אם ימחלו היורשים לאמם בפיהם ובשפתם אפילו עתה שהמחילה לעצמם מהניא דמוחזקים הם כמו שבארנו ואינם באים להוציא אלא להחזיק הן אמת דברי הרא"ש אלו צריכים תלמוד להבין הראיה שהביא מהגוזל קמא וגם מספקא לי אם המוחלים חייבים לפרוע לב"ח מה שהזיקו אע"ג שדעתי נוטה שהם פטורים מ"מ עדין לא סמכא דעתי למעשה כעת ויהי מה לא יהא דבר זה אלא סניף לטעמים אחרים ביום הזה וכשאפנה אשנה שנית ידי על הטעם הזה האחרון.

י״דכלל הדברים בהא סלקי' ובהא נחתי' דיכולים היורשים לעכב לעצמם הקרקע שנשאר להם מאביהם אפי' אם כתו' בשטרו של שמעון נאמנות על ראובן ועל יורשיו מן הטעמים שכתבנו דאף הרי"ף והרמב"ם מודי' שצרי' לישבע ליורשיו והרי מת ראובן הלוה ונתחייב שמעון שבועה ליורשיו ואח"כ מת שמעון המלוה ואינו מוריש שבועה לבניו כרב ושמואל. זהו הנלע"ד הצעיר יחיאל באסן.