שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ק״חTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 108
א׳שאלה ראובן שמעון לוי ויהודה היו שותפים מקדמת דנא ושוב נפרד מהם יהודה ונטל חלקו ולא נשאר עליהם ולא הם עליו כלום והנה עתה נשתתפו שלשתן לזמן שלשה שנים רצופים בכל ענין משא ומתן שישאו ויתנו בין בעצמן בין אחרים בעדם בין בזכות אחרים בין סרסרות בין פאטוריאש בכל ריוח והנאה שיבא לכל א' מהם אפי' מציאה בדרך יהיה בחברה שליש לכל אחד ואחד ועוד שמו אותם הנכסים שהם בידם לקרן קיים בשותפות וכת' בשטר ואלה הם סכי המעות שיש ראובן שם לקרן קיים שמנה מנים שמעון שם לקרן קיים חמשה מנים ולוי שם לקרן קיים ארבעה מנים כל המעות האלו יש לשלשתן בסחורות וחפצים אבנים טובו' מרגליות בין בעיר קושט' בין בוניציא' שהעלו ושמו ביניהם אחר טהרת החשבונות ועלו י"ז מנים וכתוב עוד שם ועוד התנו שמלבד הקרן קיים אחר שם כל א' בחברת השותפות כל איזה סך מעות או סחורות שיהיה להם בין בעיר זאת בין בעיר אחרת מקצה הארץ יובא ויושם בכיס החברה וכן כל מין עסק משא ומתן שיהיה להם בין מה שיקחו נכסים מאחרים או מנכסים שיכניסו לידם בין מפאטוריאש וסרסרות וכל מין ריוח והנאה אפילו מציאה בשוק ותחלק לחלקי' שוין שליש לכל א' וכתוב בשטר כמה פרטי' בארוכה ובתוכן כתוב וז"ל עוד קבלו עליה' החברים הנז' ששום אחד מהם לא יהיה רשאי להפרד מהחברה קודם מלאת הזמן הנזכר ואם איזה מהם יחפץ להפרד מהחברה קודם הזמן הנז' הנה לאיש ההוא לא יהיה לו חלק בשום דבר מהנאות ותועלות החברה כי רק יקח קרנו אשר שם בחברה ושנים לק' מריוח מחשבון קרנ' אם יהיה ריוח אבל לשמעון לבדו התירו לו שיהא רשאי להפרד לסוף ב' שנים ויקח קרנו בכבוד וחלקו המגיע לו מכל הנאות ותועלות שיהיה בחברה אבל אם יחפוץ להפרד קודם הב' שנים לא יהיה לו חלק בהנאות ותועלות החברה כי אם קרנו לבד וב' לק' מריוח מחשבון קרנו אם יהיה ריוח עד כאן ושאל השואל אם הסחורות ההם בעין בשעת חלוקה אם יחלקו אותם כפי חשבון או בחלקים שווין ואם תמצא לומר דבשוה חולקים עכשיו שבא א' להפרד בתוך הזמן שכתוב בשטר יקח קרנו אשר שם בחברה אם יקח הסחורות כאשר שמו אותם או יאמר יחזרו וישומו אותם שנית אם פחתו או הותירו משומא א'.
1
ב׳תשובה בפרק מי שהיה נשוי אמר ב' שהטילו לכיס זה ק' וזה ק"ק השכר לאמצע ופרכי' ממתני' וכן ג' שהטילו לכיס פחתו או הותירו כך הם חולקים מאי לאו פחתו פחתו ממש הותירו הותירו ממש אמר רב נחמן לא הותירו זוזי חדתי פחתו איסתרא דצוציתא ופרש"י זוזי חדתי זוזים ישנים דנשאו ונתנו בהם עד שנעשו חדשים ויוצאים בהוצאות הילכך חולקים לפי המעות דכל חד וחד זוזי דיהיב שקיל עד כאן אבל אם הותירו יתר על החשבון השכר לאמצע והטור בסימן קע"ה כתב משם הרמ"ה שפיר' כגון שנשתתפו במעות ועלה בהם ריוח או הפסד בלא עסק כגון שהוקר המטבע או הוזל או הטילו זוזי פסולים והכשירתן המלכות או מטבע היוצא ונפסל דאפילו לא נשתתפו אלא היו כל אחד בביתו היה עולה לזה הריוח או זה ההפסד הילכך אפילו פרטינהו להני זוזי סתמא מקמי המקח וחלפינהו במעות לא פלגי אלא לפי המעות דהא ריוח מקמי דפרטינהו סליק בהו אבל אי זבני עיסקא בזוזי חדתא וכו' השכר או ההפסד לאמצע דהא רווחא ופסידא מחמת שותפות דידהו קאתי עד כאן דבריו משמע דהא דאמרו השכר לאמצע אעפ"י שזה הניח ק' וזה ק"ק היינו דוקא ברווחא דאתי בתר שנשתנה הקרן אשר שמו אבל אי במעות שהטילו לכיס גופיה איכא רווחא או פסידא כל חד וחד זוזי דידהו עבדי ליה עיסקא וחולקים לפי המעות ורש"י ז"ל מוסיף שאף בנשאו ונתנו בהם עד שנעשו חדשים אע"ג דמחמת החילוף אתי רווחא לא יטול אלא כנגד מעותיו ובהכי אמר שאם הותירו יתר על החשבון השכר לאמצע אבל היכא דאיכא רווחא או פסידא ממילא בכל ענין לפי ממון נוטלים כדכתב הרמ"ה ז"ל.
2
ג׳והיכא דלא שמו מעות בשותפות אלא סחורות שקנו שהיה לכל אחד ואחד חלקו ידוע והיה בהם יוקרא וזולא יש לי להסתפ' אם יהא דינן כמעות ובנ"ד נמי איכא למימר שכל שהי"ל הסחורות הללו בשותפות ואחר כך שמו אותם ביניה' והכניסום בחברה לקרן קיים אעפ"י שנשתתפו לחלוק בשלישים שוין זהו בריוח או הפסד שיבא להם מחמת השותפות אבל בריוח או הפסד שבקרן שהוציאו שאפילו היה כל אחד ואחד בביתו היה עולה להם כך הריוח או ההפסד לפי חשבון איברא שאם הסחורות שנשתתפו מהם לכל אחד ואחד היה לו מין סחור' בפני עצמו ושתפום בהא ודאי משעה שנשתתפו הקנו זה לזה בדמים ששמאום אבל כאן שהסחורות שיש להם יש לכל אחד ואחד חלק בה לפי חשבון מעותיו שאילו חלקו קודם שנשתתפו היה כל אחד נוטל כפי מעותיו אף כשנשתתפו לא היה דעתם לאמצע אלא במה שיקנו אחר מכירת אלו ולכך פירשו בשטר ואמרו כל המעות האלו יש לה' בסחורות וחפצי זהב ואבנים טובות וכו' ששמאום ועלו כך וכך לפי שיש לחלק שהמעות טיבעא והסחורות פירא והמעות עשויין ליקח בהם סחורה כדי להשתכר והמעות טיבעא הוו והסחורו' פירא ותנן בפרק הזהב מטלטלים קוני' את המטבע והמטבע אינו קונה את המטלטלים משום דמעות הוו וכן אמרו דבפירות אסור ללוות סאה בסאה אבל מעות שרי משום דבפירות איכא יוקרא וזולא אבל זוזי כדקיימי קיימי שלעולם המעות חריפי לקנות בהם כל מין סחורה הילכך כשמשתתפים לאו אדעתיהו ארווחא דזוזי אלא על הסחורות שיקנו בהם שיהיו חולקים בשוה אבל כשנשתתפו בסחורות דעתייהו אסחורה גופא שפעמי' אומרים עד שנמכו' סחורה זו כדי להרויח בסחורה אחר' נמתין בה עד שתתייקר ורווח' דאתי' בה מחמת השותפות מקרי ואיכא למימר דאדרב' איפכא מסתברא דזוזי דלעיסקא עבידי סתמיהו בתר עיסקא גרירי אבל פירי דלאו לעיסקא עבידי סתמיהו לאו בתר עיסקא גרירי ואם כשנתנו מעות בכיס לצורך עיסקא אמרת עדיין כל אחד ואחד עיניו בשלו עד דקנו עיסקא ואי אקרי דפחתו או הותירו נוטלים לפי חשבון שמו פירות לכ"ש דלאו בתר עיקר עיסקא גרירי דמי שיש לו הרבה נהי שמתרצה לחלוק בשוה משעת קניה ואילך מקמי הכי דאתיא ממילא וגם מי שיש לו מועט חייש לפסיד' דכי היכי דשכיח יוקרא שכיח זולא ועוד לפי הטעם שהביאו התוספות והרא"ש מן הירוש' אין טעם לחלק שאמרו שם א"ר אלעזר כשיהיה הסלע יתרה או חסרה כלו' דהכי קתני פחתו או הותירו חולקים לפי החשבון אבל לשכר ולהפסד שלהם חולקים בשוה וקשה הדין יהיב מאה דינרין והדין יהיב חמשין ואת אמרת הדין חבריה אמרין יכול הוה למימר ע"י עשרה דינרין סלקת פרקמטיא עד כאן בפרקמטיא זעירא פרקמטיא רבת' מא"ל מימר אמר עד דאת מזבין חד אנא מזבין עשר זימנין וכו' משמע דלא מקנו אהדדי שיטול מי שיש לו חלק מועט כנגד המרובה אלא מהני טעמי והיינו כשנושאין ונותני' ומהפכי' בעיסקא אבל היכא דקיימא בעינייהו ל"ש זוזי ול"ש פירי לפי חשבון מעות הם חולקי' והשתא לפום ריהטא רפיא בידי. ומיהו בנ"ד נראה שאין להסתפק כלל לפי שהסחורות הללו ששמו אותם בסכום ההוא הם הסחורות עצמן שהי"ל בשותפות האחד שהיה לכל אחד ואחד בהם רביע ונטל יהודה חלקו ונשאר חלק הג' שותפים שליש לכל אחד ואחד לשכר ולהפסד אף על פי שאינן שוין במעותיה' ואם באו לחלוק קודם שיעשו השותפות השני ופחתו או הותירו כך הם חולקים כל שכן אחר שנשתתפו ובאו לחלוק שחולקים הנכסים הנמצאים בשוה ואחר כך משלימים זה לזה סכי מעותיהן ומיהו נ"מ לענין מה שהתנו שאם יחפוץ אחד מהם להפרד קודם הזמן הנה לאיש ההוא לא יהיה לו שום חלק בהנאות רק יקח קרנו אשר שם בחברה וב' לק' מחשבון קרנו דקרנו אשר שם בחברה בעינא משמע לענין יוקרא וזולא ואם זל נוטל קרנו כמות שהוא דהיינו שליש הנכסים ואעפ"י שהיה שם ריוח מ"מ אינו נוטל ממנו אלא ב' לק' ולא נאמר נשלים חסרון הקרן מן הריוח דרווחא לקרנא משתעבד שא"כ למה הוצרכו לכתוב רק יקח קרנו אשר שם בחברה לא היל"ל אלא לא יטול בריוח כי אם ב' לק'. ועל טענה ב' שטוענים בעד היתומים שעכשיו שבאים ב' השותפים להפרד מהם בתוך הזמן שתנאי מפורש יש להם שאם ח"ו יפטר אחד שהנשארים בחיים יחוייבו להמשיך חבילת השותפות עם היורשים עד מלאת הג' שנים אלא שהנשארים בחיים טוענים שזה התנאי נעשה ליפות כחו של מת שלא יורע כחן של יתומים במות אביהם שמבטל השותפות אלא עדיין השותפות קיימת כבחיים ולא שיהיו יתומים גדולים במיתת אביהם יותר מבחייו אלא הכוונה שלא נוכל להפרד זולתי בהניח כל התועלות וההונאות של השותפות וגם עכשיו אנו מניחין הכל. והאפוטרופסים טוענים שלא נאמר התנאי האחד אלא בעוד בחיים חייתם שכל אחד טורח כפי יכולתו אם יאמרו מקצתם נחלוק וכל אחד ואחד יטרח לעצמו רשאי לחלק אם יניח ההנאות לנשארים בשותפות אבל אחר מיתת האחד שנתחייבו הנשארים לטרוח בעד היתומי' וליתן לתוך פיהם כשאמרו הנשארים בחיים יהיו מחוייבים להמשיך חבילת השותפות לגמרי משמע ומשמע זה מוציא מידי משמע תנאי אחר שבחיים שלא היה אז אלא פירוד שעבוד זה מעל זה אבל עכשיו היתומים יש להם שעבוד על חברי אביהם ואין לחברים שעבוד עליהם אין זה נקרא פירוד אלא פיטור שרוצים להפטר ממה שנתחייבו לטרוח בעד היתומים אחר מיתת אביהם הילכך חיוב דהמשנה לגמרי משמע ועוד שאם כוונת הלשון הוא לשלול שלא תבטל השותפות במות א' מן השותפים לא היל"ל בלשון חיוב וגם לא במלה תנאית שאם יפטר יחוייבו אלא כך הי"ל לכתוב שאף אם יפטר אחד מהם עדיין שותפותם במקומן עומד עם היורשים כל זמן שירצה אבל באמרם אם יפטר יחוייבו משמע שבמיתתו נתחדש עליהם חיוב יותר על מה שהי"ל בחיים.
3
ד׳ובלשון התנאי האחד שכתוב בשטר שאם אחד מהם יחפוץ. ויפרד מהחבר' קודם מלאת הזמן הנז' הנה לאיש ההוא לא יהיה לו שום חלק בשום דבר מהנאות ומעלות החברה כי רק יקח קרנו אשר שם בחברה וב' לק' מחשבון קרנו אם יהיה ריוח. דמשמע מתוך כל הלשון הזה ומהלשון שאחריו שכתב בהפרד שמעון בתוך השנים התועלות והנאות החברה לחוד וריוח הקרן לחוד שאל"כ לימא אידי ואידי הנאות החברה או אידי ואידי ריוח הקרן ועוד אי ריוח הקרן היינו הנאות החבר' הכתובים למעלה כשאמרו שלא יטול אלא ב' לק' מריוח מחשבון הקרן למה הוצרך לומר אם יהיה ריוח הא ודאי ביש ויש עסקי' שכל הנאות ותועלות שבחברה מפסיד ואינו נוטל מהם אלא ב' לק' ועוד אדרבא בתחילה הי"ל להתנות אם יהיה ריוח ולא כדבר הבריא שכתב תחילה לא יהיה לו חלק מהנאות ותועלת החברה כי רק יקח קרנו אשר שם כאילו מילתא פסיקתא היא שהנאות והתועלות ודאין הם והקרן אשר שם לעולם יהיה והלא כשם שקרובים לשכר כך קרובים להפסד ואיפשר שלא יהיה הקרן אשר שם שההפסד מרובה על התועלות ועוד למה הוצרך להאריך בכמה לשונות בתנאי זה ובתנאי פירות שמעון בתוך שתי שנים ולא היה צ"ל אלא לא יטול בריוח כי אם ב' לק' א"נ היל"ל שהחוזר בו ידו על התחתו' אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לנשארים ועוד שקיימו וקבלו עליהם חברה ג' שנים כמ"ש בתחלת השטר ולבסוף כתוב עוד קבלו עליהם שלא יהא רשאי שום אחד להפרד מהחברה עד מלאת השלשה שנים דמשמע דלהחזיק השותפות באו אם כן כשכתב ואם איזה מהם יחפוץ הנה לאיש ההוא לא יהיה לו שום חלק מהנאות וכו' דמשמע שזו הרחקה גדולה שלא יפרד ודרך קנס ומוסר רע לעובר אורח ומפריד החבילה ואם אין במשמע אלא שלא יהיה לו חלק אין זה קנס שכשם שהריוח איפשרי גם ההפסד הוא איפשרי שיהיה כנגד הריוח ועוד אם יפרד כשיהיה הפסד מה הפסיד הרמאי ומה הועילו בתקנתם ובחיזוקם שבאו להחזיק כח השותפות בזה שקלא טיבותיהו שדיא אחיזרי אלא מוכח שקנס קנסו לנפרד בתוך הזמן שלא יזכה בשום דבר מהנאות והתועלת החברה שהם מה שמרויחין זולת הקרן הקיים שיש להם שלא יהיה לו חלק באות' ההנאו' רק יקח קרנו אשר שם וב' לק' מחשבון ריוח קרנו אם יהיה ריוח בקרן אפילו הרבה לא יקח כ"א ב' לק' וכן אם יהיה הפסד לא ישלימו מאותה ההנאות הוודאות שנעשים בטורח ג' שאין להם צורך בקרן כגון שקונים מרגליות א' שיש בה ריוח במעות שלוקחים בי' לק' שבידם או שלוקחי' עליה מכאן קאמביו לויניצייא ושולחי' אות' שם למכרה או שנוטלים חלק עם אחרים בלי שיוציאו מעות כנהוג וכן במה שמרויחין במעות של אחרים ופאטוריא"ש וזהו שקורין הנאות ותועלות החברה שכן עיקר החברה היה בזה כמ"ש בתחילת השטר בס"ט נשתתפו ג' החברי' האלה וקבלו עליהם חברה ושותפות גמורה לזמן שלשה שנים בכל מין עסק משא ומתן שישאו ויתנו הם בעצמן או אחרים בעדם או בחברת אנשים אחרים ובין לענין סרסירות בין לענין פאטוריאש בכל מין ריוח והנאה אפי' מציאה בשוק ואחר כך כתב ואלה הם סכי המעות שיש לכל אחד ואחד לקרן קיים בחברה כו' דמשמע דעיקר החברה הוא בכללות המשא והמתן ומלבד זה שמו נכסים לקרן קיים ודרכן לכתוב בפנקס ההנאות התועלות לבדן בפרטות ביום פ' מעסק פ' וכן הנמכר מהקרן אם יש בו ריוח כותבי' הקרן בחשבון הארגז והריוח בחשבון הריוח מחפץ פ' ולכן התנו שאם יבא אחר להפרד בתוך הזמן לא יהיה לו כלו' באות' התועלות של החברה שנהגו זולת הקרן וגם בריוח שירויח הקרן לא יטול זולתי ב' לק' אם יהיה בו ריוח כלו' שחסרון הקרן לא יוכל להמנות בתועלות ההמה דאתי ממילא ואין לומר דמ"ש לא יהיה לו חלק בשום דבר מהנאות ותועלות היינו מה שיעדיפו מהשלמת הקרן ומ"ש יקח קרנו אשר שם בחברה היינו כשיעור קרנו בשלמות דהא לא מיירי שישלמו מהתועלות שאיך אני קורא בו וב' לק' מריוח מחשבון קרנו והלא לא הותירו אלא הב' לק' אלא מהתועלות ולא מריוח הקרן ומה אני מקיים יקח קרנו אשר שם וב' לק' אם היה הקרן שלם או אם פחת והושלם מן הריוח והעדיף ולזה כתב אם יהיה ריוח ואם לא היה ריוח בקרן כדי להשלים לא אמרו שמשלימין מן התועלות שכבר זכה בהם המקיים ואיפשר נמי שאם זל הקרן או פחת ממה ששמוהו עליהם אם היה בו ריוח מחמת משא ומתן לא יטול ממנו כ"א ב' למאה והקרן כדקאי קאי כאשר שם אותו בחברה שאין רווח משא ומתן משלים חסרון שחסר הקרן מחמת עצמו.
4
ה׳ועוד נר' שהלשון שכתבו עוד קבלו עליהם החברים לשון חיוב נוסף על החיוב הא' ואין בה שום לשון פיטור מחיוב חברת השותפות במ"ש ואם יחפוץ להפרד הנה לאיש ההוא לא יהיה לו שום חלק בהנאות כו' שזה קנס הוא שקנסו לעובר אבל עדיין הרשות ביד חבירו אם ירצה לעכבו שאין הקבלה להפרד אלא להתחבר וזה לפי שיש כאן ב' מיני שיתוף הא' שיתוף הגוף שכל מה שירויח כל אחד ואחד בפני עצמו יהיה לאמצע וכל מיני הנאות ופאטוריאש ושיתופים עם אחרי' יד כולם שוה והב' שיתוף הממון מה ששמו לקרן קיים ובשיתוף הממון א"א ליחלק שהרי נתחייבו הנכסים עד הזמן ונשתעבדו נכסים המרובים למועטים כדין עיסקא אבל בשיתוף הגוף אעפ"י שהתנו לחלוק וזכו בכל מה שהרויח כל א' מהם לאמצע מ"מ מכאן ולהבא רשאין לחזור דפועל חוזר בו אפי' בחצי היום ובזה הוצרך לקנוס את העובר שאם למחר תבא לידו מרגליות בק' מנה שכר ואמר לעצמי אני זוכה ודאי זכה לעצמו לכך התנו שאם יעשה כך אין לו שום חלק בכל ההנאות והתועלות שנעשו קודם לכן שתנאי היה דבריהם שלא יזכה בה אלא המקיים ומשבאו לעולם זכה בהם המקיים ועדיין אם ירצו החברים לעכב ע"י כגון שהיו נכסיו מרובי' לומר חיוב שיש לנו עליך ושעבוד שיש לנו על נכסיך עד מלאת הזמן אין אנו מפקיעים הרשות בידם דדבר פשוט שהקנס אינו פוטר החיוב כמ"ש הרשב"א הובאה בב"י סי' י"ב שאף אם נתן הקנס חייב מכח הקנין הכא נמי והוא אינו יכול לעכב מצד החיוב והשבועה לקיים כל דבר וגם מצד שותפות הממון שהרי נשתעבדו הנכסים ומה שכתוב רק יקח קרנו קנס הוא שקנס זהו לעובר אם ירצו חבירו שיהיו חפצים יותר בהנאות החברה שיזכו בהם לבדה יותר מהנאות הנכסים אם יהיה מרובים או מועטים.
5
ו׳ולא יהא אלא ספק אם יש בלשון הזה פיטור למ' שבא להפרד מאחר שהשותף מוחזק החיוב בהא וזה בא להפטר מכח הלשון בכה"ג אמר יד ב"ה על התחתונה כמ"ש מהרי"ק בשרש ז' על ראובן שנתפשר עם הקהל במסים בפשר דבר ובעניני צדקה יפרע שוה בשוה ואירע להם פדיון נפש א' מישראל שהיה לקוח למות והצילוהו בדבר קצוב ויש ס' אם פדיון זה הוא בכלל צדקה שכתוב בשטר שיפרע שוה בשוה וכת' הרב ז"ל כיון שמכח הדין מתחייב ראובן כפי ממונו אלא שהוא בא להפקיע ולהסיע ממנו מכח השטר יד ב"ה ע"ה והוכיח מההיא דר"פ הכותב ולימא ליה מכל מילי סליקית נפשך יד ב"ה ע"ה וקרי לאשה יד ב"ה אעפ"י שמוחזק' בנכסי כו' ויש להקשות עליו שהרי הרמב"ם בסוף ה' מלוה כתב בכל הספיקות שיד ב"ה על התחתונה ואם תפס בעליונה אין מוציאין מידו אלא בראיה ברורה וכתב המ"מ דאפי' תפס בעדים והטור בסי' מ"ב כתב ואי תפס לא מפקי' מיניה ומהרי"ק עצמו כתב בשרש צ"ד דטעמ' דיד ב"ה ע"ה משום דהמע"ה שכן פרשב"ם בפר' גט פשוט וכבר עמדתי על דבריו במ"א וכתבתי דטעמ' דמהרי"ק הוא דשאני הכא דכשותפי' נינהו כל בני העיר במסי' אעפ"י שצריך להוציא הממון עכשיו לא מקרי ראובן מוחזק טפי משאר בני העיר דכיון דכל עניני מסי' לפי ממון נגבי' הרי ממון כולם בחזקת שעבוד בשוה הוא ולא כל הימנו של שמעון לפטור ממונו ולחייב ממון האחר והבא להוציא מחזקה זו מכח לשון השטר והלשון מסופק אין שומעין לו ה"נ כיון דשותפין נינהו לזמן ג' שנים רצופין אין לשון זה המסופק מוציא מידי ודאי ועוד איכא טעמא אחריתי דכיון שהספק בלשון השטר ואין לתופס טענת ברי כגון ההיא דמספקא לן אי אותו הפדיון נכלל בעניני צדקה או בעניני שאר מסי' לא מצי ראובן מחזיק מספק דהו"ל תפיסת ספק לאחר שנולד הספק כמ"ש הוא שם בשרש צ"ד ובמ"א וה"נ כיון שהלשון מסופק לא עדיף כחו דמחזיק בהא אלא הבא להוציא מחזקת השותפות ידו ע"ה ויש להביא ראיה ממ"ש הר"יף בפ' הכותב אמתני' דנדר ושבועה אין לי עליך דבשטר שיש נאמנות ללוה כל היכא דאמר פרעיה נאמן אלא מיהו בשבועה דהא אשכחן דאמר נאמן ובשבועה ויד ב"ה ע"ה הכי שדר רב האיי גאון ז"ל והא הכא המלוה בא להוציא מן הלוה ואמר לוה אשתבע לי אף על גב דספיקא הוא וקי"ל דכל ספק בשבוע' פטור כמ"ש הר"אש בסוף פרק הכותב דכיון דפלוגתא היא לא משתבע מספק אלא דהכא כיון דמכח השטר בא להפטר לפי שכתוב בו נאמנות יד ב"ה ע"ה ולשתבע ליה אף על פי שהוא מוחזק ה"נ כיון שמכח השטר רוצה להפרד והלשון מסופק אמר ידו ע"ה.
6
ז׳ואם באנו לומר שאין סתם שותפות לזמן קצוב מוסכם מן הכל שלא יהיו רשאין ליחלק דאף על גב דמוכח מההיא ד"פ המקבל הנהו בי תרי דקבילו עיסקא בהדי הדדי וכו' דלא מצו למפלג וכתב הרמב"ם פ"ב מ"ה שותפים דשותפי' שהתנו ביניה' שיעמדו עד זמן קצוב אין אחד מהם יכול לחלוק קודם הזמן וכן הביא בח"מ סימן קמ"ו. מ"מ הנ"י כתב שם דוקא דקבילו עיסקא מב"ה אבל בי תרי דעבדי שותפות אף על גב דקבעי זמן לא מעכבי אהדדי וטעמא דלא גרע מפועל שיכול לחזור בו ואם הוא אינו משתעבד נכסוהי לא משתעבדי טפי מיניה וכו' ע"כ והרב בב"י תמה על הטור שהביא דברי הרמב"ם ז"ל ולא כתב שהתוספו' והרא"ש חלוקים עליו שהרי כתב התוספות שהמקבל יכול לחזור בו קודם הזמן אבל בעל העיסקא אינו יכול לחזור בו ודבריו תמוהים דמה ענין המקבל לשותף המקבל אין לו על ב"ה שום שעבוד אבל שותף יש לו על נכסי חבירו שעבוד שנשתעבדו נכסיו עד הזמן ואין לו להפקיע שעבודו והב"י עצמו הביא דברי ההגהו' בשם התוספות עצמן דבלא הגיע זמן לא מצי שותף למפלג וכן הביא משם המרדכי בסמוך ועוד בפרק איזהו נשך הביא המרדכי בשם תשובת רש"י ז"ל אם אדם חולק שלא מדעת חבירו לא הויה חלוקה וכל מה שהרויח המקבל השכר לאמצע אף מחלקו וכו' ובפרק מי שהיה נשוי הביא המרדכי תשובת מהר"ם על עשו שבקש מראובן ושמעון להלוות לו יע"ש במ"ש כללו של דבר אין השותף יכול לסלק שותף חבירו קודם הזמן ע"כ אבל דעת הנ"י כך היא דדוק' בי תרי דעבוד עיסקא שהנכסים של ב"ה אבל עבוד שותפותא אף על גב דקבעו זמן לא מעכבי ויהיב טעמא דלא גרע מפועל שאם הוא אינו משתעבד נכסוהי לא משתעבדי טפי מיניה וקשה דאיברא דנכסוהי משתעבדי שכן משתעבדים בכל מקום אבל איהו גופיה לא משתעבדי דכתי' כי לי בני ישראל עבדים ויש לפרש טעמו ז"ל דה"ק כיון שנכסי שניהם שוה דומיא דבי תרי דקבילו עיסקא שיש לכל אחד מחצה אין על ממון של זה שעבוד יותר משיתוף שניהם דאי משום שהקצהו לשותפות ואית ליה לחבריה פלגא מלוה לענין הריוח אף הוא יש לו פלגא מלוה בריוח הנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
7