שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט כ״חTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 28
א׳שאלה יעקב היו לו חזקת בתים וחצר ידועים לו והניח אחריו ב' בנים אחד גדול נשוי אשה ואחד בחור ובנות נשואות ובת בתו ואחר קצת שנים שנפטר יעקב קנה ראובן הבתים משמעון בכסף ובשטר ובחזקה ונשתמש בהם בכל וסתר ובנה כדרך המשתמשים בפני כל בניו ובנותיו של יעקב אין מוחה בידו ואין דובר לו יותר מי"ח שנים רק הקול קול יעקב שהקרקעות היו ידועים ליעקב מקודם ואח"כ קנאו' ראובן ויען שנפטר לעולמו הצדק בן יעקב הגדול ובנותיו גם המוכרי' שמכרו לראובן הנ"ל נפטרו וראובן גם אחר מיתת אחיו החזיק בבתים יותר הרב' משני חזקה וכן בן השני שהניח יעקב היה גדול הרבה בשנים בזמן מיתת אחיו ואחיותיו וגם היה בזמן גדולתו שם בעיר עם המחזיק ולא פצה פיו לדבר רק עתה בקרוב יען רוח אחרת עמו ותובע מראובן חזקת הבתים הידועים לאביו בטענה שהיה קטן בזמן פטירת אביו ולא היה יודע למחות וראובן הלוקח השיב מאן יימר שהיית קטן שמא גדול היית ועוד היאך תוכל לומר מחמת שהיית קטן והנה בידי שטרי מכירה יותר מי"ח שנה שלקחתי אותה משמעון המוכר ועוד הוציא שטר מכירה ששמעון קנה מלוי ועוד שטר מכירה שלוי קנאם מיהודה שהיה בעל בתו של יעקב הנז' ועל שטר מכירה מיהודה ללוי ולוי לשמעון חתום עליו האחד מרביץ תורה ורוב המכירות נעשו וכו' והוא עד בדבר מזמן לזמן וכמבואר בשטר המכירות והמכירות היו לפני בן יעקב ובזמן שהיה גדול ולפני אחיו הגדול בעת פטיר' אביו ואחיותיו וכל הלוקחים החזיקו ודרו בה כמה שנים ואחד מהם לא מחה ולכן אומר ראובן שעתה בא בחזקה ושטר וטענה אע"פ שהם ידועים ללוי אפשר כבר לוי קנאם ממך ומאחיו שהרי החזיק ודר בהם לפניך אחר שהיית גדול ושמא אביך נתנם לנדוניא או מכירה או מתנה לבתו וחתנו והם מכרו או נתנו לנדוניית בתם עם לוי בעלה והם מכרו אח"כ ליודא וכל זה היה יודע אחיך הגדול וגיסך ואחיותיך ועתה תואנה אתה מבקש שבעיר היה מפורסם וידוע היות הבתים של אביך מקודם ונשתמשו בהם זה ימים ושנים רבות ולא מחית ובן יעקב משיב הייתי קטן בעת פטירת אבי ולא הייתי יודע אם מחזיק בשלי ואם אחי הגדול ואחיותי וגיסי מכרו הבתים ולכן על פי הדברים האלה שהם ידועים לאבי תובע אני חלקי מהבתים יורינו מורינו ורבינו הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים.
1
ב׳תשובה כל שהמערער טוען קטן הייתי בתחלת חזקתך והמחזי' אומר לא כי אלא גדול היית מתחלה ועד סוף בזה יש להסתפק על מי להביא ראיה והיה אפשר לומר דהא מלתא דמיא לטוען שותף או אריס היית ומפני זה לא מחיתי שכתב הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות טוען שאם הבי' עדים שידוע שהוא שותפו או אריסו תחזור השדה למערער ואם לא הביא עדים אלא שהמחזיק אומר מעצמו שותפי היה ומכר לי הואיל ואכל שני חזקה ויכול לומר לא היה שותפי מעולם הרי זה נאמן כשאר כל אדם דמשמע דמספקא לא מבטלינן חזקה בטענה דשותף הייתי עד שיברר ודמי נמי להא דאמרינן בפרק חזקת אשת איש צריכה למחות ופי' הרמב"ן ז"ל דהכי פירושו דמגו דאי טעין ואמר מינך זבנית לאחר מיתת הבעל ובאותו הזמן ירדתי בה ויבי' עידי ג' שנים ולאשה אין לה עדים שירד לה תחלה כי אמר נמי מתחלה ירדתי בה נאמן ולפיכך אמר רב שצריכה א"א למחות ולחוש לכך וכיון שמחתה שוב אין לו חזקה לעולם כדין כל היורדין שלא בתורת חזקה ודמי לקטן והגדיל ע"כ אלמא כל שאין האשה יכול לברר שירד לה בתחלה בזמן שאין עליה למחות הוי חזקתו חזק' ואין צריך לברר יותר ולא עוד אלא שאפילו אמר ממך קניתי בפני בעליך נאמן במגו דאי בעי אמר אח' מיתת בעלי' קניתי ממך. ונראה דנ"ד לא דמי להנך דכיון שהלה טוען בברי שהיה קטן ולא היה יודע כלום בנכסי אביו ולכך לא מחה כל אותם השנים לסברת רבוותא דאמרינן דלא מקרי חזקה מהאי טעמא דלא ידע שימחה הא עדיפא מטענה דשותף ומטענה דא"א דכי טעין שותף הייתי מ"מ יודע היה שזה היה מחזיק בהם ואוכל פירותיהם בפני הכל וכשראה שאפשר שלא יוכל לברר שאז היה שותפו היה לו למחות מספק כדאמרינן בגמרא ואי לפרי אחתיה מאי הו"ל למעבד א"ל איבעי ליה למחות דאלת"ה האי משכנתא דסורא אי כביש לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי ומהימן מתקני רבנן מידי דאתי ביה לידי פסידא אלא איבעי ליה למחויי הכא נמי איבעי ליה למחות אלמא אע"ג דאם היה ברור לנו שהורידו לפירות או בתורת משכנתא לא עלתה לו חזקה השתא דלא מצי לברורי הוה ליה למחות וכיון שלא מחה הפסיד אבל קטן זה אם כדבריו מנא ידע למחות ובהא ודאי איכא למימר כדאמר רב אשי לרב כהנא ואי קטן הוה מאי הוה ליה למעבד. וכן בההיא דא"א שאמרו צריכה למחות היינו משום דנהי דבהיותה נשואה אינה צריכה למחות שסמכה על בעלה אבל לאחר שמת בעלה שיש לה לחוש שיאמר שנכנס לה אחר מיתתו הוה לה למחות או להביא עדים איך בחיי בעלה נכנס ואין חזקתו חזקה ואין לומר דהשתא דמחזיק זה לוקח מאחרים הוא אינו צריך טענה ואנן טעני' ליה שאותו שמכרה לו לקחה מזה בהיותו גדול הא ליתא דאיהו נמי אי הוה קמן והוה טעין הכי היינו אומרים לו שאין חזקתו חזקה כל שאינו מברר שלקחה בהיותו גדול ולא דמי לבן בנו של גזלן היכא דאתי בטענתא דאבוה דטעני' לי' שאפילו קנאה והוא לא היה גזלן דהתם איהו מצי טעין לפי שהחזיק ג' שנים בשופי ולא מח' דאחר מיתת אביו הגזלן ממי היה ירא מלמחות אבל הכא לא ידע דלמחי ולא טעני' ללוקח מאי דלא מצי מוכר לטעון דלא עדיף מגברא דאתי מחמתי' מיהו נראה דהלכה זו במחלוקת היא שנויה שהביא הרא"ש גבי עובדא דא"ל בשוקי בראי הוה יתיבנא פי' בארץ מרחקים שלא היו שיירות מצויות וכתב יש מביאין ראיה מכאן שאם המערער אמר לא הייתי במדינה כל אותם ג' שנים שהחזקת בו נאמן וצריך המחזיק להביא ראיה שהיה במדינה ונ"ל שאין ראיה מכאן דאפשר שהיה הדבר ידוע שהיה בשוק בראי ויותר נראה כיון שזה החזיק בסוף ג' שנין והחזקה נשמעת אפילו במדינה אחרת כדמוכח לקמן עליו לברר שהיה במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוחה ולכך נמנע מלמחות ע"כ. והרמב"ן ז"ל נראה שהוא נוטה לסברא קמיית' שהביא הרא"ש לפי דבההוא עובדא דלעיל מינה דאמר בשכוני גוואי הואי דא"ל רב נחמן זיל ברור אכילתך דהיינו דקא טעין המערער שהיה במקו' שלא שמע החזקה או שלא היה יכול למחות והימני' רב נחמן עד דמייתי אידך סהדי דהוה במקום שאינו חירום דכיון שזה טוען שלא בפני החזקת במקום חירום טענתיה טענה וצריך הלה לקיים חזקתו כאילו טענו או החזקת ע"כ הכא נמי דטוען קטן הייתי כשלא בפניו דמי ולא מקרי חזקה וכי היכי דהמחזיק צריך לברר אכילתו שהיתה במקום שהבעלים שומעים כך צריך לברר שאכל בהיותו גדול דקטן כמאן דליתא דמי. ולכי דייקת שפיר בדברי הרא"ש משתכחת דאפילו לדבריו אין ראיה לנ"ד דלמה הוצרך להאריך ולומר עליו לברר שהיה במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוחה ולכך נמנע מלמחות שאין בכלל בירורו שיצטרך לברר אם לכך נמנע או לסבה אחרת וכשיברר שהיה במקום שאין מחאתו נשמעת ממילא ידעי' דבכה"ג אין חזקת המחזיק חזקה ועוד מאי טעמא פתח בשמיעת חזקה וסיים בשמיעת מחאה אלא דטענה דהרא"ש דלאו כל כמיניה לומר שלא שמע החזקה דמסתמא החזקה נשמע' אפילו במדינה אחרת משום דאית ליה קלא לפי שהוא חוקר ושואל על נכסים אבל המחאה אין לה קול שאין המחזיק מחזר לחקו' אם מוחה לו בעל הקרקע כדכת' התוספו' בההיא דג' ארצות לחזקה דלהכי נקט בכל דוכתא מחאה שלא בפניו ולא נקט חזקה שלא בפניו וכיון שאין טענה למערע' שלא ידע אלא שלא מחה לפי שלא היתה מחאתו נשמעת תינח שאם היה יכול לברר שהיה שם במקום רחוק היה סומך על זה לומר מאחר שיודעי' שלא הייתי במקום שמחאתי נשמעת למה לי למחו' לבטל' אבל אם גם זה אינו יכול לברר מה היה מפסיד בהיותו מוחה בפני כמה עדים אעפ"י שלא ישמע אולי באורך הימים יבאו שני' ויעידו או אם היה עושה מעשה ב"ד שם שיתקיים בחותמיו כאן שמחהו שהיה במקום רחוק וה"ל למעבד כל דהוה מצי למעבד וזה שלא עשה כלום שלפי דבריו לא חש למחות בפני ב' דעלמא אעפ"י שידע שלא היה יכול לברר שהיה שם מוכיח שאין ערעורו אמת וז"ש עליו לברר שלא היה במקום שמחאתו נשמעת אם היה מוחה ולכך נמנע מלמחות כלו' מפני שהיה בידו לברר זה נמנע מלמחו' הא לאו הכי אמאן קסמוך שלא עש' כלום הלכך כשהו' טוען קטן הייתי ולא ידעתי אם של אבותי היה טענתי' טענה וצריך המחזיק לברר שגדול היה כדי שתקרא חזקה.
2
ג׳ונראה דאם היה הספק בשני חזקה שזה אומ' ממך קניתי בהיותך גדול והחזקתי ג' שנים והלה אומ' קטן הייתי ולא הייתי יודע למחות ואין חזקת ג' שנים שאכלת כלום בהא ודאי יש מקום לומר שעל המחזיק לברר אכילתו שאכל בפני הבעל בהיותו גדול שאל"כ עדיין לא עלת' לו חזק' שאין חזק' אלא שאכל ג' שנים בשופי בזמן שהיו יכולי' הבעלים למחות ולא מחו אבל כל שיש למחזיק עדים ובירור שאכלה ג' שנים בשופי בהיותו גדול והוא טוען בגדול לקחתי' ממך כבר יצתה מרשות בעלים ועמדה ברשות לוקח דחזקת ג' שני' כמאן דנקיט שטר' בידיה הוא דנהי שאם יש שום ספק בעיקר אכילתו אמרי' קיים שטרך וחות לדינא כדאמר רב נחמן בההוא דאמר בשכוני גואי הואי בהיותי עובר עליך ומשתמש עמך א"ל רב נחמ' זיל ברור אכילתך שדרת בבית לבדך כדין כל חזקה כדפי' רשב"א. אבל מאחר שבירר שאכל הג' שנים בהיותו גדול והחזיק כדמחזקי אינשי זה שהוא טוען קודם אותו הזמן ונכנסת לתוכה בהיותי קטן ומפני זה לא ידעתי למחות אין בדבריו כלום דהא לא רמי עליה להעיד עדים על מה שלא היה כי כשהי' קטן לקח' ממנו ולא הו"ל לאסוקי אדעתי' שיטעון עליו טענ' כזו למען ידע להזהר עוד והרי תקנו חכמי' חזקה ואמרו עד תלת שני' מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר מאחר שראה שאכל הג' שנים בשופי ובלא ערעור ועשאוה כמאן דנקיט שטרא בידיה מעתה הבא להוציא מחזקתו באו' נכנסת לתוכו כשהייתי קטן ומפני כך נמשכה אכילתך שלא ידעתי למחות עליו להביא ראיה כמו שצריך להביא ראיה על המחאה כן צריך להביא ראיה על הגורם לבטל המחא' ואין לומר איהו נמי אי קטן הוה כדבריו מאי הו"ל למעבד א"כ כי אמר נמי מחיתי בפני פ' ופ' ומתו או הלכו למדינת הים אחר שהזכיר' בב"ד נמי אם מתו עדיו מאי הו"ל למעבד אין אומרי' כן אלא כל שהחזיק ג' שנים כדמחזיקי אינשי עמד הקרק' ברשותו והב' לבטל חזקתו עליו הראיה ודמי האי מלתא למטלטלי' שאין עשוים להשאיל ולהשכיר הידועים לראובן ונמצאו ביד שמעון שאילו ראינו שהשכיר' או שהפקיד' אצלו הרי הם כקרק' ובחזקת מריה קמא קיימי אם יאמר ראובן שבשכירות או בפקדון נכנסו בידו ע"פ עדים ומתו מי צייתי' ליה ולא עוד אלא אפי' אם הלה מודה בעצמו שהפקידם וחזר ולקח' נאמן בתורת מגו לפי שמוחזק בהם קרקע נמי בחזקת ג' שנים הרי הוא כמטלטלין דחזקת דלאלתר שכן הרמב"ן ז"ל משוה אות' בכמה מקומו' בפ' חזקת הבתים וכן יש להוכיח ממה שכתבו התוספות בההוא עובדא דשכוני גואי דמיירי שהיה לו עדים שהיה בשכוני גואי אבל לא היו יודעים איזה דרך הי' יוצאי' דאם לא היו לו עדים דהיו בשכוני גואי היכי הוה קאמר רב נחמן זיל ברור אכילתך דאטו יש להם לעידי חזקה לידע שלא היה המערער באותו בית כל ג' שני' ואם אמר המערער הייתי עמך ב' יומי ולא היו ג' שני' שלמים והעדים אינם יודעים יפסיד. משמע מדבריהם שאין אומרים שיברר אלא דבר שהיה להם לעידי חזקה לידע אבל דבר שאין להם לידע חזקה מבוררת היא והבא להודיע בזה עליו הראיה וכן משמע מהא דאמ' רב אשי לרב כהנא ואי לפירא אחתיה מאי הו"ל למעבד דמדפריך ליה אלא מעתה משכנתא דסורא וכו' משמע דרב אסי לא אסיק אדעתיה שלא תועיל חזקתו של זה כדכת' התוספו' אע"ג דאכתי לא ס"ד דהו"ל למחויי דמ"מ אין חזקת ג' שני' נפסל' בטענתו של זה שכבר עמדה ברשות לוקח וכי משום דאמרת מרי ארעא הו"ל למעבד לוקח עניא מאי הו"ל למעבד הא טפי מג' שנים לא מצי למזדהרי בשטרא כ"ש בזה שמעמידין על אכילת שני חזקה בפניו ובהיותו גדול כדין כל מחזיק מספקא לא אורעינן חזקה שלמה כזו. ועוד ראיה מהא דאמר רב יהודה אמר רב ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם ואם אמר ישראל קמי דידי זבנה עכו"ם מינך נאמן מגו דאי בעי אמר אנא זבינת' מינך ואם איתא כי נמי יאמר זבינתה מינך לימ' ליה אייתי סהדי שהחזקת תכף שיצאת מידי שאני או' ברשות העכו"ם היתה ולקחת ממנו ולכך לא מחיתי מפני שהייתי ירא מן העכו"ם שמכר לך ושמתי לפי מחסום בעוד רשע לנגדי דאי לאו דשתיק הוי ממטי לדידי' ולחמרי' לשחוור דמהאי טעמ' אמרי' דכי הודה לעכו"ם לא מהני והכי כתב הרשב"ם שם דדין חזקה לית ליה לעכו"ם ולכל מאן דאתי מחמתיה דסתם עכו"ם גזלני' הם וישראל ירא למחות משמע דאף הבא מכחן ירא למחות פן יחזור על העכו"ם דמסתמא הבטיחו העכו"ם שלא יערערו הבעלים כלום וסיים רשב"ם ז"ל וישראל זה הבא מחמת עכו"ם אעפ"י שהחזיק אין חזקתו כלום וחזקה שאין עמה טענה היא שהרי הוא טוען עכו"ם מכרה לי אבל איני יודע איך באת ליד העכו"ם ולא היה צריך הרב ז"ל לטעם זה כיון דחזקה מעיקרא לית ליה דכל שאין מחא' אין חזק' ומאי איריא משום דאין עמה טענה אלא דעיקר מלתא משום דאין עמה טענה שאילו היה טוען בברי העכו"ם לקחה ממך בדמים לאו כל כמיניה דמרי ארעא דנימא אנוס הייתי מאי אית ליה למעבד דכל שעברו ג' שנים שאכל' בשופי כבר עמדה בחזקת לוקח והבא להוציא מחזקה זו עליו להביא ראיה. גם יש ראיה מההוא עובדא דההוא דאמר נכסי דבי בר סיסין מזבנינא לך פי' הקרקעות שקניתי מבר סיסין הוה ההיא ארע' דמקרי' דבי בר סיסין אמר האי לאו דבי בר סיסין קניתיה אלא קרויי הוא דמקרי' הכי מעול' אוקמ' רב נחמן בידא דלוקח ומפ' גמר' טעמא דכיון דאמר דבי בר סיסין ומקריא בר סיסין עליה דידיה רמיא לגלויי דלאו מבר סיסין קנאה. למדנו שכל הבא להוצי' מסתמא דעלמא עליה דידיה רמיה לגלויי אע"ג דמרי ארעא הוא נפקא מחזקתי' וקיימ' בידא דמחזיק דסתמ' דעלמא מסייע ליה ובנ"ד כיוצא בה דסתמא דעלמא מחזיקין קרקע זו בחזקת לוקח אחר שאכלה ג' שני' בשופי לפני בעלים הבא להוציא מסתם זה עליו להביא ראיה.
3
ד׳ומעתה הואיל ואם היה לוקח טוען בברי ממך לקחתיה בהיותך גדול עלת' לו חזק' השתא דאמר מאחרי' קניתיה טוענין ללוקח דראשון הוא טעין נמי הכי.
4
ה׳אבל צריך לברר מאחר שראובן זה הלוקח הוציא כל שטרי כחותיו והראה איך קנה משמעון בשטר ושמעון מלוי ולוי מיהודה שהוא גיסו של היתום ואם יתברר שיהודה היתה חזקתו בעודו קטן נתבטלו כל החזקות הבאים מכחו. נהי דאם לא היה מוציא השטרות היה ראובן עומד בחזקתו דטענינן ללוקח ששמעון שמודה לו קנאה מהמערער בגדול עכשיו שהוציא השטר צריך לידון בהם כדאמר בפרק גט פשוט הבא לידון בשטר ובחזקה נדון בשטר ואם מתוך השטר לא הוחזק אינו יכול להסתייע בחזקה וכאן הרי מתו' שטרותיו שהוציא הוברר הדב' שעיק' חזקתו של ראשון היתה בהיות המערער קטן ואין לה חזקה וגם לא לבאים מכחו ואין לומר שאעפ"י שכתוב שלוי קנה ליהודה זהו בירור קניתו מצד האח הגדול אבל לוי שהחזיק בהיו' המערער האח השני גדול קנה ג"כ ממנו ואותו השטר נאבד שאם היה כתוב בשטר שקנה לוי מיהודה מחצית הבתים היינו אומרים חלק הכח הגדול קנה ממנו וחלק האחר קנה אח"כ מהשני כשהגדיל ונאבד השטר ההוא אבל מאחר שכתוב בשטר שקנה הבתים ההם מיהודה הוברר שיהודה היה מחזיק בכל' וחזקתו בהם הית' בפני האח השני בקטן בטלה חזקתו ובטלה חזקת הבאים מכחו ושוב אינו יכול לוי לטעון חזרתי ולקחתיה מהשני בהיותו גדול מאחר שתחלת חזקתו שלא כדין כמו שהכריח הרמב"ן ז"ל ואמר זה כלל גדול שכל היורדין ברשות אין להם חזקה כדין גזלן ודין אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל שכן דעת רבותי ורבי' הגדול ז"ל וכן היא סברת רשב"ם והתוס' וגדולי המפרשים:
5
ו׳אלא נראה דאע"ג דאמרי' הבא לידון בשטר ובחזקה נדון בשטר היינו דוקא כשהוא עצמו בעל השטר ונעשה על ידו בהא אמרי' צריך לברר ולקיים חזקתו מתוך שטרותיו ואם לא ברר הפסיד חזקתו משום דעליה דידיה רמיא לברר אבל כגון לוקח זה שהחזיק שני חזקה ונותנו בידו שטרות על המכירות מלוקחי' הראשוני' אעפ"י שמתוכן ניכר שתחילת חזקתו היתה של יהודה הלוקח הא' בהיות זה המערער קטן ואין חזקתו חזקה מ"מ עדיין איפשר שהיה ביד הלוקח הראשון שטרו' וראיות שקנה מאביו בחיים ואעפ"י שיש עדים שכשמת אביו היה דר בבתי' ההם אכתי אפשר שמכרם בתנאי שידור בהם זמן או בשכירות היה דר אי נמי אפשר שהבתים אלו נפלו לחלקו של האח הגדול ע"פ ב"ד והאפטרופסי' לקחו ליתום קרקעות או מטלטלים אחרים כנגדן והיה לו שטר מזה דודאי אם היה הדבר מבורר בעדים או בשטר שהוא כן היה הבית בחזקת הלוקח ועכשיו שא"א זה להתברר לפי שאין הלוקח בחיי' ואפי' אם היה בחיים לא מפני שלא היה מברר הא' היה מפסיד זה הלוקח האחרון דלא כל הימנו של ראשון לאבד זכותו של שני אלא מאחר שאין השני יודע לברר נעמידנו על חזקתו ולא תימא וכי טוענין ללוקח מידי דלא מצי מוכר הבא מכחו לטעון שאילו היה הקרק' ביד הלוקח הראשון אם לא היה מביא ראיה בעדים או בשטר היה מפסיד וזה הבא מכחו לטעון לו בלא שום ראיה הא ליתא דכיון דהוא מוחז' בחזקתו קיימא וטעמא דאמרי' נדון בשטר היינו משום דקי"ל כר' יוסי דצריך לברר טענתו והיכא דלא מצי לברר דלאו עליה רמי לברור דבר שלא היה על ידו פטור מלברר אע"ג דאם לוקח ראשון הוה קמן הוה צריך לברר היינו משום דאיהו ידע במילי דידיה ואם איתי' יכול לברר אבל זה הלוקח האחרון לא ידע במילי דקמא כלל ואין עליו לברר וראיה מהא דאמרי' בפ' חזקת א' מן האחין שהיה נוש' ונותן בתוך הבית והיה אונות ושטרות יוצאים על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמי אמר רב עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה אמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה מתקיף לה רב פפא כלו' טעני' ליתמי מידי דלא טען להון אבוהון וכתבו התוס' והרא"ש ז"ל דאע"ג דבעלמא לא טענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למטען הכא שאני משום דכיון שיוצאין על שמו מסתברא לאוקמיה בחזקתיה אלא דבחייו מחמיר רב להזקיקו להביא ראיה לפי שבידו להביא ראיה אבל אחר מותו שאין ביד היתומים להביא ראיה סמכי' אהא דנכתבו על שמו ומוקמי' להו בחזקתייהו ופסקו רבוותא דהלכת' כוותיה דרב כהנא ואם מת על האחין להביא ראיה דאף רב מודה בו ולרשב"ם דפסק כשמואל משום דמסקו מילתא בקשיא דכלום טעני' ליתמי וכולי היינו משום דס"ל דאונות ושטרות שיוצאו' על שמו לא מפקי' מחזקת אחין הואיל וידוע שהי' נושא ונותן בתוך הבית והשתא דמת בחזקת אחין קיימין ולא טעני' ליתמי מידי דלא הוה מצי אבוהון למטען אלא בראיה אבל במלת' שהלוקח מוחזק ואין מתבקש ממנו אלא בירור בעלמא לפי שאם האמת אתו יכול הוא לברר בזמן שאינו יכול לברר לא הפסיד שהרי אמרו מתו עדיו או שהלכו למ"ה נדון בחזקה והא נמי כיוצא בו הוא.
6
ז׳איברא שיש לי להתיישב באותה שאמרו בפ' הנזקין לקח מסקריקון ואכלה ג' שנים בפני הבעלי' וחזר ומכרה לאחר אין לבעלי' על לוקח שני כלום ואע"ג דלא טען אנן טענינן ליה שהראשון חזר וקנאה מהבעלים וכגון זה טוענין ליורשי' וטוענין ללוקח ופי' התוספ' דהא קמ"ל דס"ד דהדין עם הבעלים דמה שלא מחו מפני יראת סקריקון וקשיא טובא ולוקח ראשון היכי מצי טעין הכי הא כיון דמכח סקריקון נחית לה לא עלתה לו חזקה וכבר הוקשה לו להרשב"א ז"ל בחדושיו דבר זה דהא ודאי כל חזקה מחמת מחאה והכא אי הוה מחי הוה ממטי סקריקון לדידיה ולחמריה לשחוור וכתב ז"ל דכי אמרי' דלא אמרו מקחו בטל אלא בשלקח מבעל הבית לאלתר דמסתייע מסקריקון אבל לאחר שנה או ב' שנים אחר שגמר מכירתו דאין סקריקון מקפיד בכך הוה ניחא אלא דהא ליתא חדא דסתמ' קתני וחזר ולקח מבעל הבית דמשמע בין שלקח מיד בין לאחר זמן ועוד דלוקח אי מפיק ליה מיניה עלי' דידיה הדר ועוד דהתם בפ' מי שהיה נשוי ב' נשים דתנן כתב' ראשונ' ללוקח דין ודברי' אין לי עמך פרכי' ותימ' נחת רוח עשיתי לבעלי מי לא תנן לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל ודחיק התם לאוקומ' תנאי ואי איתא לוקמה בשכתבה לו לאחר זמן ודברי הכל והארי' ז"ל שם והעלה דאע"ג דבלוקח מגזלן דעלמ' אין טוענין לו הכא טוענין כיון דתקנו ללוקח דקנ' ובלבד שיתן לבעלים רביע ותקנה זו ידוע אצל הכל חזקה שנתן.
7
ח׳ומיהו דוקא שאכלה ג' שנים אחר סקריקו' דהשתא איכא רגליה לדבר ע"כ מדבריו ואני קצרתי וקשה לי דהני ג' שנים מאי עבידתייהו אי משו' מחאה ליכא ואי משום פרעון דמסתמא רגלים לדבר שפרעו בתוך ג' אלו השנים כתקנת חכמים א"כ כי זבנה בתוך ג' וליכא הך חזקה ולא רגלים לדבר ולוקח שני נמי הא קמוד' שלא פרע היכי טענינן ליה וכ"ת כיון שמכר' לאחר מסתמא פרע שאם לא עכשיו אימתי א"כ לאלתר תהוי ליה חזקה. ועוד קשיא לי אשמעתא גופא לדברי הפוסקים הנך רבוותא דאמרי' שכל היורדים שלא ברשות אין להם חזקה וכמו שהביאו מהתוס' כל טענ' שבטלה מקצת' בטלה כלה היאך יכול לוקח ראשון לטעון חזרתי ולקחתי מהבעלים מאחר שתחילת חזקתו היתה ברשות העכו"ם.
8
ט׳ונראה לי דהיינו טעמא דהתם דהואיל וזכו חכמים לעכו"ם האנס ההוא בקרקע ויש לו קנין בו אלא ששיירו זכות לבעלי' רביע המעות משום דאמרו מסתמא מוזיל ליה גביה רביע ובדין היה שיהי' נאמן הלוקח לומר פרעתי לבעלים כיון שאין הבעלים יכולים לתבוע הקרקע מעולם אלא מעות יש להם על הלוקח נימא ארעא למיקם קמיה קאי אי משום דמי אייתי ראיה וטול כדאמרי' בפ' המקבל גבי יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח ארעא כיון דלמגבא קיימא כמאן דגבי' דמיא אי משום דמי על היתומים להביא ראיה והכי אמרי' בפ' לא יחפור גבי החזק' באילן מן העיר ספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמי' דאמרי' אילן כיון דלמקצץ קאי כמאן דקייצא דמי וכו' אלא דהכא היינו טעמ' ודכיון שמי' המעות צריך שיכתבו הבעלים ללוקח שטר באחריות כדי שתעמוד לו כדאמרי' התם דלא קנה עד שיכתוב לו אחריות מסתמא לא נתנו לו הבעלים אא"כ כתבו לו שטר דלא שדי אינש זוזיה בכדי לפיכך בתוך שלש אם אמר לוקח נתתי הדמים אומרים לו הבעלים אחוי שטרך אבל לבתר ג' שנים לא מצי למטען הכי דלא מזדהר איניש בשטריה טפי מג' שנים הלכך הא דמי ליורד ברשות שזה זכות הבעלים בפני עצמו שנותן להם רביע וכותבין לו שטר באחריות ולכך בג' שנים עלתה חזקה ללוקח והא לא מצו הבעלים למטען לא יכולנו למחות מפני ירא' הסקריקון דלענין רביע שלהם לא איכפת ליה לסקריקון בהכי שהם אינם באים להוציא מידו גוף הקרקע כדי שיתרעם עליהם לעכו"ם שהם אומרים לו כדי שנכתוב לו שטר באחריות יש לנו עליו מאי דאזלת גבי' ולא דמי לאשה שהק' הרש"בא נוקמה בכתבה לאחר זמן דאשה שאני שהי' באה לעקור את הכל לומר שתטרוף הקרקע מיד הלוקח וחוזר על הבעל והויא לה קטטה ואיבה עמו ונמצא פסקן של דברים שכל המחזיק החזיק בשופי בהיות היתום גדול כשיעור שני חזקה כבר יצתה הקרקע מרשות הבעלים הראשונים ועמדו ברשות לוקח עד שיתברר בעדים שתחלת חזקתו היה בעוד היתום קטן ואפי' אם יברר שהיתום היה קטן כשמת אביו אין זה גורע כחו של מחזיק דטעני' ליה כל מאי דמצי למטען להעמיד הקרקע בידו והאל ישכילנו על הדין ועל האמת.
9
י׳ועל מ"ש החכם השלם כמהר"ר חיים שבתי ה"י שאם היה קטן כשמת אביו אע"ג שהיה גדול כשמחזיק לא עלתה לו חזקה שכן יש ללמוד מתשובת מהר"ם שבתשובות השייכי' לס' משפטי' סי' ן' במי שהודה על כותל שהוא של כנגדו ועכשיו טוען שאמרו לו שהוא של מורישו כתב דלא מצי למהדר ביה כשמת מורישו ועוד ראיה לדברי דבמילי דאבוה גדול חשיב מדאמרי' בפ' חזקת אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה וכו' עכ"ל דמשמע מלשונו שאם היה קטן כשמת מורישו אע"פ שהיה גדול בשעת הודאה לאו כלום הוא ע"כ ודחה החכם השלם הנז' לומר דשאני התם שהרי הוא מביא עכשיו עדים שהיתה של אביו ולהכי אית לן למיתלי דמעיקרא לא ידע ואי מהא לאו טעמא הוא דאי הודאתו בגדול הודאה לחובתו כמאה עדים דמי אלא נרא' דלאו ראיה היא מידי דאיכא חזקה ואכילת פירות והיה הבן אונל בפניו עכשיו אחר שהיה גדול ולא מחה עלתה לו חזקה ושאני כותל שאין שם אכילת פירות ולא תשמיש שיעל' לו משום חזקה ומה שהוד' שאינ' שלו לפי שלא הודיעוהו שהיתה של אביו ומה שדקדק עוד דאם איתא דיש חילוק בין חזקה לטענה מה ראיה מביא מהר"ם מההיא דפ' חזקת אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה וכו' אלא מוכיח דלא מפליג מהר"ם בינייהו דאף לענין חזקת קרקע בעינן שלא יהי' קטן כשמת אביו לא נהירא דהא ודאי שפיר מייתי מהר"ם דלא אמרי' גדול במילי דאבוה לא ידע דא"כ לא תועיל חזקה בפני הבן ואין ראיה ממה שהועיל' חזקה בגדול אף כשהיה קטן כשמת אביו דהתם מאחר שראהו משתמש במה שהוא היה משתמש הו"ל למחויי.
10
י״אוהנה החכם השלם ה"י זיכה את הלוקח מטעם דהויא ספק ספקא ספק אם יהודה הלוקח הראשון החזיק בעודו גדול ואת"ל החזיק בעודו קטן עדיין יש להסתפק אם הלכה כדברי האומרים שכל שהחזיק אח"כ בגדול עלתה לו חזקה ובס"ס מפקי' מיד המוחזק כמו שרגיל לכתוב מהר"י ן' לב ז"ל ואני בעניי לא סמכתי על זה הכלל מעולם כי הראיה מדברי התוס' דפ"ק דכתובות אינה ראיה והוכחתי בראיות נכוחות דאפי' בס"ס מוקמי' ממונא אחזקתי' ואף הרב מהרי"בל ז"ל לא סמך עליה ואין ולאו ורפיא בידיה.
11
י״בומה שהביא החכם השלם דמחזיק חשיב מוחזק ממ"ש התוספות בההיא שמעתא דפ' חזקת דאמרינן הלכתא כוותי' דרבא דארעא היכא דקיימ' ארעא תיקום משמע דחשיב כמחזיק ולא כמוצי' ותמה אני דמה ענין זה לזה דודאי כל היכא דאיכא מיגו מהמנינן ליה ולא נחשבי' לזה מוציא שהרי המערער בא להוציא מתחת ידו ונאמן כדתנן ומודה ר' יהושע באומ' לחברו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכן בכמה עניני מגו מהמני' למחזיק דמה לו לשקר אבל היכא דלית ליה מגו ויש עדים למערער שהיתה של אביו כל שאתה יכול להרבו' ספקות וספקי ספקות מעמידין את הקרקע בחזקת מרא קמא והוא מקרי מוחזק: הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
12