שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט פ״דTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 84
א׳לקאבליא.
1
ב׳שאלה ראובן מכר לשמעון סחורה בהקפה עד זמן פ' ונתן לו משכונות והפקידו המשכונות ביד לוי וכשהגיע זמן הפרעון פרע שמעון מקצ' החוב ונתרצה ראוב' להמתין לו קצת זמן על השאר ולוי הנפקד פרע לראובן בעד שמעון מקצת מהמעות שנשאר חייב לו ועשו ראובן ולוי שטר א' על שמעון איך היה חייב לשניה' סך מעות עד זמן פ' והתנו ביניהם תנאי גמור וכך א"ל שמעון אם לא אפרע לכם לזמן הנ"ז מעתה ומעכשיו נתתי לכם כח ורשות שתקחו המעות ברבית מן התוגרמים ועלי לשלם לתוגרמים וכשהגיע זמן הפרעון לא פרע להם שמעון החוב הנ"ז והוצרך ראובן לקחת מעותיו בריבי' כמו שהותנ' ביניהם לקח ראובן חלק מהחוב בריבי' מן התוגרמים על חצי המשכונות ולוי לא לקח חלקו בריבית ונשארו חצי המשכונות בידו ועבר זמן רב ביניהם והלך שמעון למ"ה ונפטר שם ובא לוי ותבע מבנו של שמעון שיתן לו מעותיו ויקח משכונו והשיב בנו של שמעון המשכון שהניח אבי בידך לא הניחו בשביל חובך אלא בשביל חוב התוגר ועל זה עמדו לדין לפני חכם הקהל והביא בנו של שמעון עד א' על זה ואמר החכם ללוי שמן הדין עד א' מחייבו שבועה ושישבע ויטול מעותיו ולוי טען כי הוא מימיו לא נשבע ואיך ישבע עתה. ועוד כי מה שייך כאן ע"א מחייבו שבועה כי הוא לא היה כופר במשכון והרי הוא מוחזק במשכון בעד חובו ויש לו שטר לקיים עליו ומה שבועה יש כאן ועכ"ז היה החכם אומר שהיה מחויב שבועה ואמר לו החכם תן המשכון והשטר בידי ואני אעשה הדין ונתן לו המשכון והשטר וגזר החכם על לוי שיטול קנין ונטל ועשה פשרה ביניהם שיפרע לו החצי עתה לוי תובע מהחכם ואומר שהקנין שנטל היה בטעות. ילמדנו רבינו אי מיקרי דיין זה טועה בדבר משנה וחייב לשלם או לא ושכר האדון יהיה כפול מן השמים אכי"ר.
2
ג׳תשובה דברים עמומים אני רואה כאן ואולי כי השואל לא באר כל הצורך וטעם החכם איני רואה לו מקום מאין הרגלי' לחייבו שבועה עפ"י העד שהעיד שהמשכון לא הניחו אביו אלא בעבור התוגר וכי מפני שהניחו בעבור התוגר לא יכל ראובן להפרע ממנו את שטרו מאחר שהתוגר אינו תובע או שכבר נתפרע. ועוד שבשטר כתוב שהמשכונות נתנם שמעון לבעלי חובו והתנה עמהם שאם לא יפרע לזמן הנ"ז שיקחו המעות ברבית עליהם ולא אתי עד בע"פ ומריע ליה לשטרא לומר שהמלוה לא הניחו בשביל חובו אלא בשביל חוב התוגר. ושמא שזה העד העיד ששעבד שמעון אלו המשכונות שביד ראובן לתוגר בעד מעות שלקח ממנו ונתרצה ראובן בכך ועתה התוגר תובע המעות מאביו של שמעון ובא בטענה מאחר שנכנסו בשעבודו של עכו"ם ברצון ראובן לא כל הימנו עכשיו לעכבם בחובו דאע"ג דאין זכיה לעכו"ם ואין ישראל זוכין לו מ"מ שעבודא אית ליה אם הלוה מעות עליהם דהשתא בגופו של ישראל יש לו שעבוד בממונו לא כ"ש. וכאן הבן שואל שיתן לו שעבודו של עכו"ם לפרוע ולהפטר ממנו ואם אביו חייב לו יחזור אחר נכסי עזבונו ויגבה מהם ואם זאת היה טענתו של בן טענה היא ואם ראובן כופר צריך לישבע להכחיש את העד ואין השטר מכחיש את העד חדא שאין המשכונו' מסויימים שם ומצי למימר משכונות אחרים הם ועוד אעפ"י שהיה אותו המשכון הרי אח"כ נשתעבד לעכו"ם ברשות ראובן ונתרצה לסלק שעבודו מעליו ויחזור אחר נכסי שמעון לטרוף מהם ואם יש עליו כתובת אשה השתא דכתבי' מטלטלי אגב מקרקעי דקנאי ודאקני כל שקדם בהם שעבודו גובה מהם ובמטלטלים שקנה אחר שטרו של ראובן היינו לוה ולוה ואח"כ קנה דמשתעב' לשניהם ואם קדם א' מהם וגבה זכה ואם ישנם ביד אחרי' הא קי"ל דיחלוקו דשעבוד' דתרוייהו בהדי הדדי אתו היכא דהוי כתובת אשה וב"ח אמרינן דגם לב"ח יהבינן ליה משום שלא תנעול דלת בפני לווין לכתובה לא יהבי' דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא כדאמרינן בהכותב. וה"מ עיקר כתובה ותוספת אבל נצ"ב שהכניסה לו דינם כחוב כשיטת הרי"ף ז"ל בס"פ מי שהיה נשוי ויחלוקו וא"כ זה הוא אם תובע המשכונות לפרוע את העכו"ם אבל אם אין כאן תביע' של עכו"ם אפילו לדברי העד יכול ראובן להפרע מנכסי שמעון שבידו.
3
ד׳ושמא מה שהעד מעיד שהמשכונות הניחו בעד חוב התוגר היינו שנתן התוגר המעות ונתפרע ראובן כמה שהתנו ופירשו בשטר ומעתה אם התוגר אינו תובע או שמת ונאבד זכרו חייב ראובן להחזיר המשכון לבעליו והוא אינו יכול לזכות בו דמההיא שעתא דמת עכו"ם פקע שעבודו מעל המשכון וכדאמרי' בפרק הפרה משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו מוציאין מידו מ"ט כיון דמת גר פקע שעבודיה מיניה וכתבו התוספות דאפילו משכנ' שלא בשעת הלואתו ואפילו למ"ד ב"ח קונה משכון דע"כ אין לו אלא שעבוד עליו וכתב שם הרא"ש מכאן פסק רבי' מאיר ז"ל עכו"ם שהלוה לישראל על המשכון ונפל המשכון מיד עכו"ם ומצאן ישראל אחר חייב להחזירו לבעליו לפי שגוף המשכון שלו ולא היה לעכו"ם עליו אלא שעבוד וכיון דנפל מיניה ומצאו ישראל פקע השעבוד ע"כ ואעפ"י שמהר"ם סיים בתשובתו וז"ל וכמ"ש שלא זכה שמעון באותו משכון כי היה שוה המשכון יותר מחובו שלא הוחלט המשכון ביד העכו"ם אבל אם הוחלט המשכון לעכו"ם שעלה הקרן והרבית יותר משוויו זכה בו העכו"ם וזכה בו שמעון מן העכו"ם דדינא דעכו"ם דבתר ערבא אזיל ונכסוהי דאיניש אינון ערבין ליה וכ"ש במשכון שבידו ע"כ נ"ל דהכא אעפ"י שעלה הקרן והריבית יותר על שוויו לא הוחלט המשכון לעכו"ם כל זמן שהוא ביד ישראל דאכתי מחוסר גוביינא ומצי ב"ח לסלוקי בזוזי ושעבודא בעלמא הוא דאית ליה עליה וכיון דמית פקע שעבודיה. וחייב להחזיר המשכון ליורשיו ואם כופר ישבע להכחיש את העד. וכי תימא הו"ל עד א' מעיד שהיא פרוע דנפרע בשבועה והיינו שבועה דרבנן כדאמרי' התם בפ' הכותב סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא וכו' הא ליתא דכיון שאין ראובן בא לגבות ולהוציא ממנו נמצא שהעד בא להוציא מראובן שאם היו ב' מעידי' כן היו מחייבים אותו להחזיר המשכון וכל ששנים מחייבי' ממון עד א' מחייבו שבועה דאורייתא והיינו כדאמרי' התם אי פקח הוא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא.
4
ה׳ואם אין העד מעיד שנתפרע חובו רק שאותו המשכון נתן בידו על חובו של עכו"ם אלא שראובן רוצה לגבות חובו מאותו המשכון כמו שבא בשאלה אם כתוב נאמנות בשטר עליו ועל יורשיו גובה שלא בשבועה אבל אם אין נאמנות בשטר הואיל לדברי העד אין משכון זה ממושכן בעד חובו שאם היה ממושכן על חובו לא היה צריך שבועה דעדיפא טובא מייחד לו ארעא בארבע מצרנהא דאמרי' בפ' נערה דגביא שלא בשבועה אבל לדברי העד פקדון הוא גביה על חובו של עכו"ם ואם בא לטרוף ממנו מתורת גבייה הו"ל בא ליפרע מנכסי יתומים שלא יפרע אלא בשבועה וקי"ל יתומים שאמרו בין גדולים ובין קטנים ובזה יש מקום לדיין שכפהו לעשות פשרה הואיל ולא רצה לישב' אע"ג דלדידי חזי לי דכל שמחויב שבועה דרבנן כגון זה שהוא תפוס ועומד כיון דלא מחתי' לנכסיה כדאמרי' בפ' כל הנשבעים אלא משמתי' ליה ושבקי' ליה. זה שנודע לכל שלא נשבע מעולם אפילו שבועה דב"ד לא משמתי' ולא מנגדי' ליה הואיל ואסור עליו לישבע דכמאן דקביל עליה דמי. ויש לי ראיה על זה ואין לי כאן להאריך. דמ"מ נ"ל שאם מפני כך עשה הדיין פשרה מה שעשה עשוי ופשרתו קיימת. אבל אם העד מעיד שנפרע ראובן אעפ"י שמעיד שהונח בעד התוגר שהיה נותן המעות לראובן נאמן ראובן לומר לא נתן לי המעות במגו דאי בעי אמר נתתי לו המשכון או נאנ' וכל זמן שהמשכון בידו עדיין נאמנותו במקומה עומדת. ואם בטענה זו עשה הדיין פשרה ביניהם בחשבו שהיה חייב שבועה להכחיש את העד קנין בטעו' כמ"ש הרמב"ם בפ"ז מה' סנהדרי' שאעפ"י שקנו מידו על הפשרה אינו כלום שלא קבל עליו ליתן או למחול אלא כדי ליפטר משבועה שחייבוהו וכל קנין בטעות חוזר וכי תימא שאין דבריו של הרמב"ם ז"ל אמורים אלא כשעדיין לא פרע הממון אבל אם נתרצה ופרע לא מצי הדר ביה כדאמר באיזהו נשך גבי אסמכתא דהדרא ארעא והדרי פירי ואמר רב נחמן ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ופרכי' מדרב נחמן אדרב נחמן ומשני התם זביני הכא הלואה. פרש"י הכא הלואה ומחזי כרבי' קצוצה אבל גבי זביני דליכ' טעמא דרבית מחילה בטעות הויא מחילה. הרי פירשה ר"ת ז"ל דלעולם בכל מקום מחילה בטעות לא הויא מחילה והיינו טעמא גבי זביני לא הויא מחילה בטעות שאפילו היה המוכר יודע שיוכל לחזור לא היה חוזר דניחא ליה דליקום בהימנותיה וגמר ומקני. וגם הרא"ש ז"ל בהלכותיו העמידה בדרך אחר וקרובים דבריו לדברי ר"ת ז"ל ושוים דבעלמא מחילה בטעות לא הויא מחילה אעפ"י שכבר פרע.
5
ו׳ומה שבא בשאלה אי מיקרי טועה בדבר משנה וחייב הדיין לשלם אדרב' איפכא הויא לפי שטעה בדב' משנה הוא הדין חוזר. אלא דהיכא דנשא ונתן ביד וא"א להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממו' למ"ה הבי' הטור בסי' כ"א בשם הרמ"ה שאם הוא גמיר וסביר וקבלוהו עלייהו פטור וההדיוט אע"ג דקבלוהו עלייהו חייב ובב"י הביא משם הרשב"א שאפי' נשא ונתן ביד ואפי' א"א להחזיר פטור מלשלם ל"ש מומחה ל"ש אינו מומחה אלא אם טעה בדבר משנ' הדין חוזר ושלום. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
6