שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט צ״הTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 95
א׳שאלה צוואה שכתוב בה אנחנו חי"מ נכנסנו לבקר את החכם השלם כמה"ר חיים שלום ז"ל וצוה מחמת מיתה שאשתו פלוני תתפרע מדמי בית פ' ונכסי ארגז פ' יהיו נתונים לה וכו' וכן עשרים אלפים לבנים שחייב לו עכו"ם אחד ע"י פוליסה להנתן חצייה לבתו פ' בתנאי וכו' אמנם בעד הילדים בני ר' שמואל הניח העשרה אלפים הנותרים מהעשרי' של הפוליסה. ועוד ב' אלפים מהפרחים שבביגיזטי"ן שהם שנים עשר אלף בתנאי זה שיהיו עומדים ביד הגביר כה"ר משה נר"ו בתורת פקדון גמור עד אשר יגדלו הנערים ויהיו נוהגים כשורה אז יחלוק בין שניהם הגביר הנז' מחצה על מחצה ואם לא יהיו נוהגים כשורה אז ימסרם ביד אביהם כה"ר שמואל הנז' וע"ד אמת חתמנו וכו' ועתה יורנו רבינו אם צואה זו קיימת או אם יש לבטלה לפי שאין כתוב בסוף השטר שכל מה שהיה מצוה היה מחמת מיתה אעפ"י שכתוב בראשונה בדבר אשתו אפשר שמתנת בתו ומתנת בני בנו היתה מתנה מחיים וצריכה קנין ועוד לפי שהיא הלואה שביד עכו"ם וכתב הרב בעל המפה דשכיב מרע לא יוכל להקנות הלואה שיש לו ביד עכו"ם ואפילו יש לו משכון או שטר מן העכו"ם יש להסתפק אם יוכל להקנות וכן נראה לי להורות עכ"ל היכי נדייניה דייני להך דינא הלכה למעשה.
1
ב׳תשובה אם מטעם שלא כתב באחרונה שכל זה היה מצוה מחמת מיתה אין לחוש בזה שכל שהזכיר החולה ענין מיתה בדבריו אפילו קודם שהיה מדבר במתנות ובשעה שצוה לא הזכיר כלל ענין מיתה דיינין ליה כמצוה מחמת מיתה כדמוכח בעובדא דפרק מי שמת באחתיה דרב דימי דאמר ליה רב נחמן לסהדי היכי הוה מעשה אמרי ליה הכי אמרה ווי דקמייתא ההיא איתתא פירש רשב"ם ז"ל אמרה כששלחה בשביל אחים ווי דקמייתא ההיא אתתא ולא תראה את אחיה שאינו רוצה לבא אלי ומפני כך בטל רב נחמן הקנין והשיור שכל שאנו רואים שהשכיב מרע דואג מן המיתה כל דבריו ומתנותיו בסתם כמתנת שכיב מרע דיינינן להו ולא תימא לאוקומי ממונא הוא דאמרינן הכי בקנין דשמא מחמת מיתה ואם עמד חוזר אבל לאפוקי ממונא לא אמרינן שתתקיים המתנה שאף על פי שהוא דואג מן המיתה היה שמא מחיים נתן ולא היה שם קנין והא לית' שכל שהוא בחזקת דואג מן המיתה כגון המסוכן או שקפץ עליו חליו כל מתנותיו בסתם אפילו במקצת כמתנה לאחר מיתה דיינינן ליה כדמוכח בעובדא דגניבא דבפרק המקבל דיוצא בקולר הוה דאמר הבו ארבע מאה זוזי לר' אבינא מחמרא דנהר פניא ועשו שם מתנתו כדין מצוה מחמת מיתה אף על גב דלא קנו מיניה ובפרק מי שמת הביא הרא"ש זכרונו לברכה דברי הרי"ף ז"ל שכתב דיוצא בקולר ומפרש ויוצא בשיירא ומסוכן כלהו בצוואה דידהו כמצוה מחמת מיתה נינהו וכתב הרא"ש ז"ל ולא מסתבר טעמיה במפרש ויוצא בשיירא דודאי יוצא בקולר אין לך מצוה מחמת מיתה גדול מזה כדאשכחן באחתיה דרב דימי דאמרה ווי דקמייתא ההיא אתתא קרי לה מצוה מחמת מיתה אע"ג דלא הזכירה מיתה בשעת המתנה וכן מסוכן שתקף עליו החולי כל צואתו חשבינן ליה מחמת מיתה אפילו לא הזכיר מיתה שהוכיח מהירושלמי שאחר שלשה ימים נקרא שכיב מרע וכל צואתו מחמת מיתה הוא וכן כתב בעל העיטור. ובקפץ עליו החולי אפי' קודם שלשה ימים אין צריך להזכיר ענין חולי ולא מיתה. והרמב"ם ז"ל בפרק ט' מהלכות זכיה כתב המסוכן והוא שקפץ עליו החולי והכביד עליו חליו כמצוה מחמת מיתה הוא והרי דבריו ככתובים וכמסורים הרי שאעפ"י שאינו מזכיר מיתה סתמו כפירושו והוא הדין במזכיר מיתה על עצמו שאין צריך להזכיר על ענין המתנה. ובמרדכי בפרק מי שמת הביא תשובת מהר"ם ז"ל באותה שאמרה לקהל אחר מותי באו לחדרי וקחו כך וכך לצדקה וביום השני קראה אל אחיה וא"ל כל אשר בחדרי אילך ולאחיותיך והשיב מהר"ם ז"ל דכיון שאמרה אחר מותי אין להקדש אלא אחר מיתה והרי חזרה בה ונתנה לאחיותיה ובין מה שנתנה לצדקה בין מה שנתנה לאחיותיה הכל נקרא מצוה לאחר מיתה וקניא במקצת בלא קנין ואפילו שלא הזכירה מיתה באחרונה דכיון דמעיקרא הזכירה מיתתה מצוה מחמת מיתה קרינן ביה כדמשמע בפרק מי שמת עד כאן ובתשובותיו בסימן קפ"ח שם הביא גם כן הך דפרק מי שמת ואמר מכאן אני רגיל לפסוק שכל שכיב מרע שהזכיר לעצמו שם מיתה הויא קודם שנתן כל מה שהוא נותן שגם כן יש לו דין מצוה מחמת מיתה.
2
ג׳אבל מדברי הרב רבי אליעזר ממיץ זכרונו לברכה יש לחוש וכבר הביא דבריו מהר"י קארו בח"מ סימן רנ"ג מהמרדכי אהא דהלואתו לפ' קנה שפסק הר' אליעזר ממיץ דה"מ הלואת של יש' אבל הקפו' של עכו"ם אשר פיהם וכו' לא סמכא דעתיה ואפילו במתנת ש"מ לא קני ע"כ ונר' בעיני שקרוב הדבר שאפילו יש לעכו"ם משכון ביד ישראל דהוי כמו הקפ' וישר' מעכו"ם לא קני משכון עכ"ל איברא דזאת מצאנו גזרה חדשה לא ראינו כן לשום אח' מהפוסקים וכגון זו לא הוו שתקי רבוותא מינה דומה למ"ש הרי"ף ז"ל אי איתנהו להני מילי דרב יהודאי לא הוו שתק הגמרא מינייהו כמו שרגיל מהר"י ן' לב לכתוב בתשובותיו אדרבא מצאנו בדברי הפוסקים האחרונים הורו בפשיטות דין מתנת שכיב מרע בחובות העכו"ם וגם הרב מהר"י קארו ז"ל תמה על סברא זו לומר דמה איכפת לן אי לא סמכא דעתיה דמקבל ואמר שזה דעת הפוסקים שסתמו דבריהם ולא חלקו בין הלואה דעכו"ם להלואה דישראל ובס' מאירת עינים הביא מ"ש מהר"ר איסרלס בד"מ דמ"ש המרדכי דלא סמכ' דעת' אינו ר"ל של המקב' אלא של הנות'. וס"ל דמאחר שהנות' עצמו לא ס"ד שיפרענו העכו"ם א"כ לאו למתנה גמורה קמכוין ולכך לא קנה וכתב שאפילו יש לו משכון או שטר יש להסתפק אם יוכל להקנות ואיברא דאם ההקפה היא בענין זה שאפילו הנותן לא סמכה דעתו שיפרענו העכו"ם יש ליתן טעם לדברי הר' אליעזר ממיץ ז"ל דכיון דמתנת שכיב מרע דרבנן שלא תטרף דעתו עליו אם אינן מקיימים דבריו בלא קנין בכה"ג לא מצטער כלל שאין לו בהם סמיכה שיפרעום ולמה תטרף דעתו עליו וכן משמע מלשונו דקאי בהלואות והקפות דהלואה לחוד והקפה לחוד דהקפה היינו בהקפת החנות שמקיפים ונפרעים וחוזרים ומקיפים ויכולים לומר פרענו הכל ואפילו לדידהו אין לו דין הלואה כיון שעשוי לתבוע לאלתר כאותה ששנינו לענין שביעית הקפת חנות אינה משמטת ואם עשאה מלוה הרי זו משמטת והיינו דיהיב טעמא אשר פיהם דבר שוא שהדבר תלוי בו אם ירצה לשקר ולומר לא היו דברים מעולם או פרעתי אבל הלואות שמלוים לזמן בכתב ידם כהנך לא מפיהם אנו חיים ומפקי מינייהו בדיניהם לא מצי למימר פרעתי כל זמן שהפוליסה ביד המלוה הני ודאי נכסי מעלייתא אקרו והיאך נוכל להכחיש את המוחש ולומר שבעל הנכסים אינו סומך דעתו שיפרעם ואנו רואים שכל בעלי כיסים נותנים ממונם בריוח זה ליתן לעכו"ם על ידי פוליסה ובטוחים עליהם יותר מהקרקעות ושאר משאות ומתנות ולענין כתובת אשה וב"ח יש גובים ממטלטלי דיתמי כתב המ"מ ז"ל שבדורות הללו משתעבדי בלא תקנה דהוי כגמלי דערביא וכאשלי דקמחונ' דסמכי' עלייהו.
3
ד׳וכתב הרא"ש זכרונו לברכה בתשובה הביאה הבית יוסף באבן העזר סי' ק' וזה לשונו ששאלת אם כתובת אשה נגבית מן החובות. ראיתי את רבותי וכן נראה לי הדין שהאידנא שכל עסקינו ופרנסתינו בחובות והלואות העכו"ם הווין כאשלי דקמחונא ועיקר אסמכתייהו עליהם דאל"כ הפקעת רוב כתוב' בנות ישראל וכתב הרב בב"י ונר' דאצטריך להאי טעמא לאותם שאינ' משעבדי' בכתובה מטלטלי וגם אינם נוהגים עפ"י תקנת הגאונים אף כי דברי הרב תמוהים אנו מי איכא למאן דלית ליה תקנת הגאונים והלה פשטה תקנתם בכל ישראל ועוד דמשמע דבשאר מטלטלים פשיטא ליה דגביא דאם לא כן הפקעת רוב כתובות שהנכסים כמטלטלים וכמעות דמיין. אלא נראה לי שהר"אש חובות איצטריכא ליה שהרי הר"שבא בתשובו' הכריח בכמה מקומות שאין שעבוד שטרות שעבוד לפי שאין גופן ממון כמ"ש בסי' תתק"יד. והנימקי יוסף בשלהי בתרא כתב כל האחרונים הסכימו דמטלטלי דיתמי השתא דתקינו רבנן לגבות כתובת אשה וב"ח ממטלטלים משום דסמכה עלייהו כדאמרינן בכתובות ארנקי דמחוזא אתתא גביא פורנא מינייהו ה"ה לב"ח והרי אנו נוהגים בכל יום לגבות לכתובה ולב"ח מחובות שביד העכו"ם אלמא חשבי להו כמטלטלין גמורים דסמכינן עליה' ואיך נאמר שלא יועילו בהם דברי ש"מ דאיהו גופיה לא סמיך עלייהו.
4
ה׳איברא דלטעמא שאמרו בהלואתו לפלוני דהואיל ואיתיה בבריא במעמד שלשתן איתיה נמי בש"מ הכי אסיק רב אחא התם איכא לעיוני ולמידק דלדברי ר"ת ורבינו יצחק ז"ל דס"ל דאין דין מ"ש בעכו"ם בבריא מעתה הלואתו של עכו"ם לא מקניא במתנת ש"מ הואיל וליתיה בבריא במ"ש ודבר תימא הוא כיון דאיתא לסברת רבוותא ז"ל היכי לא משתמיט שום פוסק או מחבר שיאמר בהלכות מתנת ש"מ דלדברי אותם הגדולי' דאין מ"ש בעכו"ם אין בו דין מתנת ש"מ לטעמא דרב אחא והא לאו מלת' פסיקתא היא לומר דהא בהא תליא דלטעמא דרב פפא הואיל ויורש יורש' יש בה דין מתנת שכיב מרע ואפשר דרב אחא לא פליג אהך טעמא אלא חדא ועוד קאמר מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי ויתכן שכן דעת הרי"ף ז"ל מדהשמי' כלה מילתא דאם איתא דנפק' מינייהו לענין דינא הי"ל להביא דברי מי שהוא עיקר לענין הלכה והר"ן ז"ל עלה דרב פפא הואיל ויורש יורשה כתב זה לשונו ולפי זה אויר נמי הואיל ואיתיה בירוש' בלא גוף איתיה נמי בשכיב מרע ומיהו טעמא דרב פפא לא סליק. אך התוס' ז"ל כתבו דאף לטעמא דרב פפא ניחא דיורש אינו יורש דירה ולא אויר בלא בית ולפי דבריהם אפשר דטעמא דרב פפא נמי סליק וכן מוכח מדמייתי בספר המאור מימרא דרב פפא ופירשה לפיכך קנאה במתנ' ש"מ דשויוה רבנן כירושה מה שאין כן בדירה ובאכילת פירות שאין יורש יורשם בפני עצמם אלא עם הבית ועם הקהל וכו' משמע שרוצה לעשות טעם דרב פפא כעיקר ומשמע דטעמא רבה הוא דמתנת שכיב מרע כירוש' שויוה רבנן ולא חיילא אלא לאחר מיתה ומהאי טעמא נמי אמרינן גבי גר דכיון דליתיה בירושה ליתיה במתנה אף על גב דאיתיה בבריא בקנין ובהנך תריסר אלפי דהוה מסיק איסור בי רבא אמר אי במ"ש אי שלח לי לא אתינא אע"ג דאיתנהו במ"ש ליתיה בגר במתנת שכיב מרע ואם איתא דס"ל כרב אחא כל כי האי מילתא הוה צריך לפוסקים לאודועי. ועוד תמיה לי כיון דטעמא דתקון רבנן במתנת שכיב מרע דליקני באמירה בעלמא היינו שמא תטר' דעתו עליו כדפרשב"ם מתוך שיודע שלא יקיימו בניו צואתו א"כ מה יעשה זה שנכסיו בחובות העכו"ם שפרנסתו מהם במאי ליקני להו ודאי תטרף דעתו וגם אין לו דרך להקנותם לפי' נ"ל דאף לטעמא דרב אחא דבעי' דאיתיה בבריא במ"ש הני נמי איתנהו במ"ש שיאמר ישראל לעכו"ם הריני מפקיע חיובי ממך במה שאתה מתחייב לזה ממילא מתחייב העכו"ם לתתו לישראל זה דלא אמרו דלא תקנו מ"ש בעכו"ם אלא לענין הנותן שלא הפקיעו ממונו ע"י מ"ש דעכו"ם כדכתבו התוספו' אבל כשהוא מפקיע חובו בלשון מחילה לענין חיוב העכו"ם שפיר מתחייב במ"ש דלא יפה כחו מישראל ודמי למ"ש ע"י שליח דכתב הרמב"ן הבו דלא לוסיף עלה וכת' הרא"ש דוקא לענין הפקעת הממון מן הנותן אמר הבו דלא לוסיף עלה אבל לא לענין זכיית המקבל דאפילו ע"י שליח זכה כ"ש לענין העכו"ם שאין זה זכות אלא חיוב שפיר גמיר ומשתעבד. ועוד שאפי' שלא מחלו הנותן אלא שהמחהו במ"ש נהי דלא הופקע ממון הנותן ויכול לחזור בו מ"מ לענין שיתחייב לעכו"ם כל זמן שיש' חוזר בו ודאי חייב דלא יהא כח העכו"ם חמור מכח יש' שהוא מתחייב בע"כ למקבל ועוד דבדיניהם דיינינן להו כמו שכתבו התוספות היכא שהנותן עכו"ם הילכך איתיא בברי' קרינן ביה כיון דמצי לאפוקי מיניה דעכו"ם בע"כ כל זמן שלא חזרו בהם הבעלי' דחשיב טפי מדייתיקי דאמר' בפ"ק דמציע' ובפ' מי שמת מאי דייתיקי שכתוב בה אם לא אחזו' בי עד שעת מית' ואמרי' דזו היא מתנ' ברי' כמתנ' ש"מ ומיקרי מתנת בריא ויש בה זכייה כדמוכ' התם כ"ש הכא שיש חיוב ודאי אצל העכו"ם שלא יוכל העכו"ם לחזו' בו והכא נמי מוכר דכה"ג מיקרי איתי' בברי' מדאמרי' בפ' מי שמת בההוא ש"מ דאמ' נכסי להאי דמעברת דאמ' רב הונא לא קנה דהו"ל מזכה לעובר ופריך ליה רב נחמן מהא דתנן אם ילדה אשתו זכר יטול מנה וכתבו התוס' דלרב נחמן מתוקמא באומר לכשתלד ובלא קנין ויכול לחזור בו ואעפ"כ ס"ל בההוא עובדא דש"מ דקני וע"כ משום דמקרי איתיה בבריא. ובר מן דין הלואה שיש בה כתב מקניא שפיר בש"מ דהא איתי' בבריא ע"י כתיב' ומסיר' ואעפ"י שלא אמר שמקנ' את השטר כמ"ש בפי' דמי דשטרא אפירא דהלואה הוא וע"י נקנית ההלואה והשעבוד ולא דמי לדירת בית ופירו' דקל דמקרי ליתיה בבריא משום שצריך להוסיף קנין חדש דהיינו קנין הגוף וכן בקנין אגב קרקע שכת' התוס' שכל שצריך להקנות דבר אחר עם ההלואה לא חשיב איתיה בבריא אבל הכא השט' במסיר' דלא הוסיף בקנינו כלו' אע"ג דנייר מקני אינו מקנ' גוף הנייר שאינו שלו אלא של לוה ואע"ג דאמ' בהספינ' דקני לצור עפ"י צלוחיתו וכן בפר' הפרה גבי נכסי הגר התם אם אינו גובה החוב מהניא ליה שטרא לצור על פי צלוחיתו אבל הכא למגבי ביה בעי וכשיגבה צריך הוא להחזיר את השטר ללוה שהלוה נותן שכר ואפי' אם נותן המלו' כשיגבה ממנו גוב' דמי השכר ומחזירו כדאמ' בעלמא זימנין דזייר לי' אפשיטי דספרא הלכך אין למלוה בגוף השטר אלא שעבוד' הוא דמזבין ליה וכשאומר ש"מ הלואתו לפ' שעבידו הקנה לו וכמי שמסר לו את השטר דמי. וכן מוכח מלשון רש"בם שכתב שם וז"ל הלואתו לפ' ממון שחייב לי פ' כמלו' ע"פ כו' ואע"ג דבבריא ליתיה דאין אדם יכו' להקנו' לחבירו מלוה על פה דלהוצאה ניתנה ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין אא"כ מלוה בשטר שהוא יכול להקנו' ע"י מסירה. ועלה מסיק הואיל ויורש יורשה. אי נמי דאיתיה במ"ש הילכ' אפי' למ"ד מלוה ע"פ לא קנה מלוה בכתב קנה. ואפי' למ"ש המ"מ בשם הרשב"א בפ' עשירי שצריך הש"מ לומ' בפי' קנה לך איהו וכל שעבודא דאי' ביה זהו כשנתן לו את השטר במתנה אבל כשנתן לו ההלואה היינו שעבודא ואין צריך לפרש יותר.
5
ו׳ומה שהביא מהר"ם מפאדואה ז"ל בתשובותיו סימן נ"ז שמסתפק בהלואה דעכו"ם בשטר לא נסתפק אלא על דעת ה"ר אליעזר ממיץ שכ"כ אמנם הקפות של עכו"ם איתא במרדכי דאפי' במתנו' ש"מ אינו קונה על שם ה"ר אליעזר ממיץ אך בשטרות של עכו"ם צ"ע כי לפי ריהטא דשמעתא משמע דמדבר במלוה ע"פ וצא בשטרו' ודברי הרא"ם סובבים על דברי הגמ' הם שגם הוא הרא' פנים שלא אמרה הר"א ממיץ אלא במלוה ע"פ וכבר כתבתי דאי איתנהו להנהו מילי היינו באותו ענין שהוא חוב העומד שאף הבעלים עצמם אינם סומכים דעתם שיפרע ולא חשיב גבייהו שיחוש או יתבטלו דבריו.
6
ז׳וכבר ראיתי לחד מרבוותא בישראל גדול שמו עשה לה סמוכות לסברא זו של הר"א ממיץ ז"ל מדין מ"ש בעכו"ם ודלה מים מבורות עמוקים דהך טעמא דלא סמכא דעתיה למד מדברי רש"י בפרק האיש מקדש מר סבר כי קאמר רב הני מילי בפקדון אבל במלוה לא פרש"י בפקדון דאיתיה בעין וסמכא דעתיה דמקבל משמע דטעמא במלוה דפליגי משום דלא סמכא דעתיה דמקבל דלמא יפרענו באשראי ספק אתי ספק לא אתי וכיון דאפילו בישראל איכא מאן דאמר דלא קני בעכו"ם לכולי עלמא לא קני והיינו דקאמר רבינו תם הבו דלא לוסיף עלה. ומיהו לא נהירא דאי טעמא דלא סמכא דעתיה היינו משום דאשראי הוא ספק אתי ספק לא אתי ולפקדון לא שייך האי טעמא אם כן כי אמר רבינו תם הבו דלא לוסיף עלה היינו במלוה דעכו"ם דאפילו בישראל סבירא דעתיה דלא לקני אבל בפקדון דלא הוי אשראי קני במ"ש וליתא דבפירוש אמרה רבינו תם ז"ל דלא תקינו מ"ש כשהנפקד עכו"ם. והיינו כמו שפירש רבינו יצחק את דבריו דכיון דעכו"ם לאו בר זכיה לא תקינו ביה מ"ש. ועוד דהך טעמא לית ביה מששא דמקבל מאי פסידיה דלא נסמוך דעתיה עילויה. ועוד דטפי הוה ליה כקונה שטר חוב דלא לקני משום דלא סמכא דעתיה דקונה שנותן דמי' וחושש שמא למחר יתפשר עם הלוה וימחלנו כדאמרי' גבי אשה.
7
ח׳ועוד דעיקר טעמא דסבירא דעתיה למפלג במ"ש בין פקדון להלואה לאו משום סמיכות דעת הוא אלא טעמא רבה איכא דבפקדון כיון דאיתיה בעיני' ואפשר לזכותו לזה עשו בו תן כזכה אבל מלוה דליתיה בעיניה היאך אפשר למזכי ליה היינו דאמרינן בפ"ק דגיטין דאמר רבא מסתברא מלתיה דרב בפקדון אבל במלוה לא והאלקים אמרה רב אפילו במלוה. וטעמא מאי אמר אמימר נעשה כאומר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך כולי ופרש"י מ"ט במלוה קנה הא ליתא בעיניה דלקניה ומשני נעשה כולי הילכך כי א"ל תנהו לפ' איגלאי מילתא דמשעת מתן מעות אשתעבד ליה משמע דטעמא דס"ד דרבנן דלא קני משום דליתיה בעיניה הוא דאי טעמא משום דלא סמכא דעתיה מאי מהני מאי דאיגלאי למפרע דמההיא שעתא אשתעבד ליה וכן לשנויי' דרב אשי דבההיא הנאה דקא משתניא ליה בין מלוה ישנה למלוה חדשה גמר ומשעבד נפשיה לא מיישב' בהכי טעמא דלא סמכא דעתיה א"כ מה ראה הרא"ם ז"ל לתלו' טעמא דמלוה בסמיכות שלא נזכר בגמ' כלל. ודברי רש"י שבפרק האיש מקדש שכתב בפקדון איתיה בעין וסמכא דעתיה דמקבל לא לענין מ"ש קאמר דאהא מאי איריא דלא סמכא דעתיה דמקבל אלא לענין אשה קאמר דכיון שהיא באה להקנות עצמה על ידי קדושין לא סמכא דעתה במ"ש זה למקני נפשה ולאו מטע' דאשראי הוא אלא מטעמא דלעיל מדשמואל דיכול למחול דגבי פקדון כתב רש"י וסמכא דעתיה דמקבל כלומר בהא ליכא מאן דפליג משום דקשיא ליה מה שהוקשה לתוספות אמאי לא מוקי פלוגתייהו בסמכא דעתא לכך כתב דבפקדון ודאי סמכא דעתה ובמלוה אף על גב דבעלמא אפשר דלא סמכא הכא מדנקט לישנא דקנה משמע לגמרי ואינו יכול למחול הילכך מוקי פלוגתייהו דליתיה למ"ש שכתב במלוה כך נראה לי מפשטן של דבר רש"י ז"ל ולא בא לחדש סברא מנפשו זולת הטעם המפורש בגמ'.
8
ט׳ולרווחא דמילתא אמירא דנר' דבנ"ד שהזכיר הפוליס' הוא כמי שנתן הפוליס' עצמה שהם עשרה אלפים לבנים שחייב לי עכו"ם א' ע"ין פוליסא ולא הזכיר הפוליסה אלא לשעבודא דידה שע"י הפוליס' נשתעב' לו ועל ידה משעבדן עכשיו למקבל ואין לומר מראה מקום הוא שלא היה לו לומר ע"י פוליסה אלא שבפולוסה ועוד ממה שאמר עכו"ם אחר מכלל דלא בדיק בשמיה אלא עכו"ם א' יהיה מי שיהיה ולא אמר ע"י פוליסה אלא להקנותה וכההיא דספ"ק דנדרים קונם פי מדבר עמך ידי עושות עמך רגלי מהלכות עמך אסור ופרכינן הא אין נדרים חלים על דבר שאין בו ממש ומשני באומר יאסר פי לדבורי ידי למעשיהן פי' הרא"ש נעשה כאומר דכיון שדעתו לאסור נעשה כמפרש כך דייקא נמי דקתני פי מדבר עמך ולא קתני שאני מדבר עמך משמע דממה שהזכיר הפה והידים אנו אומרין דלכך הזכירם לאוסרם לתולדותיהן והר"ן ז"ל כתב נעשה כאומר דהא אמר קונם פי מדבר עמך משמע דקאי אדבור ומשמע דקאי אפה הילכך כיון דסתם נדרים להחמיר אמרי' דאפה קאי ולדידיה אין ראיה דמשמע ליה שהלשון מסופק שאם היה דעתו על הפה לא היה לו לומר מדבר אלא קונם פי וידי עליך אבל הכא הוצרך להזכיר סכום המעות לשעבודן ואמר ע"י פוליסא להקנותם דהוה ליה כקני לך איהו ושעבודה דאית ביה כ"ש דבש"מ הואיל וגילה כוונתו בלישנא קמא אנו גומרים בעדו כדאמרינן בפ' המקבל גיטו כמתנתו ומה גט אעג"ב דלא פירש כיון דאמר כתבו אע"ג דלא אמר תנו אף מתנה וכאן הואיל ואמר ע"י פוליסה הורה כוונתו שרוא' להקנות הפוליסה והזכיר העשרי' להזכיר שעבודה ואף להרשב"א הרי הוא כמי שפירש איהו וכל שעבודיה.
9
י׳ולענין הקנאה כתב יד של עכו"ם בכתיבה ומסירה ראיתי חלוף סברות ברבני הדור ז"ל שהרב מהר"ר שלמ' הכהן ז"ל בח"ב סימן קמ"ו חוכך בדבר דאפשר דלא חשיב כתב יד של עכו"ם בכתב יד דישראל להקנותו בכתיב' ומסיר' אלא כמלוה ע"פ דמי ותו לגבי הנכרי אפשר שלא יועיל להקנאתו שעדיין אפשר שיטען העכו"ם לאו ב"ד דידי את והרב מהר"ר בצלאל ז"ל כתב בתשובותיו סי' ל"ו הוא וחכמי מצרים הסכימו דברי מי שעלה בדעתו לחלק בין כ"י דישראל לכ"י דעכו"ם והסכימו דכתיבת יד הנכרי נקנית בכתיבה ומסירה דמ"ש מכ"י דישראל כיון דשעבוד נכסים לא מעלה ולא מוריד למכירת שטרות כ"י דעכו"ם עדיפא דלא מצי למימר פרעתי ועוד דקדק דברי הטור מספר התרומות כמ"ש שם ובאמת כי ספקותיו של הר' מהרש"ך אינן מוציאי' מודאי של מהר"ר בצלאל וסיעתו ולא נתיישבו אצלו כי מ"ש הטעם שכתב של נכרי אפש' דלא חשיב להקנותו בכתיבה ומסירה מ"ט לא חשיב אי משום שכתו' בגופן שלה' הרי כתב ס' התרומות שהכל נקרא כתב ואי משום שהלוה זיל בתר טעמא שהראי' שבו מכר כדכתב בס' התרומות ודבר ברור הוא דלראי' טפי חשיב כתב יד העכו"ם עליו מכ"י ישראל דעכו"ם לא מצי למימר פרעתי ומה שכתב עוד ותו דאת"ל שיהא כתב יד הנכרי חשיב ככ"י ישראל אב' לגבי העכו"ם שהוא הלוה אפשר שלא יועיל הקנאת השטר בכתיב' ומסירה שעדיין אפשר שיטעון הנכרי ללוקח לאו ב"ד דידי את וזה טעם גדול שלא יועיל הקנאת כתיבה ומסירה כיון שעדיין יש פקפוק אם יקבל הלוה לפרוע ע"כ דבריו. ולא ידענא מאי אידון בהו שאם רצה לומר שהעכו"ם ודאי יאמר לאו בד"ד את מה בין עכו"ם לישראל כי היכי דישראל לא מצי למימר הכי מטעמא דכתב בספר התרומות דלישנא דקני לדידיה ולכל שעבודא דאית ביה עדיף טפי מדון לנפשך הו' הכי נמי בעכו"ם ואדרבא לגבי עכו"ם עדיף דבדיניהם אפי' בלא כתיבה ומסיר' לא מצי למימר הכי שכן כתוב בנמקי יוסף בשם הריטב"א ז"ל ועוד אמר שאם חזר ומחלו אינו מחול דבדיניהם דיינין להו. אילו היה רואה זה הרב מהרש"ך ז"ל לא היה כותב בעכו"ם שיש לו ש"ח על ישראל שמקנהו בכתיבה ומסירה דודאי לא צריך שום הקנאה ותכף הופקע זכותו ואינו יכול למחול והיאך יכול לומר לקונה לאו בעל דברים דידי את ועוד דבספר התרומות בחוב של עכו"ם מיירי ואמר שנקנה בכתיבה ומסירה ובידוע שלא ראה מהרש"ך ספר התרומות שעדיין לא יצא טבעו בדפוס כאותה שאמרו לא שמיעא ליה ואי שמיע ליה הוה הדר ביה. ומעתה נבא לנ"ד דאפילו תימא שהדבר ספק מאחר שאין בנו כח לברר הדבר אין לנו להוציא המעות מיד השליש שהיו בידו המעות מפי המצוה והיה נושא ונותן לתועלת הילדים וזכין לאדם שלא בפניו. והא לא מקרי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים לפי שחב ליורשים בתפיסה זו כדמוכח בפ' הכותב גבי יימר בר חשו דאי לאו משום בעלי חובות אחרים לא מקרי במקום שחב לאחרים מפני שחב ליתומים בתפיסה זו אם תפיסה דלאחר מיתה מהניא ועוד דהאי שליש כאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דמי ולא גרע מיתומים שסמכו אצל בעל הבית ואפוטרופוס יכול לתפוס אפילו במקום שחב לב"ח אחרים כמ"ש המפרשים ז"ל ותו דהכא לאו תפיסה היא דבהתירא אתא לידיה מתחילה ואותו צוה החכם ז"ל שיגבה הפוליס' שבידו ויקח את הדמים לבני בנו ולקחם בצווי וזכה להם וכבר ביארו התוס' בשלהי פ"ק דכתובות דטעמא דאין הולכים בממון אחר הרוב בההיא דמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דר"פ המוכר פירות דאע"ג דרובא מזבני לרדיא לא מפקינן ממונא מיד המוכר לפי שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח אעג"ב דיש ספק אם זכה באותם המעות כיון דהוי מקח טעות ורובא מסייע לקונה אע"ג דמוכר מחזיק מספק דהא לא מצי למימר ללוקח אתה מן המיעו' דזבני לשחיטה כדכתבו התוס' שם מ"מ אמרי' זוזי היכ' דקיימי לוקמי ולא מיקרו תפיסת ספק כההיא דתקפו כהן דרובא בהתר' וברשו' אתי לידיה והו"ל אידך השתא המוציא מחבירו.
10
י״אוכ"ש השתא דהנך זוזי שגבה מן הפולי' ליתנהו בעינייהו שהרי נשא ונתן בהם והלוה ברבית לזכות הבנים כבר נעשו נכסי הבנים מקבלי המתנה והבא לגבות ולהוציא משלהן עליו להביא ראיה תדע דאפי' בגזלה ממש אמרינן בהגוזל ומאכיל את בניו דכשאין גזלה קיימת כגון שאכלוה או שמכרוה לאחרים פטורים אף על גב שיש ביד' דמי המכירה משום דחשבינן להו השתא נכסי דיתמי משעה שמכרוה והכא נמי מההיא שעתא שהלוה הפקיד' לאחרים אעפ"י שעדיין הם בעין ביד הלוה כמאן דליתי' בעיניה דמי דמלוה להוצאה ניתנה כדאמרינן בפ"ק דקידושין המקדש במלוה אע"ג דאיתנהו להנהו זוזי בעין אינה מקודשת וכן לענין מכר משעה שנמכר אעפ"י שעדיין הדמים ביד הלוקח כמאן דליתנהו דמו כדאמ' פ' מי שהיה נשוי דאמר בני גזלן ללוקח שנתן דמי הקרקע לבעלים אנן מטלטלי שבק אבון גבך ומטלטלי לב"ח לא משתעבדי והלוקח יוצא חלק מן הקרק' ומן הדמים שכבר נעשו מטלטלין של בנים שאם הקדישום מוקדשי' ולקדש בהם את האשה ולכל דבר ועכשיו היורש שבא לתבוע מגבה בעי ואינו יכול לגבות מספק.
11
י״בומה גם דהכא איכא תרי ספקי ספק אם זכו הבנים במלוה של עכו"ם במתנת ש"מ ואם תמצא לומר שאין הלואת העכו"ם ניתנת במתנת ש"מ אכתי שמא כשיש עליה כתב יד נקנית הואיל ואיתיא בבריא ע"י כתיב' ומסירה וכבר היה רגיל הרב מהר"ר יוסף בן לב ז"ל לומר דבתרי ספקי מפקינן מיד המוחזק הואיל ואינו זוכה אלא א"כ נפשוט שני הספקות כ"ש היכא דאינו ביד המוחזק אלא ביד פקיד דודאי לא מפקינן מיניה כ"ש דהני תרי ס' תרוייהו פשיטן לי דהלואת עכו"ם אלו נתנום במתנת ש"מ בפרט אותם שיש עליהם פוליסה וגם שכתב יד העכו"ם נקנה בכתיבה ומסירה. ועוד נראה שהפקיד הגביר נר"ו מחוייב לקיים דברי הצוואה אחר אשר החכם השלם ז"ל בידו הפקיד רוחו וצוהו וזרזו פה אל פה להיות בידו המעות הללו ולתתם לילדים שהרי כתב המרדכי בפ' מי שמת דמצוה על השליש לקיים דברי המת וכופים לו לתתם ביד מקבל המתני' ולא ביד היורשים ובהא מילתא דמצוה לקיים דברי המת יש סברו' חלוקות לראשונ' ז"ל דלרבי אפרי' שהביא המרדכי בפ' מי שמת דלא אמרי' מצוה לקיים ד"ה אלא היכא דלא שייך ביה קנין כגון ההיא דהמשליש לבתו מעות וההיא דתנו שקל לבני בכל שבת וההיא דפ' שפחתי עשו לה קורת רוח שאי' קנין נתפש בהם אמרו מצוה לקיים תדע דהיכא דאמרי' פ' שפחתי אל ישתעבדו בה אין בדבריו ממש לפי שהיה יכול להקנות וצריך לייש' לשיטתו ההיא דהלואתו לפ' לס"ד דמקשה דפריך והא ליתיה בבריא דהיינו משום דמשמע ליה דבמתנה גמורה קאמר וזוכה בה אפילו ביתומים קטנים דלאו בני מעבד מצוה נינהו דהכי משמע הלשון אמר הלואתו לפ' ולדבריו ז"ל הכא את"ל דלא מקני הני הלואות לא בכתיב' ובמסירה ולא במע"ש א"כ תקני ליה משום מצוה לקיים דברי המת וכופין ולהרמב"ן ז"ל שהביא הר"ן בספ"ק דגיטין שאפילו לא הוציא הדבר מרשותו כל שמינה שליח או שצוה ליורשים מצוה לקיים דבריו וכאן מינה שליח וצוהו על כך. ולהראב"ד ז"ל שהביא הריטב"א ז"ל בתשובה כמ"ש בח"מ סימ' רנ"ב דהיכא שצוה למי שיש בידו ספק לעשות מצוה לקיים דבריו הכא נמי צוה לגביר הנזכר שיש בידו ספק לעשות שהפוליסה בידו וכתובה על שמו והוא הלוה המעות לעכו"ם בחזקת שהם שלו הרי יש בידו ספק לגבותם ולעשות כל מה שצוה המת בהם. אך לרבינו תם ז"ל יש להסתפק שהוא ז"ל כתב בהא דאמרינן מלד"ה מיירי דוקא כשהושלש מתחילה לכך כי היכי דלא תיקשי ממעשה דאיסור גיור' דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אעג"ב דהוא ביד שליש אלא שלא הושלש לו מתחילה לכך כן כתבו התוס' בפרק מי שמת והרא"ש ז"ל בס"פ מציאת האשה ומיהו ממה שכתב שם הרא"ש והא דאמרינן בגיטין פלונית שפחתי עשתה לי קורת רוח עשו לה קורת רוח וכופין את היורשים לשחררה אם לא נתקררה אלא בשחרור התם נמי כביד שליש דמי לפי שהיא מוחזקת בגופה עד כאן משמע מדבריו דבמה שהוא עכשיו בשעת מיתה ביד שליש מספיק אעפ"י שלא הושלש לכך דומיא דשפחה שחזקת גופה לעולם היא שלא על דרך שחרור ועכשיו לא נתחדש בה דבר שהרי לא שחררה ובשעת מיתה ברשותא דיתמי קיימא וידה כידם ועדיפא מידם דאין קנין לעבד בלא רבו ואכתי לא נפקא מתורת שליש. לכך נראה דלא הצריך רבי' תם שיהיה מושלש מתחילה לכך אלא בבריא דלא אמרי' בי' מצוה לקיים דברי המת אלא כשמסר לו מתחילה לכך דחשיב כזכיה ולהכי הביא מאיסור דלא היה יכול רב מרי לזכות אלא מתורת בריא אם היה מושלש על דעת כן היה זוכה כמו שאמר בבריא ועכשיו שהיה כבר ביד רבא אעפ"י דלאחר מיתה איתא כההיא דפ' שפחתי גבי גר דליתיה בירושה ליתיה בזכיה דלאחר מיתה. והתוס' תירצו הא דפ' שפחתי עשו לה קורת רוח ואמר שצ"ל דגבי שחרור יש לנו לומר יותר מצוה לקיים ד"ה מבשאר דברים ויקשה על זה מההיא דלא ישתעבדו בה דאמרינן אין בדבריו כלום והלא לשון זה חשוב לענין שחרור טפי מן נחת רוח דלא אמרו בו מלד"ה ונ"ל דלכך הוצרך הרא"ש ז"ל לתרץ באותו ענין. ועוד נראה דמאחר דהתוס' והרא"ש כתבו דמה שצ"ל דמיירי שהושל' מתחילה לכך כי היכי דלא תקשי ממעשה דאיסור גיורא הרי כתבו התוס' בסוף דבריהם ועוד היה מפרש רבינו תם דלא שייך הכא מצוה לקיים ד"ה בעובדא דאיסור דכל דליתיה בירושה ליתיה במצוה לקיים ד"ה כדאמרי' גבי מתנת ש"מ מעתה נסתלק אותו החילוק דבעינן שיושלש מתחילה לכך אעפ"י שכתבו התוספות מיהו בדפירשי לעיל ניחא טפי מ"מ רבינו תם לא אמרה אלא מכח ההיא והא תבריה לגזיזיה אי נמי דלעני גר דליתיה בירושה היה צריך שיושלש לכך שתהא כזכיה מחיים כדפירש לעיל אבל בש"מ כל שהיה ביד השליש בשעת מיתה מצוה לקיים דבריו.
12
י״גושמעתי שיש מי שאמר שהואיל ומקבלי מתנה אלו ילדים קטנים הם לאו בני זכיה נינהו אלא א"כ יזכה לו אחר והא לא מיקרי איתיה בברי כל שאין הדבר תלוי בנותן שמא לא ירצה אחר לזכות בשבילו. ואין זה אלא סמיות עינים דהא מעמ"ש דחשיב איתיה בבריא הכריע הר"ן ז"ל כדברי הפוסקים הראשונים דבעינן שיתרנה הנפקד או הלוה לתת ולא מצי עבדי מע"ש בע"כ וזה אין תלוי ברצון הנותן ותו היכא דליתיה למקבל הכא לא לקני במתנת ש"מ כיון דליתיה בבריא אא"כ זכה לו ע"י אחר וההיא דפרק מי שמת דאם ילדה אשתי זכר יטול מנה והא דאמרינן עלה ההוא דאמר לדביתהו נכסי להא דמעבר' דאיירי בש"מ מדקאמר עלה ולוקמה כר' יוחנן בן ברוקה וד"ה בפי' בש"מ איירי כדכתב התוס' ובפרק יש נוחלין הכותב כל נכסיו לבנו לא עשאו אלא אפטרופא ואפי' קטן המוטל בעריסה ומוכח התם דבש"מ איירי דבתר הכי בעי רבא בבריא היאך ות"ל דלא שייך ביה מתנת ש"מ ובסמ"ג הביא דין ש"מ שנתן לקטן במתנת שכיב מרע שאם יש לקטן אפטרופוס או אב יכולים היורשים לומר פרענו וימצא בדברי המפרשים הרבה מזה אלא שאין להאריך בדברים בטלים כאלה.
13