שו"ת מהרש"ם חלק א קי״טTeshuvot Maharsham Volume I 119
א׳להרב וכו' מו"ה מרדכי יעקב בוימעהל נ"י מו"ץ דק' ליסקא
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באחד שקנה פרה מעוברת כבת ב' שנים מישראל וילדה אצלו זכר ואמר שהישראל המוכר א"ל שהוא מכרה כדינא לעכו"ם קודם שמכרה לו ורו"מ שלח אותו למקום המוכר והרב דשם כתב שהמוכר לא היה בביתו אבל אשתו אמרה שהיא מכרה הפרה במעמד בעלה לערלית בכסף אדראן ותק"כ. הנה מה שהאריך רו"מ בענין נאמנות האשה בהמכירה כיון דאתחזיק איסורא ועתה אינו בידה לענ"ד לפמ"ש בתשו' מיי' להלכות אישות סימן ג' דהיכא דלפי דברי העד לא אתחזיק האיסור כלל לכ"ע נאמן וע' בש"ש ש"ו פ"ג ותשו' מהרי"ט ח"א סימן פ"ב בשם תשו' הרא"ש ומ"ש עליו ובשו"ת נט"ש סימן ס' מ"ש בזה אם כן ה"נ הרי במעי אמו הולד חולין וכשהעד אומר שמכר הבהמה בהיותה מעוברת הרי מעולם לא אתחזיק קדושת בכור כלל ואי משום שבעדות זה מוציאתו מחזקת מרא קמא הרי בין כך וב"כ יצא מחמ"ק שכבר נמכר לישראל הקונה ואין נ"מ בהעדות שמעידה שנמכר מקודם להעכו"ם נגד חמ"ק וכה"ג כתבו התוס' בב"ב (פ"א ע"ב) ד"ה אלא מעשר וכו' דהכא אין הכהן מוחזק יותר מן הלוי ושל ישראל ממ"נ אינם דאם בכורים הם דכהן הם ואם לאו וכו' והוי דלוי וכו' ע"ש וע"ש ברשב"ם לעיל (מ"ג סוף ע"ב) ועתוס' ב"מ (דף כ') וביד יוסף שם בזה וה"נ בזה ובפרט שהרי אם לא נמכר להעכו"ם צריך ליתן הבכור לכהן וב"כ וב"כ אינו של ישראל ראשון ולא של השני אבל יש לומר דבנ"ד הרי הוא ספק בכור וא"צ ליתן לכהן כמ"ש רסי' שט"ז. ומ"ש רו"מ דלענין ממון היינו להוציא הפרה מיד הישראל הקונה עכשיו וליתנה להעכו"ם שמכרתה לו אינה נאמנת אם כן גם לענין היתר הבכור אינה נאמנת דהא זה תלוי בזה כדאמרינן בסוגיא דתק"כ דאם ת"כ מוציאין מידו הוי ודאי ממון ישראל וחייב לעשר והכא גרע טפי שהרי כל הספק תלוי בהממון של מי הוא ועוד שאף אם האמה שמכרה הפרה לעכו"ם הרי כיון שחזר ומכר הפרה לישראל הרי נתייאש העכו"ם ובתפס ברשות מהני יאוש כדי כמ"ש בשע"מ סימן ס"ו ובפרט דהכא איכא נמי שינוי רשות עכת"ד. הנה לענ"ד כיון דהישראל השני מאמין לדבריו אין נ"מ לענין ממון והנה כבר כתבתי בקו"א שבחיבורי לחו"מ סימן ר"ט ס"ה בדין מכר בהמותיו קודם פסח לעכו"ם להאכילן חמץ בהרפת כנהוג ובחהמ"פ מכרן לישראל דבודאי מכר לו רק זכות מערופיא שיש להמוכר כמ"ש הט"ז סימן רמ"ו וסימן תמ"ח בשם מ"ב והבאתי מהנימוק"י ב"ב פי"נ בשם הריטב"א בהא דהכותב נכסיו לבניו מהיום ולאח"מ דגוף מהיום לבניו ופירות לאח"מ ומכרן האב לאחר דאם ידע הלוקח שאין לו בהן אלא פירות או אם אמר לו בשעת מכירה זכות שבשדה זו אני מוכר לך אין כאן מקח טעות ואינו חייב באחריותו וכו' ע"ש אך דבנ"ד לא ידע הישראל השני מהמכירה לעכו"ם משום בכורה כלל אבל מכל מקום יש לומר דכל הקנין בטעות שאם היה יודע שהבהמה מבכרת לא היה קונה וע' בתשו' ב"ח סימן קנ"א ואף דהתם שאני שהיה גי"ד מקודם משא"כ בנ"ד יש לומר דהוי דברים שבלב מ"מ יש לומר דשא"ה שקנה בחזרה מהעכו"ם ליכא משום מום במקח משא"כ בישראל מישראל הוי שפיר מום במקח שהרי הוי דבר שרוב העולם מקפידים בו ובדבר שי"ב אומדנא דמוכח גם דברים שבלב הוי דברים כמ"ש מהרי"ט וקצה"ח סימן י"ב אך לכאורה יש להביא סתירה לזה מפלוגתא דאמוראי בלוקח מישראל אי חיישינן למבכרת כדאיתא בבכורות (כ"א ע"ב) הרי בלא"ה מחויב להודיע אם יש בו מום אבל ז"א דלהך מ"ד דסובר דאף על גב דאיכא איסורא לא מודע ליה ולא חייש למכשול חבירו אם כן מכ"ש דלא חייש להמום שהרי יאכלנו הקונה באיסור ובפרט לפמ"ש הש"ך סוף סימן שט"ז דטעמא משום דהמוכר סביר דלשחיטה קני לה וכ"ה בפרישה שם אם כן ליכא מום כלל ובפרט דמפורש בש"ס טעמים דמ"ד דהוי ספק משום דדלמא לשחיטה קנה ואם כן אם בנ"ד היה ידוע שהישראל קונה אותה לחליבה יש להקל וגם יש לומר דבנ"ד גם בסתמא לא הוי סבר המוכר דלשחיטה קונה שהרי הקונה מאמין לו שכבר מכרה להעכו"ם ולא נתכוון למכור להישראל רק זכות מערופי' שיש לו בה דמסתמא אחזוקי בגזלנותא אפילו דעכו"ם לא מחזקינן ואף שהקונה הישראל לא ידע מזה היינו שבאם לא יחזור המוכר לטרוח ולחזור לקנותה מהעכו"ם כנהוג יוכל הקונה לבטל המקח אבל מכל מקום דעת המוכר מחזקינן דנתכוון להקנות לזה זכות מערופיא שלו והיה בטוח בלבו שיחזור ויקנה הבהמה מהעכו"ם הקונה כנהוג אם כן בע"כ דמכירתו היה אדעתא שיחזיקנה הישראל הקונה עד אחר שתלד ואז יחזור לקנותה מהעכו"ם ואם העכו"ם לא ירצה לחזור ולמכרה אזי יהיה בידו לחזור וליקחנה מהישראל הקונה אבל אם מכרה לו אדעתא שישחטנה מיד הרי יהיה גוזל מהעכו"ם ממש כיון שלא יהיה אפשר בחזרה:
2
ג׳ומ"ש רו"מ דהעכו"ם נתייאש מלבד מ"ש רו"מ דיש לומר שלא נתייאש מפני שידע שהישראל יחזור לקנותה ממנו כנהוג בכל בכור וגם יש לומר שזה לא רצה לקנותה ויש להוסיף עוד דמסתמא לא ידע העכו"ם מיד בשעת מכירה לישראל ויאוש שלמ"ד ל"ה יאוש וגם אם אחר כך נודע לו ונתייאש הרי הישראל היה סבור שהוא שלו משעת קנין והוי כעודר בנכסי הגר וקסבר שהן שלו דלא קנה ואף דחצרו קונה שלא מדעתו כבר כתבו התוס' בב"ב (נ"ד ע"א) ד"ה אדעתא וכו' דביודע שהוא בחצרו ואינו מכוון לקנות לא קנה ואף דבתשו' מהר"ם מינץ סימן פ"ב הסיב כונת התוס' דדוקא כשיודע שהוא בחצרו ושאינו שלו ואינו מכוון לקנותו מפני שאינו חביב בעיניו אז אמרינן דהוי כמכוון שלא לקנותו משא"כ בסובר שהוא שלו ואם היה יודע שאינו שלו היה מתכוון לקנותו שפיר קנה לו חצרו ע"ש אבל מלבד שדעת שאר אחרונים אינו כן וע' במח"א הל' קנין משיכה סימן ד' וסי' ה' ובעבוה"ג סימן ק"ב ועוד דבנ"ד ג"כ י"ל דהוי כמכוון שלא לקנות משום טיפול הבכור:
3
ד׳אבל בגוף הקנין דכסף ותק"כ שהוא קנין סטימותא כבר פסק בתשו' נט"ש סימן ל' כדעת הפמ"א להתיר בכור בקנין כזה וסיים וז"ל מכל הלין אני אומר בטח שבכור זה אין בו קדושה וחולין הוא כפי כל האחרונים שסטימתא הנהוגה בינינו שפיר מהני וביותר לפ"ד הפמ"א שהוא עמוד נכון להשען עליו אפילו שלא בשעה"ד והוא הביא דברי כל האחרונים עכ"ל וע"ש דהעיקר כרוב הפוסקים דכסף קונה ושכן העלה בתשו' מהרמ"ז רוט"ב ובסוף התשו' סיים וז"ל ולכן אין שום בית מיחוש וכל מורה בעל נפש יהא סמוך לבו נכון ובטוח בכגון זה להתיר בכורות עכ"ל. וכן שמעתי מהגאון רי"ש אבד"ק לבוב ז"ל שיש לסמוך ע"ז בלא פקפוק והגם שבשו"ת ד"ח ח"ב החמיר בזה מכל מקום עכ"פ יש להתיר ע"י הטלת מום ע"י עכו"ם וגם בנ"ד אף שחזר ומכר לישראל יש להקל בכה"ג מכל הלין טעמי ובצירוף הטעמים שכתב רו"מ והנלע"ד כתבתי:
4