שו"ת מהרש"ם חלק א קמ״אTeshuvot Maharsham Volume I 141
א׳להרב המאוה"ג וכו' מו"ה יהושע חנליש נ"י אבד"ק פעלטשין
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו במחזיקי הרפת שקנו בהמה זקנה מן השוק וילדה זכר ולא נודע בבירור אם כבר ילדה ואח"ז שאלו משרתי הרפת מדוע אין לוקחים העגל מהרפת כי קשה עליהם טיפולו והשיב להם היהודי הממונה על הרפת (הנקרא שאפער) שאסור לשחטו אא"כ יחתכו את אזנו ואחר כך נמצא בו המום שחתכו אזנו ורו"מ צידד דאפשר שלא נתכוונו להתירו לטובת בעליו רק כדי להקל מעל עצמם הטיפול בו וגם הממונה לא נתכוון רק להשיב להם על שאלתם להקל טרחתם הנה לענ"ד אין בזה תועלת שהרי זהו החילוק בין דשא"מ ובין משאצל"ג דדשא"מ היינו שלא נתכוון לדבר זה כלל אבל אם מתכוון לד"ז אלא שאינו מכוון לתכליתה מקרי משאצל"ג וע' מג"א סימן רע"ח וה"נ בשלמא בלא נתכוון להיתר הבכור יש להתיר אבל הכא הרי נתכוונו שיהיה היתר על ידי מום זה לשחטו אלא שתכלית הדבר היה שעל ידי שיהיה ניתר לשחטו יוקל מהם הטרחא בטיפולם א"כ מקרי שפיר כונה:
2
ג׳וגם מ"ש דהממונה לא ידע אם יש איסור בזה ואומר מותר שוגג ולא קנסו שוגג אטו מזיד ג"ז ליתא חדא שהרי ידע שאסור לומר לעכו"ם לעשות דאל"כ היה מצוה בפירוש לעשות בו מום ובע"כ שידע גוף האיסור וא"כ מנ"ל דבכה"ג מקרי שוגג והרי מבואר בתשובת חו"י סימן מ"ח וכתר כהונה סימן כ"ה וח"ס סימן פ"ח דאומר מותר מספק לא מקרי שוגג דהוי פושע וכה"ג כתב בתה"ד סימן רט"ז לענין שוגג דמינקת בחדש העיבור דדוקא בלא ידע כלל שהיא מינקת או שהוא ע"ה שלא ידע הדין אבל מאן דידע דמינקת אסורה אלא שטועה בסברא דחדש העיבור שהוא חילוק הראוי להסתפק בו ודאי דלאו שוגג מקרי ע"ש וה"נ בנ"ד וגם בגוף הדבר אי נימא דלא קנסו בזה שוגג אטו מזיד לאו מלתא דפשיטא הוא שהרי בגיטין (מ"ד ע"א) גבי צורם אוזן בכור דקנסו בנו אחריו משום דאיסורא דאורייתא הוא וברא"ש פ"ז דב"מ סימן ו' בשם הראב"ד דגבי מטיל מום בקדשים על ידי עכו"ם נמי אסור אף על גב דבעיא דלא איפשטא ולהקל מכל מקום משום חומרא דקדשים אסור אפילו בזה"ז ע"ש אם כן יש לומר דה"נ לענין שוגג וגם בלא"ה כבר כתב התב"ש סימן ל"ט סק"ז דלפעמים גם בדרבנן קנסו שוגג אטו מזיד וע"ע בפר"ת סימן צ"ט סק"ח מ"ש בזה:
3
ד׳אך בגוף הדין הנה בתשובת מהר"י אסאד חיו"ד סי' שמ"ג העלה דבספק בכור והוטל בו מום כיון דהטלת מום בבכור בזה"ז דרבנן הו"ל סד"ר ולהקל וגם להסוברים דהטלת מום בזה"ז דאוריי' מכל מקום הקנס דיעבד הוא לכ"ע רק מדרבנן והביא ראיה מהא דבכורות (ל"ה א') דבבעט בו מפני שרדפו דפליגי תרי לישני דר"פ ופסקו הרמב"ם ורמב"ן כלישנא בתרא וכתב הרא"ש דטעמא משום דקנס דרבנן הוא וסד"ר להקל ע"ש ואם כן ה"נ בנ"ד. והן אמת דיש לתמוה עליו שלא הביא מדברי המל"מ פ"ד מבכורות שכתב בנידון כעין זה דכיון שנולד הספק בגוף הבכור שהוא סד"א ולהחמיר גם בהוטל בו מום אזלינן להחמיר ואין ראיה מהרא"ש הנ"ל דכל הפלוגתא דתרי לישני בדרבנן וגם יש לתמוה שלא הביא מדברי תשובת שב"י ח"ב סימן צ"ב בדין בכור שנולד מבהמה חולבת ונתנו לרועה וסרסו והעלה דאף על גב דהוי רק ספק בכור מכל מקום אין להקל כיון שהספק בשל תורה ע"ש ומכל. מקום לדינא הנה הבל"י ביו"ד סימן שי"ג חולק ע"ד השב"י והביא בשם שכנה"ג דאם אינו ברור שהישראל צוהו לעשות כן יש להקל ובנ"ד שיש סברא שהעכו"ם לא נתכוונו לטובת הבעלים כיון שהסתירו הדבר ולא נודע מי מהם עשהו כמ"ש בשו"ת שערי צדק סימן קפ"א סברא זו אם כן לאו שליחותיה דבעלים קעבדי ויש להקל ואף שכתבתי לעיל דגם בנ"ד מקרי מתכוון להתיר מכל מקום יש לומר דבכה"ג שלא עשו לטובת בעלים לאו שליחותיה עבדי ולא גזרו בכה"ג וגם כבר כתבתי בחיבורי לחו"מ סימן קצ"ח דכיון דיש דיעות דכל קדושת בכור בזה"ז שא"ר ליקרב הוא רק מדרבנן כמ"ש בד"מ סימן שי"ג בשם הגמ"ר והבאתי עוד מכמ"ק אם כן הרי כבר כתב הש"ך סימן ס"ו דכיון דאיכא דיעות דדם ביצים דרבנן אף דלא קיימא לן כן מכל מקום בנתערב ברוב אף דהוי סד"א ונתגלגל לדרבנן יש להקל א"כ ה"נ בזה וגם הבאתי מהשעה"מ הל' מקואות שהוכיח דבכה"ג לא מקרי נתגלגל לדרבנן כיון דהספק נולד על דאורייתא ודרבנן יחד והבאתי שם מכמ"ק בזה ולכן אף דלהטיל בו מום לכתחלה אין להקל גם בספק בכור מכל מקום בנ"ד שכבר נעשה בו המום נראה להקל ולכן יתירו על ידי ג' את המום כמ"ש בש"ע וא"צ שיהיה כהן עמו כמ"ש ביו"ד סימן שי"ד סי"א כיון דבנ"ד א"צ שיתננו לכהן. והנלע"ד כתבתי:
4