שו"ת מהרש"ם חלק א קמ״טTeshuvot Maharsham Volume I 149
א׳להרב המאוה"ג וכו' מו"ה צבי יצחק שאטץ ז"ל ראבד"ק דק' דוגאב:
1
ב׳מכתבו מגלה עפה הגיעני וע"ד שאלתו ביבמה א' שנפלה לפני ב' אחים א' מהם גדול בשנים וראוי לחלוץ אבל הוא נשוי והשני הוא פנוי אבל חסר לו איזו ימים לגדלותו שיהיה בן יג"ש ואם אולי לא יביא אז ב"ש והגדול הנשוי אינו רוצה לחלוץ מכמה טעמים באמרו שיחלוץ הקטן כשיגיע לגדלותו ונסתפק אם יש לכוף להגדול לחלוץ תיכף לבלי ימתינו על הקטן עד שיגדיל והאריך רו"מ למעניתו ופלפל בחכמה והביא דברי הב"ש סימן קס"א סק"ז ומהש"ס דיבמות ל"ט ומהמג"א סימן כ"ה סק"ב ירדו"י ח"א סימן ל"ד:
2
ג׳והנה בגוף דינו של הב"ש שנראה מפשטות דבריו דבכה"ג כופין להקטן הפנוי הרי רמז לדברי ריטב"א שבב"י סי' קס"ה ושם נשאל אם כופין ליבם שיחלוץ כשנשבע שלא לחלוץ והשיב דלמ"ד דחליצה מעושית שלא כדין פסולה ה"נ בזה אין כופין אלא באותם שכופין להוציא בגט דגט וחליצה שוים וסיים וז"ל ומה שאמרת שיש לו אשה ובנים מכל מקום אינו מאותם שכופין להוציא אלא דכל שיש יבם אחר שאין לו אשה בו המצוה יותר ובו משיאים עצה ומבקשים אף על פי שאינו גדול לדעת מורי הרא"ה אבל לכופו בכך לא מצינו וכו' עכ"ל ומזה נראה דמבקשין לקטן ולא לכופו וראיתי בשו"ת שו"מ מהד"ק ח"א סימן ס"ט שכתב דסיום זה דאין לכופו קאי אדלעיל דבשביל שיש לו אשה ובנים אין לכופו לחלוץ אבל לשון ריטב"א לא נראה כן שהרי כתב רק דמשיאין עצה ומבקשין מהקטן שיחלוץ וגם איך יעלה עה"ד לכוף את הגדול בכה"ג ואי קאי בדליכא קטן ממנו כבר כתב זה לעיל ואיך נעמיס בדעת ריטב"א היפוך פשטות דבריו לחדש דין ולכנוס בחשש חליצה מעושית ומצאתי בנימוק"י פ"ב דיבמות במשנה דשנים שקדשו וכו' בשם רמב"ן וריטב"א דמוכח כמ"ש אלא דיש לומר דזהו לשיטת ריטב"א דאין כופין לחלוץ אלא באותן שכופין להוציא אבל לשיטת רש"י וסייעתו דכל שיש לה אמתלאה טובה כופין לחלוץ וליכא חשש חליצה מעושית אם כן הכי נמי בזה אבל צ"ע ויש לומר דגם להריטב"א היינו מדין הש"ס והוא רוצה לייבמה מה שאין כן בזה"ז דאי אפשר לייבם ויש לו אשה וע' בב"ש רסי' קס"ה ועכ"פ לכוף את הקטן בכה"ג צ"ע וגם מה שכתב רו"מ דכיון דכופין את הקטן הוי דבר ברור שיקוים המצוה מהמובחר יש לפקפק עפ"ד התוספות בגיטין (פ"ד ע"א) סוד"ה הכא בדידה קיימא וכו' כיון דמכל מקום יכול הבעל לדחותה לא בדידה קיימא לאגרושי ע"ש הרי דאף על גב דכופין בב"ד מכל מקום ל"ה בידה אלא דמכל מקום יש לקיים דברי רו"מ דעכ"פ שכיח טפי שיקוים כיון דב"ד כופין ובתוספות שם (מ"א ע"א) ד"ה לישא וכו' כתבו בעצמם דאפשר לקיים שניהם על ידי כפייה בב"ד ע"ש:
3
ד׳והנה מ"ש רו"מ מדברי הח"צ לחלק בין זמן מרובה למועט ונראה מדברי תה"ד דג' או ד' ימים הוי זמן מועט תמהתי בחיבורי גי"ד בקו"א לסימן נ"ז מדברי התוספות מ"ק (י"ח ע"ב) ד"ה ואלו כותבין במועד משום דהוי דבר האבד שמא ימות הנותן או העדים או ב"ד או ילכו למדינת הים ע"ש והרי גם ביום אחרון של חה"מ כותבין מה"ט וליכא אלא ב' ימים להמתין עד מוצאי יום טוב ובא"י רק יום א' של יו"ט אחרון ואפילו הכי חיישינן למיתה דמה"ט הוי דבר האבד ובזכרוני שראיתי בס' הע"ש על השאלתות שהעיר בראיה זו ולא הביא דברי תה"ד ואחר זה מצאתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן קל"ה שהעיר בראיה זו וכן ראיתי להגאון בעל ברכת יוסף שהעיר בדברי תוס' קידושין (ל' ע"א) ד"ה לא צריכא ליומי וכו' שהקשו ע"ד שפי' שישלש ב' ימים למקרא וב' למשנה וב' לגמרא דאכתי מי ידע כמה חיי ותירץ דישלש בכל יום ואכתי הו"ל לפרושי דישלש יום אחד למקרא ויום אחד למשנה ויום אחד לגמרא ובע"כ דגם בכה"ג איכא חששא דמיתה וע' ביערות דבש ח"ב דרוש ג' מ"ש בזה ובזה אמרתי לבאר דברי המכילתא פ' בא שאין תלמוד לומר עד בקר מגיד שנשרף בט"ז ר"י אומר א"צ הרי הוא אומר וכל מלאכה לא תעשו וכו' ומה תלמוד לומר עד בקר שאם חל ט"ז בשבת שישרוף בי"ז וכו' והוא תמוה איך יעלה על הדעת דליו"ט א"צ קרא ולשבת צריך קרא וגם ליישב ש"ס דפסחים (פ"ג ע"א) העצמות והגידין והנותר ישרפו בט"ז חל ט"ז בשבת ישרפו בי"ז לפי שאין דוחין וכו' ובש"ס שם (ע"ב) מציין אסיפא דחל ט"ז בשבת ופריך ניתי עשה ולידחי ל"ת ומקשין העולם אמאי לא פריך כן ארישא דישרפו בט"ז אמאי לא ידחה יו"ט ועצל"ח ואמרתי דהנה הרשב"א בשבת (כ"ד) הקשה למ"ל קרא דאין ש"ק דוחה יו"ט הא בלא"ה אפשר לקיים שניהם בהיתר למחר ותי' דאין מעבירין על המצות וע"ע ברשב"א ביצה (ח') שביאר כן להדיא ולכאורה הרי ג"ז בכלל מהמובחר שלא יצטרך לדחות לא תעשה ומוטב להמתין למחר וכמ"ש הח"צ הנ"ל וצ"ל דשמא ימות והתינח בחל בשבת דצריך להמתין ב' ימים דהוי בכלל זמן מרובה אבל ביו"ט דימתין רק עד מחר וליכא חשש דשמא ימות הוי בכלל אפשר לקיים בהיתר ולא אתי עשה ודחי ללא תעשה ולכן לא פריך ארישא דנימא עדל"ת דהא אפשר להמתין למחר ויקיים העשה מהמובחר שלא יצטרכו לדחות ל"ת והוא רק זמן מועט אבל בסיפא דחל ט"ז בשבת דבשבת ודאי דאין העשה דוחה לא תעשה שי"ב סקילה וכל הקושיא רק על יו"ט כמ"ש רש"י להדיא ולכן בחל ט"ז בשבת פריך שפיר דישרוף בט"ו שהוא יו"ט משום עדל"ת דאי אפשר להמתין עד אחר שבת דשמא ימות ובזה א"ש גם כן דברי המכילתא דאין כונת ר"י דאצטריך קרא שלא ידחה שבת רק דבכה"ג דחל ט"ז בשבת הוי סד"א שידחה יו"ט וישרפו בט"ו כיון דיצטרך להמתין עד י"ז ולכן קמ"ל קרא דגם בכה"ג אינו דוחה יו"ט. ודו"ק:
4
ה׳ובגוף הדין אם יש להמתין שיקיים המצוה מהמובחר יש להביא ראיה מהתוספות תמורה (י"ח ע"א) ד"ה אפי' ממערייהו וכו' ור"י מפרש מדארגייהו אפילו הן דלות בשר דסד"א כיון שהם תשושי כח א"צ להעלותם וכו' וקשה הא א"מ עה"מ ובע"כ משום דימתין עד שיבראו וישמנו בבשר דהוי בכלל הידור מצוה כדין כחושה ושמינה דדוחה שבת משום הידור מצוה והתם הוי זמן מרובה ואפילו הכי אי לאו הך קרא הוי סד"א דשרי להמתין ויש להביא עוד ראיה מתוספות יומא (ל"ד ע"ב) ד"ה רבי אומר וכו' דלמ"ד גמר שחרית מערבית יקריבום ערבית דערבית הוא עיקר המצוה ולכן בלא הי"ל נסכים אלא לאחד מהן ימתינו ולמ"ד דגמר של ערבית משחרית יקריבום שחרית הרי דליכא בזה משום א"מ עה"מ כמ"ש בק"י שם אלא די"ל דהתם באותו יום ובשל ציבור דליכא חשש מיתה לכ"ע שרי לעכב:
5
ו׳ובגוף דין דשהויי מצוה ע"ע בתשו' מהר"ם מטיקטין הנדפס ברי"ף סוף גיטין ובתשו' ב"ח החדשות סימן צ"ה ותשו' פ"י ח"א אה"ע סימן ט"ו מה שפלפל בזה עם הגאון ר"ז שור ובתשו' פמ"א ח"ב סימן א' ועכ"פ בנ"ד יפה כתב רו"מ דא"א לכנוס בחשש חליצה מעושית ולכוף את הגדול דשמא לא ימות הקטן אבל מכל מקום ראוי לב"ד לומר לו שמהראוי שיתרצה לחלוץ דהמצוה מוטלת עליו שלא לשהות המצוה ובפרט לפמ"ש רו"מ במכתבו השני שנודע לו שכבר הגדיל הקטן והנה אם כבר הביא ב"ש בודאי המצוה על הקטן וגדולה מזו מבואר בשו"ת תועפות ראם סימן פ"ה דאפילו אם הקטן במדינה אחרת צריכין לשאול לקטן ואם הוא רוצה לחלוץ הוא קודם ע"ש. אך אם לא הביא ב' שערות אחר שנעשה בן י"ג שנים הרי יש ספק שמא לא יביא שערות כלל ואף דרוב מביאין מכל מקום הכא איתרע רובא דחזקה דרבא דרוב מביאין בני י"ג שנים והואיל ואשתני אשתני וכדאיתא בבכורות (מ"ב) ועתב"ש סימן כ"ט ואחרונים שם ואף דחוששין שמא נשרו היינו רק לחומרא מספיקא כדאיתא בנדה (מ"ו) וגם אם יביא ב"ש אולי יעברו עוד כמה שנים טרם יביא ב' שערות כיון דאשתני מחזקת שאר אנשים וגם לפמ"ש התוס' במ"ק (י"ח) הנ"ל דשמא ילכו למדה"י גם בנ"ד איכא הך חששא דהא גם לגבי ב"ד כתבו התוס' כן דודאי לא שכיח ואפילו הכי חיישינן לכך:
6
ז׳ומ"ש רו"מ דהכא דאיכא תרי יבמין אין לחוש למיתה הנה אכתי יש לחוש שמא תמות היבמה ויתבטל ממצות חליצה או שמא יארע אונס אחר שלא יוכל לחלוץ דהאיכא כמה גווני כהא דאלם ואלמת ושוטה וחרש וחרשת דאין חולצין והרי בחטאת לד' חיישינן שמא ימות או תקלה אחרת ולכן אסור לומר לה' חטאת אפילו בזמן מועט כמ"ש בזה"ק פ' ואתחנן וע' בנח"ק פ' בראשית מ"ש בזה ועכ"פ בזמן מרובה ודאי יש לחוש ובזה י"ל קו' הצ"צ סימן קכ"ז על התה"ד מהא דלמיתה דתרי לא חיישינן ואף דיש לדון דלמיתת האשה לא חיישינן דבכה"ג לא יחול חיוב המצוה כלל מכל מקום הרי גם בלאו הכי דעת המג"ש בתשו' הנ"ל דאפילו בשעה אחת אין להשהות המצוה וגם לחוש לעיגון אף דאיכא הידור מצוה לקיים המצוה בגדול וכדברי כמה מחברים אם כן עכ"פ בכה"ג דאיכא חשש זמן מרובה יש לחוש לזה:
7
ח׳ומה שכתב רו"מ משו"ת תפ"צ חא"ע סימן קי"א ושו"ת ד"ח ח"ב אבן עזר סימן קע"ו דאם הגדול יש לו אשה והקטן פנוי יש לחוש לדברי הרא"מ שבמרדכי דבזה"ז שיש חדר"ג הוי בכלל א"ר ליבום והוי חליצה פסולה דצריכה לחזור על כל האחין הנה אם כי דבר גדול דברו בזה הנה כיון דבסדר חליצה מבואר דנקטינן כש"פ החולקים ע"ז ולכן בזה"ז אין מתירים הח' כלל כמ"ש ביש"ש ובאה"ג דקיימא לן דל"מ התרה ואפילו הכי אין חוזרת על כל האחין אם כן דוקא בדאיכא לפנינו קטן הראוי לחלוץ יש להחמיר בזה מה שאין כן בלא הביא שתי שערות אחר יב"ש נראה דאין לעגן האשה על הספק דהוי כשעה"ד ודיעבד וגם אין להעביר ולהחמיץ המצוה מספק ובפרט לפמ"ש בתשובות רע"א מה"ת סימן מ"ב ודאי אין לחוש לזה. ומכל מקום כל זה רק באופן לומר להגדול על פי מצות התורה אבל אין לכופו ואין לכנוס לחשש חליצה מעושית וכמ"ש רו"מ אלא דרו"מ העלה דאין שום חיוב על הגדול ואדרבא מצוה לעכב החליצה ולענ"ד אינו נראה כן וכמ"ש וע"ע בתשו' רע"א מ"ת סימן מ"ב שפקפק הרבה בדברי הב"ש סוף סימן קס"א הנ"ל והעלה דאם שניהם אינם רוצים לחלוץ וצריך לכפייה לכ"ע כופין הגדול ע"ש עוד בזה ואחר זה מצאתי בשו"ת יהודה יעלה א"ע סימן ח' שהביא חולקים ע"ד הב"ש וע"ש מ"ש בזה. והנלע"ד כתבתי:
8