שו"ת מהרש"ם חלק א קס״אTeshuvot Maharsham Volume I 161
א׳להרב וכו' מו"ה עקיבא קראפניק נ"י מו"צ דק. שארגעראד, בארץ רוסיא.
1
ב׳מכתבו הגיעני ועל דבר שאלתו באשה רכה בשנים שומרת ליבם כהן זה ה' שנים עד שהביא סי' גדלות ויש עוד אח בן ט' שנים ועוד אח בן ה' שנים וזה מקרוב יצא קדל"פ שהרתה לזנונים מעלם א' מקרוביה ומפורסם שפסק ווסתה ונסעה לעיר סאראקא לעסוק ברפואות ומסתמא להפיל העובר כי יש שם רופא מומחה לזה וגם העיד איש אחד שהי"ל בטן גדול קודם נסיעתה ומכבר היתה דיימא מערל אחד ונודע דשומרת יבם שזינתה אסורה לכהן ואם כן יש לחוש דהויא חליצה פסולה דצריכה לחזור על כל האחין. ורו"מ צידד די"ל דכיון דאין מוציאין אשה מבעלה על ידי קדל"פ לבד לכ"ע אם כן כיון דקיימא לן דיש זיקה גם בשני אחים כמ"ש בסי' קנ"ט אם כן דינה כארוסה ולא מפקינן לה מיבמה וגם הא דיבמה שזינתה אסורה לכהן הוא רק מספק אם קידושין תופסין ביבמה וגם הא דצריכה חיזור הוי רק ספק והוי ס"ס עכת"ד:
2
ג׳הנה מ"ש דהא דאסורה לכהן תליא אם קידושין תופסין ליתא דדוקא לשי' הראב"ד והטור דבח"ל אינה פסולה לכהן רק ביבמה אם כן תלוי אם קידושין תופסין ביבמה אבל לשי' רמב"ם הרי בכל ח"ל אסורה לכהן משום זונה ומכ"ש ביבמה ואם כן גם אם קידושין תופסין ביבמה אכתי לא גרע משאר ח"ל עכ"פ אם כן לדידיה ליכא שום ספק ביבמה ואם כן ליכא ס"ס שהרי ספק זה אינו שקול דשמא הלכה כרמב"ם ואת"ל כהראב"ד וטור דלמא אין ק"ת ביבמה וגם להטור אסורה וכה"ג ממש מבואר בתשו' רדב"ז ח"ד סי' רפ"ב לענין מילה בשבת ואף שמדברי כנה"ג שהובא בשפ"ד יו"ד סי' מ"ד סוף סק"ח נראה דגם בכה"ג הוי ס"ס היינו היכא דספק ראשון שקול דבכה"ג לשי' כמ"פ מצטרף ס' ב' שאינו שקול כמ"ש בחיבורי גי"ד ליו"ד סי' נ"ג אבל הכא דספק ראשון אינו שקול לכ"ע א"א לצרף ולעשות ס"ס ועוד דלפמ"ש הב"ח והחמ"ח וב"ש שם וכ"ה בפ"י כתובות (י"ג ע"א) דגם לדעת הטור פסולה לכהן אלא שאינו לוקה ע"ש אם כן ליכא ס"ס:
3
ד׳ואולם יש לי לדון דהנה בגוף דין הש"ע דסי' ו' כבר העיר בשי"ק על הירושלמי פ"ב דסוטה ה"ה דמהירושלמי שם מוכח להיפוך דשומרת יבם שזינתה מותרת גם לכהן אף דס"ל אין ק"ת וע"ש בתוס' (דף י"ח ע"ב) ד"ה אמרי וכו' שהביאו דברי ירושלמי הנ"ל ומבואר במהרש"א שם דגם לכהן מותרת דלא מיחייבא מלקות דרך זנות אלא בקידושין ע"ש ואני מצאתי בבה"ג הל' יבום מפורש דשומרת יבם שזנתה מותרת לכהן ונראה טעמו על פי הש"ס דיבמות (ט"ו ע"ב) דזר אצלה מעיקרא בעינן ובשומרת יבם לאו זר מעיקרא הוא וכמה כרכר בשעה"מ פי"ח מאי"ב ה"ג ליישב דברי רמב"ם שלא יהיה נגד הש"ס הנ"ל ע"ש אם כן י"ל דבה"ג ס"ל כן להלכה וזהו גם כן דעת הירושלמי שהביאו התוס' הנ"ל ולפ"ז אדרבא שומרת יבם קיל משאר חייבי לאווין ודברי ירושלמי ובה"ג לא הביאו הב"י ואחרונים ואף שאין להקל כלל נגד הש"ע מ"מ אפשר דחזי לאצטרופי לס"ס בצירוף דברי הסוברים דח"פ א"צ לחזור על כל האחים:
4
ה׳אלא דבעיקר הס"ס יש לדון דהא נולד הספק בדאורייתא לענין דאסורה ליבם וכיון דהוחזק להחמיר שוב גם לענין חליצת שאר אחים א"א להקל אבל י"ל דבזה"ז דבלא"ה אין מייבמין לא הוי כנולד הספק בשל תורה וכמ"ש כה"ג המג"א סי' תל"ט סק"ג ועוד דתיכף נולד הספק לדאורייתא ודרבנן ובכה"ג מקילין לענין דרבנן וכמ"ש בשעה"מ הל' מקוואות אלא דלמעשה אני חוכך להקל עפ"ד בה"ג שלא הובאו בש"ע אך דבנ"ד יש לצרף דברי מהר"י מינץ לענין זונה מינקת שהביא רו"מ וע"ע בט"ז יו"ד רסי' של"ד שצירף גם כן ד"ז וגם י"ל דע"י קדל"פ לא מפקינן לה מיבם וכמ"ש רו"מ ואף דבנ"ד העידו שראו בטן גדול מ"מ י"ל אולי נתהוה ע"י חולי ניפוח שצבה בטנה על ידי מים וכדומה ואפשר שזה גרם הקדל"פ שיצא עליה ולכן יש מקום להתירה על פי חליצת האח הגדול:
5
ו׳ויש לצרף עוד מ"ש בתשו' מהריב"ל ח"ג סי' כ"ג והובא בכנה"ג סי' ק"ע הגה"ט אות ח' דאם הוא שעה"ד כגון שאחד מהיבמים אינו כאן א"צ לחזור על האחים ע"ש. וגם בתשו' דברי ריבות סי' קס"ג הכריע כדעת המקילין וסיים דראוי לסמוך עליהם בשעה"ד ובסי' קס"ד העתיק תשו' מהר"י טאיצאק שפסק גם כן דבשעה"ד יש להקל ורו"מ הביא בשם הק"נ על הרא"ש שכ"כ בדעת הרי"ף וכתב שלא נמצא לו חבר והנך רואה כמה גדולי האחרונים מדורות הקודמים שהסכימו כן ובכ"ז ירא אנכי להקל למעשה זולת אם יסכימו עוד שני רבנים מובהקים ויראי ה' עם רו"מ אזי גם אני אצטרף עמהם. והנלע"ד כתבתי:
6