שו"ת מהרש"ם חלק א ר״אTeshuvot Maharsham Volume I 201
א׳להרב המאוה"ג וכו' מו"ה יחיאל איכל הכהן נ"י מו"ץ דק' עיר ישן.
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באשה א' שהי"ל בית שנתן לה אביה בהיותה תחת בעלה ונכתב בטאבעלא על שמה ומפני שלא הי"ל זש"ק עם בעלה ונחלית קודם מיתתה השתדל בעלה על ידי אנשים שתצוה שהבית יהיה שייך לבעלה כל ימי חייו ואחר מותו יהיה לצורך הקדש לת"ת וכשאמרו לה כן נתרצית ואמרה הן ולא יותר ויען שאמרו הבקיאים בדיניהם שאין זה מועיל עד שתאמר בפירוש בקשו מאתה שתאמר בפירוש וחזרה ואמרה שכל ימי חייו זאל ער שאלטען און וואלטען ויותר לא אמרה כלום והעדים מסופקים קצת אם היתה שפויה בדעתה בפעם ראשון שאמרה רק תיבת הן יען שאמרה אז עוד שהש"ט שיש לה בקופערט יתנו לפלוני ולא הי"ל שם שום ש"ט:
2
ג׳והנה עוד אמרה שבכל שנה יתנו ביום יא"צ שלה עשרה רו"כ לצדקה עבור נשמתה ואחר מותו יתנו כן משכר הבית עשרה ר"כ ביום יא"צ שלו וכן ביום יא"צ שלה והשאר יהיה שייך לצורך ת"ת ואחר מותה ברצון הבעל ליקח אשה בת בנים לקיים מצות פו"ר ונזדמן לפניו קרובת אשתו אבל אין רצונה להנשא לו רק באופן שיכתוב על שמה את הבית ונתחייב לה כן ונתעורר רו"מ אולי אין בידו לשנות מצוואתה משום נדר דאף שאין בידה להקדיש נ"מ כמ"ש באה"ע סימן צ' מכל מקום הרי הכא היה הצוואה בהסכמת הבעל:
3
ד׳הנה מה שנסתפק רו"מ אולי אין בצוואתה ממש דשמא לא היתה שפוי בדעתה ומוקמינן נכסים בחזקת מ"ק והבעל יורשם. הנה בפר"ח א"ע סוף סימן קכ"א הביא בשם תשובות מהריב"ל דכל שכ"מ דבעלמא שלא נשתתק וצוה בצואת שכ"מ כל דבריו קיימים דמספק הוא בחזקת מיושב בדעתו והפר"ח חולק והוכיח מרוב הפוסקים דאם לא בדקוהו אפילו פעם אחת הצואה בטלה יעוש"ה ומכ"ש בנ"ד דאיכא קצת ריעותא במה שאמרה בדבר הש"ט שלא כהוגן גם מהריב"ל מודה שאין בצוואתה ממש:
4
ה׳אך רו"מ העיר עוד דגם מבלעדי צוואתה איכא חשש נדר מפני שהבעל עצמו אמר כן להאנשים שישתדלו אצל אשתו ע"ז והנה באמירתו זאת אין בו שום לשון של נדר שהרי לא קבל על עצמו שום דבר אלא צוה שישתדלו שהיא תאמר כן ואי נימא דמדינא אין באמירתה ממש ממילא גם דבריו והסכמתו אינם כלום שהרי מבואר בתשו' הריב"ש ורמ"א חו"מ רסי' רמ"א ס"א דראובן שאמר לשמעון בית לוי נתון לך אף על פי שלוי קיבל קנין לקיים דברי ראובן אינו כלום כיון שאין בדברי ראובן ממש שאין בידו ליתן דבר שאינו שלו ואם כן הכי נמי בנ"ד שהאשה לא היתה שפוי בדעתה ול"ה בדיבורה ממש ובתשו' הריב"ש שם סימן ר"ז מפורש דגם בצוואת שכיב מרע באשה לבטל זכות הבעל והבעל קיבל קנין לקיים דברי הצואה היכא שהצואה בטלה מעצמה גם קנין שלו בטל דהוי קנין בטעות מפני שהיה סבור שהצואה קיימת ולכן הקנין הוא ק"ד של הבל ע"ש והכי נמי בנ"ד ודוקא היכא דהעיכוב במתנתה מפני שיעבוד הבעל מהני הסכמתו מה שאין כן בנ"ד:
5
ו׳והנה היכא שהאשה שפויה בדעתה וצותה בפניו מתנת שכ"מ להפקיע זכות ירושתו שהביא רו"מ מדברי הב"י חו"מ סימן רי"ב בביאור דברי רמב"ם בדין אמר על דשלב"ל שיהיה לעניים דאם הבנים שתקו קבלו עליהם לקיים כדבריו. ואולם הב"ח שם ובתשו' ר"מ אלשיך סימן קי"ד כתבו שזה דוחק וגם ש"פ חלקו שם על הרמב"ם והנה בב"י א"ע סימן קי"ח הביא מתשו' הרא"ש כלל מ' סימן ב' לאה שנתנה במתנת שכיב מרע חצרה לרחל בתה ולא ערער ראובן בעלה כלום ומתה ובא בע"ח של ראובן לגבות חובו מחצר זה שראובן יורשו ואין כח במתנתה לבטל ירושתו והשיב שהדין עם הב"ח ובגוף התשו' מבואר דלא דמי להא דפי"נ גבי כתובת אשתו דלשמואל בשותקת אבדה כתובתה דהתם היינו מחילת שיעבוד בעלמא אבל גבי בעל דכלוקח הוא להוציא הנכסים מיד לוקח לא הפסיד בשתיקתו ועוד דהתם מקולי כתובה שנו כמ"ש רשב"ם שם ובב"ח דעלמא לא הפסיד בשתיקה הילכך בירושת בעלה קיימא ע"ש. ויש להפליא על הרמ"א וסמ"ע וב"ח וט"ז וש"ך בחו"מ סימן פ"א ס"ב שלא הביאו מתשו' הרא"ש הנ"ל שכתב כדברי הש"ך דדוקא מקולי כתובה שנו או במחילת שיעבוד בעלמא עכ"פ וע"ש בתומים סק"ט מ"ש לחלק בזה והביא מעשה שהיה לפניו ולפני זקנים. ומאז הבאתי בגליון שם מדברי הב"י סימן רי"ב שהביא רו"מ וכעת מצאתי בקצה"ח שם סימן פ"א סק"ו שהביא בשם המל"מ שהעיר מתשו' הרא"ש הנ"ל וחילק גם כן באופן דירושת הבעל לכ"ע לא פקעה בשתיקתו אך דיש לתמוה מהירושלמי פ"ח דב"ב ה"ז בסופה דמייתי שם דדייתיקי מבטלת דייתיקי וחוזר אף במתנתו כההיא אחתיה דר' חוניא כתבת נכסה לר"ח צרכת וזבנת לבעלה מן דדמכת אתא בעי מיעיר עמיה א"ל ולמה לא תבעתונין בחיה א"ל לא בעית מעיקתה אף על פי כן אפיק ר"א ופי' הפ"מ שבתחלה נתנה נכסיה לר"ח אחיה ואח"כ הוצרכה להוצאה ומכרתו לבעלה ואחר מותה בא ר"ח לעורר על הבעל בשטר מתנה שלו וא"ל למה לא תבעת אותם בחייה והשיב שלא רצה לצערה בתלייה ואפילו הכי אפיק ר"א מר"ח והעמידן בחזקת בעלה שהרי יכולה לחזור ממתנתה ע"ש ומוכח דאם לא היתה חוזרת ממתנתה כלל היו קיימים בחזקת ר"ח שהרי הירושלמי מייתי מינה ראיה דחוזר במתנתו וקשה הרי אין ביד האשה ליתן נ"מ שלה לאחר ובע"כ משום שהבעל שתק זכה בהם ומוכח דלא כתשו' הרא"ש הנ"ל וצ"ע (וע' בב"ש סימן צ"ב סקי"ח שאין ביד הבעל למחול חלק ירושתו אפילו בקנין וצ"ל דמ"מ אם נתנה לאחר קודם שהגיע זמן ירושתו בהסכמתו שפיר מהני):
6
ז׳ומ"ש רו"מ דבנ"ד אפשר דחישב בלבו גם אחר מותה לקיים הצוואה ועתה מתחרט ולשיטת רדב"ז ח"ד סימן קל"ד מנדין למי שמזדקק לשאלה לפי שמפסיד העניים הנה זהו באמירה אבל במחשבה הרי פסק שם דאין כופין אותו וע' בפת"ש בשם דת אש וגם בתשו' מהר"י אסאד סוף סימן שי"א הסכים עמי ובכה"ג שיש צדדים להקל מבואר להדיא בתשו' עבוה"ג סימן י' דיש להתיר על ידי שאלה ובפרט בנ"ד שהוא לצורך מצוה ובפרט שאיננו לעניים מיוחדים והוא ממון שאין לו תובעים וע"ע בתשו' מהר"ם מינץ סימן ע"ג באורך בענין צדקה לעני אי מהני שאלה ובא"ז הגדול בשו"ת סימן תשמ"ח מבואר גם כן דבהבטיח לעני מיוחד אין נשאלין עליו וע' בחו"מ סימן קכ"ה ס"ה וסמ"ע שם וש"ך סימן קכ"ו סקכ"ט בזה ועכ"פ בכה"ג דנ"ד שהוא גם כן לצורך מצוה לכולי עלמא יש להקל ומה שיש לחוש שלא חל הנדר נ"ל דיש להתיר ב"פ היינו כעת וגם אחר שיגיע היא"צ. ומ"מ אם אפשר יחייב א"ע ליתן בכל שנה על היא"צ איזה סך לטובת נשמתה לבל יקוים באביה ובה קללת יגיעם לריק והשומע יתברך:
7
ח׳והנלע"ד כתבתי.
8