שו"ת מהרש"ם חלק א ג׳Teshuvot Maharsham Volume I 3
א׳להרב הה"ג חריף ובקי וכו' מוה' בנימין זאב משנה נ"י אבדק"ק קרעמוניץ ברוסיא.
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באשה אחת מעיר ווישניוויץ הסמוך למחו"ק שהיתה עם בעלה כמה שנים ולא נשמע מעולם לא ממנו ולא משום אדם שיש לו אח ושבק לן חיים ומת בלא בנים ואחר מותו חקרו ודרשו מעיר מולדתו עיר קאוונע דליטא וגם שם ובעיירות הסמוכות לא נודע ממנו ולא אם הי' לו שום אח בעולם והגם שאמרו איזו אנשים שהם קרוביו בכ"ז אין להם שום ידיעה מאיזה אח ומעכת"ה הביא מד' מהרי"ט ח"א סי' פ"ב וש"ש להקצה"ח בדין אם מחזיקין מאיסור לאיסור ונו"ב מ"ת סי' קמ"ג ובתשו' בית אפרים א"ע סי' קל"ב התיר להנשא אפי' לכתחלה אפי' באמרו איזו אנשים ששמעו מהבעל שיש לו אח דלא קיימא לן כהרשב"ם ב"ב קל"ד דס"ל דדוקא בהוחזק בלא אחין שריא להנשא ולא בסתם שלא הוחזק באחין דבעינן נמי שלא ידעו בבירור שאין לו בנים אלא שלא הוחזק באחים ולא בבנים אז שריא דאיכא ס"ס שמא אין לו אח ושמא יש לו בנים אך בתשו' תועפות ראם סי' פ"ג לא הביא מד' הנו"ב ולא מד' הב"א ולא התיר אלא במקום שהי"ל ג"כ ולד שמת אחר כ"ט יום ותמה כת"ר עליו עכתו"ד. והנה בשו"ת שבשו"ע הרב התניא ז"ל סי' כ"ח העיר שלא לסמוך על מה שלא ידעו משום אח אלא אם הוא נולד בעיר ההיא שמת בה משא"כ בבא מעיר אחרת ליכא הוכחה כלל ממה שלא שמעו מפיו אם יש לו אח דאפשר לא הי"ל שום נ"מ לדבר מזה ואח"כ צידד בדעת הרא"ש דמחמת אריכות הזמן שנמשך כמה שנים לא ימלט שהי' מספר לפעמים מאחיו ע"ש באורך מ"ש מתשו' מהרי"ק בזה ובנ"ד מה שחקרו ודרשו בעיר קאוונע אין צד סמיכה ע"ז דכפי הנראה גם את בעל האשה לא ידעו שם שום א' מהזקנים ולא זכרו ממנו כלום וא"כ אין הוכחה ממה שלא ידעו משום אח. אך דגם בנ"ד עברו משך כמה שנים ולא שמעו ממנו בשום כעס שיש לו איזה אח:
2
ג׳והנה בגוף הדין כבר היה מעשה כזו בעיר בראד ונדפס ספר שבעה עינים על נידון כזה והסכימו כל גדולי הדור ובראשם הגאון מליסא והישויע"ק והח"ס ור"ע איגר ובעל חמדת שלמה ועוד כמה גדולים עם הגאון מהרש"ק ז"ל להתירה להנשא והעלו דגם מהרי"ט מיירי רק בבא לשם ולזמן מועט מת משא"כ בשהה כמה שנים וע"ע בתשו' ח"ס א"ע ח"א סי' מ"א וח"ב סי' ס"ז ושו"ת מהר"ם מרוטינבורג האחרונים חא"ע סי' כ"ה ובס' תיקון עולם תיקון ד' כמה תשובות בענין זה וגם בתשו' רח"כ א"ע סי' פ"ב פ"ג האריך בזה והעלה להקל וע"ע בתשו' ר"מ שיק א"ע סימן קמ"ב קמ"ג ושו"מ מ"ג ח"ג סימן קכ"ז והנה בתשו' רח"כ שם הקשה בהא דבקידושין (סד א') אמר אביי מתניתין דלא מוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני דאמרינן כיון דלא מוחזק לן באחי ולא בבני אמר יש לי אחים אינו נאמן וכו' ומוכח דדוקא בלא מוחזק לא באחי ולא בבני דאיכא ס"ס כמ"ש רשב"ם ב"ב (קל"ד ע"ב) דשמא יש לו בנים ואת"ל אין לו שמא גם אח אין לו ומותרת לשוק אבל ביש לו בנים אפי' לא הוחזק באחין אסור אבל בש"ס דב"ב (קל"ד ב') שם איתא בזה"ל למאי הלכתא אר"י אמר שמואל וכו' התם דלא מוחזק לן באח הכא אע"ג דמוחזק לן באח הרי דנקט רק דלא מוחזק לן באח ומשמע דאף שאין לו בנים דינא הכי:
3
ד׳ונראה ליישב ע"ד פלפול דהנה בש"ס דב"ק ק"י פריך אהא דאמר אביי ש"מ כסף מכפר מחצה וכו' אדעתא דהכי לא יהב לי' זכו' אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק לי' בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ומשני התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו וכו' ופירש"י דניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על הספק שאם ימות תזקק לאחיו אבל בישויע"ק א"ע סי' קנ"ז הביא בשם הקדמונים שפי' דניחא לה ביבם שהוא מוכה שחין וע' שו"ת רצ"ה סי' ק"ז שהוכיח כן מהתוס' ומהר"י בי רב ע"ש ולכאורה לפ"ז קשה בהא דלא מוחזק לן באחי שלא נודע כלל אם יש לו איזו אח והיבמה צריכה להתעגן על הספק ואולי תתעגן כל ימי חיי' א"כ שוב נימא אומדנא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה והכא ל"ש תי' הש"ס לפי פי' הקדמונים הנ"ל דהא גם כל דהו לית לה ועד מתי תתעגן ותיזול אך י"ל לפמ"ש התוס' שם דדוקא מן האירוסין איכא אומדנא ולא מן הנישואין ובאס"ז שם בשם הרא"ש ביאר טעמא משום דחזקה דא"א עושה בעילתו בעילת זנות וא"כ הבעל לא היה מרוצה לישאנה אם היתה מתנית הך תנאה וכיון שהקידושין ונישואין תלוים גם בדעת בעלה ל"מ אומדנא שלה לבטלם:
4
ה׳והנה בכתובות (ע"ב ב') איתמר קידשה ע"ת וכנסה סתם רב אמר צריכה הימנו גט ושמואל אמר א"צ גט אמר אביי לא תימא טעמא דרב כיון שכנסה סתם אחולי אחלי' לתנאי' אלא טעמא דרב לפי שאאעבב"ז ע"ש וא"כ מוכח דשמואל סובר דאדם עבב"ז וא"כ א"ש דבקידושין ס"ד הוא מימרא דאביי ולשי' דס"ל כרב דאין אדם עבב"ז וא"כ ליכא אומדנא ולכן דוקא בלא הוחזק לא באחי ולא בבני יש להקל אבל בספק א' אסור דכיון דאיכא חזקת א"א מחזיקין מאיסור לאיסור. אבל בש"ס דב"ב מרי' דשמעתא הוא שמואל ולשיטתו דסובר אדם עושה בב"ז א"כ אם באין לאוסרה לשוק הרי איכא למימר אומדנא בכה"ג דלא הוחזק באחין דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ונפקעו גם הקידושין למפרע וליכא חזקת א"א כלל וליכא להחזיק מאיסור לאיסור לכן יש להתירה לשוק גם בידוע שאין לה בנים ושוב ליכא אומדנא ולא נעקרו הקידושין למפרע וא"ש ודו"ק:
5
ו׳ועוד נראה ליישב קו' רח"כ הנ"ל דהנה בתשו' רת"כ שם סי' פ"ב העיר לפי המבואר ביבמות (ס"ז ע"א) הניח בנים והניחה מעוברת דלר"ש זכרים יאכלו כולן וכו' שכל היולדות מחצה זכרים ומחצה נקבות ויש מיעוט שמפילות סמוך מיעוטא דמפילות דנקבות הו"ל זכרים הראוים לירש מיעוטא ולמיעוטא לא חיישינן וכן קיי"ל בטוש"ע יו"ד סי' של"א וא"כ ה"נ בספק אם יש לו אח נימא דאיכא רובא להקל דמחצה נקבות ושמא הפילה ובסי' פ"ג דחה רב א' דלדידן דלא קיי"ל כר"מ המיעוט כמאן דליתא ולא אמרינן סמוך ובאמת שיש בזה חילופי גרסאות אם גם לדידן אמרי' כן ועמ"ש בזה בחיבורי דע"ת בפתיחה לה"ש אות כ"ג ונראה דתליא אם הרוב הוא ודאי או רק ספק כמ"ש באס"ז ב"מ ו' בשם הרא"ש מפליא דכל רוב רק ספק אלא שהתורה התירתו א"כ י"ל סמוך מיעוטא לפלגא אבל אם הרוב ודאי אז המיעוט כמאן דליתא:
6
ז׳והנה הכר"ו סי' ס"ג העלה דזה תלוי בפלוגתת רב ושמואל אם הולכין בפ"נ אחר הרוב והאחרונים ביארו דזהו ג"כ פלוגתת רב ושמואל אם הולכין בממון אחר הרוב דלמאן דס"ל הולכין אחה"ר הרוב כודאי ולמ"ד אין הולכין הרוב הוא רק ספק והנה הפ"י בכתובות (י"ב ע"ב) העלה דלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף ס"ל דהולכין בממון אחר הרוב ובש"ס דב"ב קל"ה ותוס' כתובות שם מבואר דאביי סובר איא"נ חייב דבו"ש עדיף א"כ לדידי' הולכין בממון אחר הרוב דהרוב הוא ודאי והמיעוט כמאן דליתא וליכא למימר סמוך מיעוטא לפלגא וא"כ א"ש דבש"ס דקידושין אביי הוא מרא דשמעתא ולשיטתו דוקא בלא הוחזק לא באחי ולא בבני שרי אבל בידוע שא"ל בנים א"א להתיר אבל בב"ב דשמואל אמר הך דינא ולשיטתו דסובר אין הולכין בממון אחה"ר והרוב הוא ספק והמיעוט כמאן דאיתא ואמרי' סמוך מיעוטא לפלגא לכן גם בלא הוחזק באחין לבד אפי' ידוע שא"ל בנים שריא לשוק וא"ש ודו"ק:
7
ח׳ובעיקר ד' מהרי"ט שהעלה להוכיח דמחזיקין מאל"א יעו"ש עוד בשניות חא"ע סי' ח"י באמצע התשו' ואולם בתשובה אחת פלפלתי הרבה בזה ואין עת האסף בפלפולים ואולם ראי' א' הבאתי מש"ס דנזיר (ח' ע"א) בהא דאמר הריני נזיר מלא הקופה אם אמר סתם נזרתי רואין כאלו מלאה חרדל והוא נזיר כל ימיו ופריך ולחזיי' כאלו מלאה קישואין ותהוי לי' תקנתא ולר"י הא ספק נזירות להקל ומשני כר"ש ס"ל דאמר ס"נ להחמיר ור"י משני אפי' תימא ר"י הכא נחית לי' לנזירות במאי לסלוקי מיני' (ובאס"ז בשם נימוקי הר"ע פי' דדמי לספק נגעים משנזקק לטומאה טמא וה"נ אזלי' בתר חזקה) ופריך אמאי ליחזיי' כמלאה קישואין ותהוי לי' תקנתא (ופי' באס"ז דקס"ד דכמה נזירות קיבל עליו וכל חד וחד נזירות בפ"ע ומספיקא לא מחתינן בספק נזירות דל"מ חזקת נזירות א' לחבירו) ומשני כרבי דאמר נזירות ארוך קיבל עליו וכן מוכרחים לפרש דעת רש"י ותוס' ומאירי שם וע' במל"מ פ"ב מנזירות הל' ה' בסופה בשי' ראב"ד דמוכח ג"כ כן ויעו"ש פ"ג מ"ש בזה והקשה בעצמו על דבריו וא"כ. מוכח להדיא דאי הוי כל א' נזירות בפ"ע אין מחזיקים מאיסור לאיסור ואין לומר דהכא הכל איסור אחד שחל בקידושי הבעל דז"א דכבר הוכיח מהרי"ט בשניות שם בכמה ראיות להיפוך ולדינא כבר כתבתי שכל גדולי הדור שלפנינו כולם פה א' ענו ואמרו להתיר בכה"ג ואנחנו בעקבותיהם נלך ונאמר שכבר התירו פירושים את הדבר ויוכל כתר"ה להתירה להנשא לשוק:
8