שו"ת מהרש"ם חלק א ל׳Teshuvot Maharsham Volume I 30
א׳להרב המאוה"ג וכו' מוה' מנחם שלמה אבענד נ"י אבד"ק נעמרוב.
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בראובן ושמעון שכנים וראובן יש לו חלונות בכותל ביתו לצד בית ש' חלון א' פתוח במקום שאין בין כותלו לכותל ראובן רק ערך א' אמה וחצי פנוי כרוחב הבליטות של הגגות (שקורין אפקאפין) וחלון ב' פתוח במקום שיש ג"א פנוי בינתים כי יעקב שמכר הבית לשמעון הכניס לתוך שלו במקום ההוא יען שרצה גם הוא לפתוח פתח למקום הפנוי ההוא וגם חלון ועתה רוצה שמעון להרחיב בנינו ולהשוותו שיהיה כל הכותל שוה וישאר רק אמה וחצי פנוי בכל השטח שבינתים וראובן מודה שלא קנה זאת אלא שהחזיק כן בלא טענה כמה שנים בפני יעקב המוכר לשמעון שיהיה אויר רחב ג' אמות נגד חלונו ושמעון טוען כי מה שהכניס המוכר הכותל היה רק לטובת עצמו שיהיה אויר לחלונו ובטאבעלע כל מקום הפנוי שלו והיה תמיד בידו לשנות ולהוציא כותלו בתוך גבולו כמקדם עכת"ד טענותיהם. ורו"מ הביא מהסמ"ע סקנ"ג סקל"ב שנראה מדבריו דבחלון לא הכריע הרמ"א דא"צ ג"ש וטענה כיון דהוי חסרון קרקע בשל חבירו והט"ז סי' קנ"ה סל"ה העלה דהרמ"א הכריע בכולם דא"צ ג"ש וטענה ומד' נה"מ סקי"ג שהעלה דבהרחקה שאדם עושה בשלו ומזיק לחבירו במחילה סגי דהוי כאומר קרע כסותי והפטר משא"כ בזיז ומזחילה שמחזיק בשל חבירו בעינן קנין ע"י ג"ש וטענה ובחלון לענין שלא יהא צריך לסתום חלונו א"צ ג"ש וטענה אבל למחות לחבירו מלבנות בתוך שלו י"ל דבעי' ג"ש וטענה והאריך בזה:
2
ג׳הנה סברת הנה"מ הוא שי' הראב"ד בהשגות פ"ה משכנים ה"ג וז"ל ואומר אני כל אלו המחילות שאמרו שאין עמהם טענת מכירה או מתנה אין מפסידין ממנו קרקע בתורת מחילה ואם רצה לבנות בית בחצרו בונה וחזקתו בטלה מאליה אלא כל זמן שהחצר כך החזיק זה בתשמישו עכ"ל וביותר מבואר ד"ז בלשון הראב"ד שהובא באס"ז לב"ב (נ"ח ע"ב) דלענין למחות בבעל החצר מלבנות כנגדו בעינן דוקא ג"ש וטענה והביא כן בשם הגאונים והוא הסכים עמהם וע"ש (דף נ"ט ע"ב) עוד בזה באורך בביאור היטב ובזה מיושב קו' הלח"מ פ"ח משכנים ה"ג על סתירת דברי הראב"ד שם למ"ש בפי"א ה"ד ורמז אליו הה"מ בה"א שם ולפמ"ש לק"מ ותמהני על הלח"מ שלא זכר דברי ראב"ד שהבאת אבל מ"ש בנה"מ בטעמו דבמה שעושה בשלו הוי כאומר קרע כסותי והפטר יש לתמוה אמאי א"י לחזור בו להלאה הרי גם באומר קרע כסותי והפטר יכול לחזור בו כמ"ש הרא"ש ב"ב ריש פרק השותפין וכבר העיר בכה"ג בקצה"ח סי' קנ"ה סקט"ז (וע' בב"ח סוף סי' קנ"ה שכתב ג"כ בפשי' דבאומר קרע וכו' יוכל לחזור בו בלא קנין) ותי' דהטעם רק משום שזה עמד בהיתר כיון שבהסכמתו עשה אם כן שוב צריך זה להרחיק א"ע שלא להזיקו וכמו באילן קדם וגם התוס' מודו בכה"ג ע"ש אבל בס' ע"ש תמה על זה דהא בכל שעה שרואה דרך חלונו הוא היזק חדש שעדיין לא נעשה אבל לק"מ דכיון שכבר נפתח החלון לחצרו ברשות בעל החצר י"ל שצריך בעל החצר להרחיק הזיקו אך לפ"ז שוב גם לענין שלא יבנה שם בעה"ח מהני חזקתו ומדוע כתב בנה"מ דא"י למחות בו:
3
ד׳ובאמת שבגוף הזכייה שזכה בעל החלון יש להעיר דגם אי נימא דסגי במחילה וא"צ קנין הרי האויר אין בו ממש ואפי' קנין אינו תופס בו ובע"כ דנימא שהקנה לו גוף הקרקע לאוירו אם כן אי נימא דמ"מ יכול בעה"ח לבנות שם א"כ אין לבעל החלון שום זכות בגוף הקרקע ושוב אין לו זכיה וקנין בהאויר שא"ב ממש אבל מצאתי באס"ז לב"ב (כ"ח ע"ב) בשם רשב"א הקשה אהא דבטענת סבלונות מהני מחילה בקרקע ואמאי בעלמא ל"מ מחילה בקרקע ותי' וז"ל דקרקע אינו נקנה במחילה אלא במכירה ונתינה ולא עדיף שתיקה ממחילה מפורשת ואלו א"ל שדי מחולה לך לא אמר כלום כ"ש מחילה מתוך שתיקה אבל שעבודין שיש להם חזקה בטענת סבלונות לדעת הגאונים ז"ל נתנים הם במחילה שאלו הוציא זיז על חצר חבירו וכו' יכול הוא למחול לו שלא יסלקם משם שאין זו כנותן קרקע אלא כמוחל על השעבודים וכן נמי אכילת פירות אחר שאכל את הפירות הרי חזר על האוכל כחוב בעלמא ויכול הוא למחלו משא"כ בגופו של קרקע וכו' עכ"ל ומזה מבואר היטב הטעם שיוכל לבנות כנגדו שלא הקנה לו חצרו בלא קנין ולא זכה אלא בחלונו הפתוח שא"צ לחזור ולסתמו ומצאתי בתשו' מהר"ח א"ז סי' קנ"ח בשם תשו' רמ"ך בדין החזיק בפתח לחצר חבירו ודרהר"ג ג"ש וטענה דמהני והוא חולק עליו דאפי' מחל לו בפי' דרהר"ג הרי קיי"ל דהילוך לא קנה אלא בשביל של כרמים ובמה קנה ועוד דבקרקע ל"מ מחילה ואע"ג דבתשמישין מהני לשון מחילה היינו משום דל"ש בהו קנין כלל לכן מהני לשון מחילה כדפי' ר"י בהא דאחזיק לנטפי והורדי דכיון דל"ש קנין מהני מחילה אבל בנ"ד דמהני קנין ל"מ מחילה ואפי' אי מהני מחילה בעי' עכ"פ תיקון בהדרך ולא בהילוך לבד ע"ש. והנה במ"ש דהילוך לא קנה ד"ז תליא באשלי רברבי בסוגיא דמיצר שהחזיקו בה רבים ואכמ"ל ועכ"פ מבואר גם דעת מהר"ח א"ז שבתשמישין אין לו שום זכיה בגוף הקרקע דאל"כ הרי שייך ביה קנין שיקנה הקרקע לאוירו:
4
ה׳וראיתי בתשו' מהרי"ט ח"א סימן קי"ד שחזר בדין זכה בחלון מספיקא דדינא אם חזר בעל החצר ובנה כנגדו אם יוכל בעל החצר לומר קים לי כמ"ד דל"מ חזקה בלא טענה והעלה דל"מ תפיסתו דדמי לתפיסה אחר שנולד הספק והביא מכמ"ק בזה ועכ"פ בקרקע לעולם אינה יוצאה מחזקתו הראשונה דומיא דסוף פרק השואל דל"מ בשוכר תפיסה בקרקע ועוד דגם במטלטלין ל"מ תפיסה בעדים ועוד דכיון שזכה זה בחלון מדינא בהיתר שוב אסור לזה להזיקו בגירי דיליה דקיי"ל דעל המזיק להרחיק א"ע וגם בדינא דכל דאלים גבר גם אם יחזור השני ויתגבר לא שבקינן ליה עכת"ד וכ"ה במהרי"ט סימן קל"ב:
5
ו׳אולם הנה דבריו סובבים למאי דס"ל דספיקא דפלוגתא דמי לספק תיקו אבל הש"ך בתק"כ מסי' ע"ט והלאה האריך להוכיח דבספיקא דפלוגתא גם בתפס לאחר שנולד הספק מהני ובסימן צ"ו העלה דגם בקרקע מהני תפיסה בסד"ד ובסי' ק"ה הוכיח שאין זה דומה לדינא דכל דאלים גבר וע"ש סי' ק"ו וק"ז ובסי' ק"ל העלה דגם בעדים מהני בזה תפיסה ואף שהתומים סימן ע"ט דחה דברי הש"ך כבר בא אחריו בנה"מ בדיני תפיסה וקיים דברי הש"ך ואני מצאתי בתשו' שבו"י ח"ב בסופו שפסק כהש"ך ושכ"פ בכנה"ג ובפרט לשי' הש"ך שם מסי' כ"ב והלאה דנולד הספק מקרי משעה שנסתפקו בעלי הש"ס וה"נ בספק פלוגתא א"כ גם בעל החלון תפס אחר שנולד הספק וגם בעיקר דברי מהרי"ט שכתב דהוי תפיסה בקרקע הנה ע"ז עצמו אנו דנים אם זכה בעל החלון בקרקע כלל דלשי' כמ"פ הרי לא זכה בקרקע כלל כמש"ל:
6
ז׳וגם מ"ש דהחזיק בהיתר ועל המזיק להרחיק א"ע שני זה גופיה הוא רק משום סד"ד ולהסוברים דבעינן ג"ש ושיגנה לא החזיק בהיתר ואף דמבואר בתה"ד ורמ"א סי' רס"ח ס"ג ואם כבר נפסק הדין מספק זכה בו מדין יאוש אף דגם בריטב"א קידושין (ס"ה) מבואר כעין זה וע' בב"ש א"ע סימן קס"ג סק"ח אבל הרי הש"ך בקת"כ חולק על זה וגם בתשובת רדב"ז חלק ב' סימן תתכ"ה חולק על התה"ד וע' בתומים ונה"מ סוף דיני תפיסה אבל י"ל דזהו רק בבא עליו דרך ממנ"פ משא"כ בנ"ד ועוי"ל דכיון דכל טעמא משום יאוש הרי בקרקע ל"מ יאוש א"כ אם באנו לדון דבנ"ד דמי לקרקע שוב ל"מ יאוש אך שמדברי תה"ד סי' ש"מ בהא דאבדה לו דרך שדהו וכו' מבואר דשייך גם בזה דין יאוש וכבר העיר בזה בנה"מ סימן שע"א. והעלה דהיכא דא"א להוציאו בדיינים מהני יאוש גם בקרקע אבל כבר כתבתי דלשי' כמ"פ לא זכה אלא בחלון ולא לענין שיעכב על בנין בחצר ומצאתי בשו"ת פרח מ"א ח"א סימן קכ"ד שהביא בשם הר"ש יונה סי' ל"ו שפסק להדיא דדוקא לענין סתימת החלון הוי הוא מוחזק וסגי בלא ג"ש וטענה אבל אם בעל החצר רוצה לבנות ולהאפיל הוי איהו מוחזק שהרי הוא בונה בתוך שלו לכן בעינן דוקא ג"ש וטענה וגם הוא הסכים עמו וזהו כדברי נה"מ וגם בעיקר דברי רמ"א הנה בתשו' רשד"ם חח"מ סי' רפ"ד ודברי ריבות סימן קי"ב העידו שנקבע הלכה דבעי' ג"ש וטענה א"כ נהי דנהיגין כהרמ"א מ"מ לענין הבנין דלא נמצא מפורש ברמ"א י"ל דמודה דבעי ג"ש וטענה ולא נתייאש מזה מעולם וע"ע במהרי"ט בשניות חח"מ סימן ע"ה שהעלה בעצמו דבכל סד"ד בחזקות לא יוכל להחזיק בקרקע חבירו מטעם ספק מחילה דאדרבא מוקמי' לקרקע בחזקת מרא קמא ע"ש ואחרי שגם הר"ש יונה ופרח מט"א הכריעו כסברת נה"מ והראיתי לדעת שזהו דעת הגאונים וגם הראב"ד הסכים עמהם וכ"פ מהר"ח א"ז א"כ מי יעמוד לנגדם:
7
ח׳והנה עוד כתב רו"מ דכיון דליכא שיעור ד"א בחצר ליכא חזקת חלון כדמוכח בתשו' הרא"ש שבטור סכ"ד וסכ"ה ותיתי לי שכן עלה בלבי בראשית השקפה בשאלתו ואח"ז ראיתי בסוף מכתבו שהעיר בזה אולם הנה הרא"ש לשי' דסובר דכל שעכשיו אינו מזיקו בה"ב א"י לעכב עליו ולכן אין לו חזקה כמ"ש בש"ע סט"ז בשמו אבל ש"פ חלקו עליו ואף דהרמב"ן פסק דמ"מ א"י להחזיק עליו היינו היכא דלאחר שמזיקו בטלה חזקתו אבל כל זמן שאינו מזיקו גם הרמב"ן מודה דהוי חזקה כמ"ש בתשו' רע"א סי' קנ"א ושכ"ה דעת הריב"ש ודלא כהרא"ן ששון וגם בלא"ה כמ"פ חולקין על הרמב"ן וע' בט"ז שם סכ"א וע' במהרי"ט ח"א סי' קל"ב וח"ב סי' ע"ה שפסק ג"כ דיש לו חזקה (וענה"מ סימן קנ"ה סקי"א מ"ש בזה) וגם בנ"ד הרי השואל שבתשו' הרא"ש כתב הטעם דכיון דאין החצר רחב ד"א ליכא היזק ראיה וא"י לעכב עליו לכן א"ל חזקה א"כ תלוי בפלוגתא הנ"ל אך מדסיים הרא"ש דהוו כדבוקים ממש נראה דלכ"ע ליכא בזה חזקה למנעו מלבנות כנגדו וע' בשו"ת ב"ש חח"מ סי' מ"א שפסק בפשי' דבחלון צורי דגם הרא"ש שבסט"ז מודה כמ"ש בנה"מ א"כ גם בפחות מד' אמות הוי חזקה ומלבד שגוף דינו של הנה"מ סקט"ו אינו ברור והמעיין בלח"מ פ"ז משכנים ה"ו בשם כמה גדולים מוכח דלא ס"ל כן אף גם י"ל דבפחות מד"א לכ"ע אין לו חזקה גם בחלון צורי מטעמא דכתיבנא דבזה כ"ע מודו והן אמת שבתשו' הריב"ש סימן רכ"ה שהובא בב"י סי' קנ"ד מחודש כ"א מוכח דגם בחלון שהוא תוך ד"א לכותל יש לו חזקת אורה אבל המעיין בגוף התשו' ימצא דמיירי בכותל שרי' פתח תוך ד"א ולא כנגדו ממש א"כ אין ראי' להיפוך:
8
ט׳וגם בצירוף שאר סברות שכתב רו"מ לפי שמתחלה פתח ראובן החלון תחת גג שלו וגם שמעון יש לו שם חלון וליכא הוכחה שמחל לו אוירו כיון דבלא"ה הוצרך להאויר לטובת עצמו וגם מפני שהטאבעלע על שמו לכן הדבר ברור שיוכל שמעון להחזיר כותלו ולהשוות בנינו ואין ביד ראובן לעכב עליו. והנלע"ד כתבתי:
9