שו"ת מהרש"ם חלק א ל״דTeshuvot Maharsham Volume I 34

א׳להרב הגאון וכו' מו"ה שמואל ענגיל נ"י אבד"ק ראדמישלא.

ב׳מכתבו הגיעני וע"ד השאלה באיש אחד ששבק לן חיים בלא זש"ק ואשתו זקוקה לחליצה ויש לו ב' אחים והגדול נשוי אשה ואיננו דר עמה וכבר נתפשרו לגירושין ומעכב הגירושין בכדי שלא יכפוהו לחלוץ באמרו כי בעבור שיש לו אשה אין החיוב עליו לחלוץ והקטן משודך כבר עם בתולה וצד הכלה אין מניחים אותו לחלוץ ויש לחוש שאם יחלוץ יתפרד הקשר ועתה הספק למי מהם יש לכוף לחלוץ וכת"ר הביא מדברי הב"ש סוסי' קס"א דאם הגדול יש לו אשה חליצת קטן עדיף וכתב דטעמו משום דלשיטת כמ"פ אינה ראויה ליבום להגדול משום חדר"ג ולשיטתם כל שא"ר ליבום א"ר לחליצה יש לחוש לזה ויחלוץ הקטן דבדיעבד כשר עכ"ד ובאמת שבדברי ריטב"א שרמז הב"ש לא נזכר טעם זה כמבואר בב"י סימן קס"ה וז"ל ומה שאמרת שיש לו אשה ובנים מ"מ אינו מאותן שכופין להוציא אלא דכל שיש יבם אחר שאין לו אשה בו המצוה יותר ובו משיאין עצה ומבקשים אע"פ שאינו גדול לדעת מורי הרא"ה אבל לכופו בכך לא מצינו וכו' עכ"ל. ומזה נראה דס"ל דמבקשין לקטן ולא לכופו ודלא כמ"ש בשו"ת שו"מ מה"ק ח"א סי' ס"ט לפרש דהך אבל לכופו בכך לא מצינו קאי על הגדול דבשביל שיש לו אשה ובנים אין לכופו לחלוץ ובנימוק"י פ"ב דיבמות במשנה דשנים שקדשו הביא בשם ריטב"א וז"ל מצוה בגדול לייבם אומר היה מורי הרמב"ן שזהו כשהגדול הגון לה אבל אם אינו הגון ואחד מן האחרים הגון מצוה באחרים יותר ממנו ומיהו אם רצה הגדול לחלוץ חולץ למ"ד מצות חליצה קודם ליבום וכל שיש לגדול אשה אחרת בזמן הזה אין המצוה בגדול דקטטה ומריבה איכא בבית וכיבם שאינו הגון דמי לגבי אידך עכ"ל ומלשון זה נראה דדוקא ביבום מצוה באחרים יותר אבל אם רצה הגדול לחלוץ חולץ למ"ד מצות חליצה קודמת וליכא מצוה כלל בקטן וגם דברי ריטב"א שבב"י מתפרשין כך ואפשר דהוא לא מיירי כלל מחדר"ג דס"ל דביבום ליכא חדר"ג או דמיירי במדינות שאין נוהגין בחדר"ג אבל עכ"פ מהריטב"א לא נשמט כלל דין חליצה דהוא מיירי ביבום ותיתי לי כי אחר שהעליתי כן בכונת הריטב"א בתשובה א' לק' דינוב מצאתי בתשו' מים עמוקים להראנ"ח סי' ל"ג ותשובת יהודה יעלה חא"ע סי' ח' שהעלו כן ושאין לפסוק כהב"ש אלא חליצת גדול עדיף והביא ראי' מהגמ"ר דכתובות סי' רצ"א בדין בחור אחד ששידך בתולה וקודם שכנסה נפלה לו יבמה אם יכול לכנוס המשודכת קודם שיחלוץ כי אביה מעכב עליו לכופו שיחלוץ לה והאריך בזה וסיים ואם באנו לכוף נכוף הגדול ולא הקטן וכו' ובע"כ מיירי שהגדול יש לו אשה דאל"כ איך ס"ד לאסור על הקטן מלישא משדכתו כיון שמצוה בגדול והוא פנוי ע"ש ובאמת שמדברי הגמ"ר אין סתירה להב"ש דהא בהגמ"ר מבואר דחרם השידוכין של האח הקטן דוחה הזיקה דה"נ לא חזיא ליבום ע"י חרם הקהלות שיש בשידוכין ולכן גם לחליצה לא עדיף בקטן וממילא כופין להגדול כיון שבשניהם יש חרם אבל אם הקטן פנוי לגמרי י"ל כדעת הב"ש דהקטן עדיף אבל עכ"פ בנ"ד שפיר י"ל דגם הב"ש מודה כיון שגם הקטן משודך וכדמוכח מדברי הגמ"ר הנ"ל:

ג׳וראיתי בשו"ת רע"א מ"ת סי' מ"ב שהביא ג"כ דברי הב"ש וכתב שדבריו מרפסין איגרי דמה"ת נימא דמשום חדר"ג אינו עולה ליבום הרי אם עבר ונשאה קיים מצות יבום ולא פגע באיסור ערוה אלא שעבר על החרם אם כן דמי לנודרת הנאה בחיי בעלה מיבמה ואף דהב"ש סי' קס"ה מחלק דנדר אפשר בהתרה מה שאין כן חדר"ג אבל אין הכרח לחילוקו אלא הטעם פשוט דכיון דראוי ליבום מצד עצמו אלא ארי' דשבועה רמי עלה לכן מקרי ראוי ליבום כמ"ש בפסקי מהרא"י סימן רס"ג לחלק כן לענין חלוקת הכתובה דמשום חדר"ג אין פסול ביבום עצמה משא"כ מדינא דאבא שאול א"ר ליבום מצד גוף היבום והביא עוד ראיה לזה וסיים דגם הב"ש כונתו רק דיש צד מעליותא בקטן הפנוי אם רוצה בכך אבל באינו רוצה אם יכפוהו איכא חשש חליצה מעושה וכופים לגדול ובפרט דלשי' כמ"פ ליכא חדר"ג ביבמה ולכמ"פ לא תיקן אלא עד סוף אלף החמישי עכת"ד ומכ"ש בנ"ד שהקטן משודך פשיטא דאם אין הקטן רוצה כופין הגדול ובפרט לפמ"ש הנימוק"י בשם ריטב"א הנ"ל דטעמא דביש לו אשה אינו הגון לה משום קטטה א"כ בנ"ד אדרבא בקטן איכא קטטה ובגדול שנתפשר לגירושין ליכא משום קטטה וכמ"ש גם כת"ר בקונטרסו וראיתי בשו"ת ד"ח ח"ב א"ע סימן קע"ו שהעלה בנידון כזה ממש והחמיר מפני שיש דעות דאיכא חדר"ג ביבום אבל חרם דשידוכין ליכא שאין כותבין בתנאים חרם וגם הוי חרם בכתב וחרם הקהלות הוא דבר קל מאוד ולא יגרע עי"ז חיוב היבום וגם הוא אנוס שהקנו לו האשה מן השמים והרעיש על מי שרצה להקל שיחלוץ הקטן יעו"ש ויש להפליא שלא הביא מדברי הגמ"ר הנ"ל דמוכח להיפוך והנך רואה שדעת הגאונים רע"א ומהר"י אסאד שלא כדברי הב"ש ומכ"ש בכה"ג ובאמת שסברת רע"א הנ"ל מבואר בפי' ס"ח סמ"ו אבל הרי דעת הרא"מ להתיר חדר"ג מטעם שא"ע ליבום ואנן לא נהגינן הכי:

ד׳והן אמת דבתשו' ח"צ סי' קט"ז העלה דהגמ"ר הנ"ל סובר דבארוסה איכא נמי חדר"ג משא"כ לשי' רמ"א סימן א' והשיג מזה ע"ד הרמ"א סוסי' קנ"ט שהעתיק להלכה דאסור לישא משדכתו אבל מלבד שבתשו' נא"ד סי' ל"א האריך לדחות דבריו ואף דבמ"ש הח"צ דזיקה מדרבנן צדקו דבריו ובחנם השיג עליו הנא"ד שם שכ"ה להדיא ברא"ש פ"ד דיבמות סי' כ"ג בפיסקא דגמ' דאמר שמואל וכו' והנא"ד הביא רק מהרא"ש שעל המשנה וביקש להעמיס כונה אחרת בדבריו ובמח"כ לא עיין ברא"ש שם שעל הגמרא וגם ביתר דבריו כבר האריך בס' ישרי"ע ליבמות ח' ושם י"ח מ"מ לדינא העיקר כדעת רמ"א וכמ"ש בשו"ת הרי"מ חא"ע סי' מ"א ובשו"ת ב"א חא"ע סי' קמ"ג באורך וע' תשו' תפ"צ חא"ח סי' ד' וסי' ה' ועוד דהח"צ חולק רק להתיר לישא משדכתו אבל להיפוך לבטל הקשר מהשידוכין בעבור הזיקה בודאי לא יעלה עה"ד וא"כ אסור לו ליבמה ושוב איכא נמי חשש דכל שאינו עולה וכו':

ה׳ומעתה אשובה אראה דברי כתר"ה והנה העיר דלמאי דאיתא במנחות (ע"ב) דאם נקצר ביום כשר אינו דוחה שבת כיון דאפשר לקיים שניהם אף דחביבה מצוה בשעתה וה"נ אף דמצוה בגדול לכתחלה מקרי אפשר שיחלוץ הקטן והיכא דאפשר יש לחוש לשי' הסוברים דמשום חדר"ג מקרי א"ע ליבום ובאמת דהתוס' שם הקשו דהא לכתחלה אסור ותי' דמ"מ לא הוי דומיא דתמיד דהתם א"א בע"א כלל אפי' בדיעבד א"כ אין ראיה מזה דודאי אין זה בכלל אפשר אלא דהתם משום דבעינן דומיא דתמיד ובחידושי ביארתי כונת הש"ס וליישב קו' התוס' הנ"ל דנודע שיטת הרמב"ן גבי ההוא ינוקא דאשתפיך חמימי' דשרי למימהלי' אע"ג שיצטרך אח"כ לחלל שבת להחם חמין לרחיצה מ"מ אין למצוה אלא שעתה ואין לנו לחוש למה שאחר כך יחלל כיון דבאותה שעה יהיה פ"נ דדוחה שבת וכיון דאפי' לעשות מעשה אמרינן כן מכ"ש בשוא"ת וא"כ הכא דקציר רשות אסור קודם לעומר ולמצוה הרי מצותו בלילה א"כ ראוי לנו שלא יקצור בע"ש ביום ולכשתגיע הלילה הרי הוא דוחה שבת אולם באמת נראה דזה תלוי אם פ"נ דחויה או הותרה וזהו פלוגתת רז"ה ורמב"ן שאם הוא רק בגדר דחויה יש לנו לעשות באופן שלא יבא לידי כך כדאי' בפ"ק דיומא משא"כ אם היא הותרה וכ"ה בישויע"ק או"ח סי' של"א וע"ש סימן שט"ז ונודע מ"ש הרמב"ן בתה"א דהיכא דא"א כלל באופן אחר ותמיד מצותי בכך אז הותרה וכמו יבום דאשת אח ועבודת ק"צ בשבת אבל בדאיכא שום מציאות באיזה אופן בלא חילול שבת הוי רק דחוי' יע' מ"ש בשו"ת עט"ח חא"ח סי' ד' ולזה פריך הש"ס הכא דכיון דאפשר בנקצר בע"ש כגון שעברו וקצרו ביום במזיד או בשוגג או בטעות כהא דנתקשרו שמים בעבים וכסבורים שהיא לילה וחזרו ונתפזרו וזרחה החמה כהא דברכות (כ"ז ע"ב) וכשר בדיעבד וכיון שיש איזו מציאות בלא דיחוי שבת שוב הוי רק דחויה ומהראוי לקצור בע"ש אף שעדיין אינו זמן קצירה בכדי שלא יצטרכו לדחות שבת בקצירת הלילה כיון שהוא רק בגדר דחוי' ומיושב קו' התוס' א"ה לענ"ד יש לדחות ולחלק דהרמב"ן לא קאמר רק היכא שקיום המצוה הבאה בביטול איסור אגודים תמיד יחד שאין מציאות לקיום מ"ע כי אם בביטול איסור המתנגדה בכה"ג מקרי היתר דמיד שנאמרה המצוה ההיא הותר בעשייתה איסור העומד לנגדה והיה כלא היה איסור בגוונא כזה וע"כ בכהן שמטמא למ"מ הוא מקרי היתר דא"א לקיים המצות עשה דמ"מ בלא ביטול הלאו דלא יטמא ולכך מקרי היתר וכן קרבנות ציבור שזמנם קבועים בשבת דכיון שאין מציאות לקיים הקרבת אותן קרבנות בזמנם בשבת כ"א ע"י מלאכות האסורים בשבת ואי לא עביד הא לא מקיים הא מיקרי הותרה אבל היכא שיש מציאות בקיום המצוה בלא ביטול איסור רק שלפעמים בא בדרך מקרה צורך ביטול איסור כדי לקיים אותו מצות עשה בכה"ג מקרי דחויה ולא הותרה וע"כ בפסח הבא בטומאה ל"ה רק דחוי' דאם העם לא היו טמאים היה באפשרי לקיים הפסח בלא דחיית הטומאה ולכך אף שנזדמן כעת הטומאה לא מקרי רק דחוי' אבל לומר כיון שאפשר לקיים המצוה בזה שיעבור מקודם על המצוה במזיד או בשוגג או בטעות לכך הוי דחוי' האם נוכל לומר דהתורה לא צותה לעשות המצוה רק באופן שיעבור מקודם על המצוה כמו במצות העומר שלא יוכלו לקיים המצוה רק באופן אם יקצרו בע"ש אך דברי אאמו"ר שליט"א עולים יפה דהא באמת קצירת העומר בשבת הוא רק דחוי' לשי' הרמב"ן דהא אפשרי לקיים מצות התורה כשלא חל בשבת ואם נזדמן בדרך מקרה שחל בשבת ועי"ז יש צורך ביטול איסור כדי לקיים מצות קצירת העומר זה לא הוי רק דחוי' ואם היא רק דחוי' הלא כל מלאכה שאפשר לעשותה בע"ש אינו דוחה שבת ושפיר מהראוי לקצור בע"ש שלא לחלל את השבת אף שלכתחלה אסור לעשות כן ושפיר מיושב קו' התוס'] וא"כ ביבום דבשני האחים הוא בגדר הותרה שהרי אצל כל א' הוא אשת אחיו והותר משום מצות יבום אם כן אין ראיה משם לומר דהיכא דדיעבד כשר הוי בכלל אפשר בכך:

ו׳ואולם לשיטת רמב"ם שפסק כהירושלמי פ"ק דר"ה כמ"ש בתשו' ח"צ סימן קס"ו דאף דכשר דיעבד אם נקצר מע"ש מ"מ משום דחביבה מצוה בשעתה דוחה שבת ובאמת שגם הידור מצוה דוחה שבת כדאי' במנחות (ס"ד) אף שאינו מעכב ובירושלמי פרק ד' דיומא ה"ו בעא קומי ר"ז דבר שאינו מעכב דוחה א"ל עדי החדש הרי אין מעכבין (שאם לא באו מקדשין הבית דין ע"פ קביעותן אלא שמצוה לקדש בעדי ראיי'. פ"מ) ודוחין דתנינן תמן וכו' ע"ש ולזה העירני ח"א ולכן ס"ל לרמב"ם דאף דאפשר מע"ש כיון דלכתחלה מצוה בלילה עכ"פ לא גרע מהידור מצוה דדחי שבת אבל אין מזה ראי' לנ"ד דהכא דבאפשר בע"א חיישי' שמא הלכה דהוי בכלל א"ע ליבום וגם דיעבד לא יצא בחליצה אם כן י"ל דמוטב לעבור על לכתחלה וכמ"ש כת"ר:

ז׳והנה לכאורה יש לדון דכיון שיש ספק אם החדר"ג שייך ביבום א"כ שוב הוי כודאי א"ע ליבום כדאיתא כה"ג בש"ס דב"ב (פ"א ע"ב) דכיון דספוקי מספק"ל אי קנה קרקע או לא הוי בכלל א"ר לבילה ולכן בילה מעכבת בו וע' פ"ב דקידושין מ"ז ורע"ב שם דבאמר הראוי' לי לביאה אינה מקודשת דמספק אין שום א' ראויה וע"ש בש"ס דקידושין (נ"א א') אולם הנה בש"ס דפסחים (צ"ח ב') ורש"י ד"ה ופטורים מוכח להיפוך ובירושלמי פ"ח דפסחים ה"ב מבואר כדברי רש"י ועוד דמבואר בתשו' הר"ן שהובא בב"י יו"ד סימן רכ"ח בדין נדר שלא יהא בשבת בעיר ובביהש"מ נזכר ומבקש להתיר שכבר הנדר מפני שיש ספק בדבר דלהסוברים דסד"א להחמיר מה"ת מקרי חל הנדר משא"כ להסוברים דסד"א רק מדרבנן להחמיר וכיון דספק חדר"ג להקל כמ"ש בתשו' הרמב"ן שהובא בנו"ב מ"ת יו"ד סי' קמ"ו וכ"ה בד"מ א"ע סי' א' בשם רמ"פ אם כן שפיר מספק הוה בכלל עולה ליבום ועתוס' חולין (פ"ד סוע"ב) ד"ה תקיעת שופר וכו' והא טעמא דשופר בשבת משום שמא יעבירנו ד"א ברה"ר והא ל"ש ביו"ט וי"ל דשייך נמי ביו"ט דאם אשה הוא זה הטומטום אסור להוציא לצרכה דהא לא מיחייבא ואין להתיר מטעם הואיל והותרה לצורך הותרה נמי שלא לצורך דהיינו דוקא היכא דאיכא צורך היום קצת אבל הכא ליכא צורך היום כלל כו' עכ"ל. והדבר יפלא דהא כיון דטומטום ספק זכר א"כ מספק מחויב בשופר דסד"א להחמיר א"כ זה עצמו הוא צורך קצת עכ"פ וצ"ל דכיון דלפי צד הספק דפטור אין בו צורך כלל וס"ל להתוס' דסד"א רק מדרבנן להחמיר ולא מקרי צורך קצת לכן אסור ומכ"ש היכא דספיקא לקולא:

ח׳ובפרט אם בדיעבד מהני היבום ודאי דמקרי עולה ליבום וכמ"ש המח"א הל' שלוחין סימן ט' דהיכא דבדיעבד אי עביד מהני מצי משוי שליח אף דאיסורא רבוע עלי' וכן מצאתי במהרי"ט בשניות חא"ע סי' מ"ג בד"ה וכבר היה מקום וכו' ע"ש וגדולה מזו מצינו בתוס' זבחים (ס"ט ע"א) ד"ה ואין דנין וכו' דכיון דאם עלה לא ירד הכשירו קרינן ביה וגם כת"ר הביא מתוס' פסחים (ה' א') ד"ה לו וכו' אבל מה שכתב מתוס' חולין (מ' ע"א) ד"ה חייב יש לפקפק דהתם יליף לה מקרא וגם בט"א חגיגה (ט') תמה על דברי תוס' ממשנה פרק א' דכריתות משנה ו' ועתשו' תפ"צ יו"ד סי' ח"י ועתוס' מנחות (מ"ח ב') ד"ה כבשי וכו' דלחם לא מקרי מתיר כיון דדיעבד אם הביאו קודם לשתה"ל כשר ועוד בכמ"ק א"ה בהמ"ח עתוס' כתובות (למ"ד א') ד"ה א"ב וכו' כיון דלכתחלה לא ישא לא חשובה ראוי' לקיימה ע"ש] ועוד שהרי מצינו בכמה ספיקות דחולצת ולא מתייבמת וכהא דמהיום ולאחר מיתה גט ואינו גט דמספק"ל אי תנאה הוי או חזרה וחולצת ולא מתייבמת כדאי' בגיטין (ע"ב) ועוד בכמה אופנים כדאי' בכל מס' יבמות ולא אמרי' דכיון דסד"א להחמיר אינו עולה ליבום וה"נ בנ"ד והנה השעה"מ פ"ו מיבום הביא דברי הרשב"א רפ"ק דיבמות שהוכיח דגם אם תנאו מעכב כיון דד"א גרם אין זה בכלל א"ע ליבום והביא ראיה מיבמה שנדרה הנאה וכו' דכופין אותו לחלוץ ולא אמרי' דא"ע ליבום א"ע לחליצה ותמה עליו דהתם הא ריבה הכתוב דכתיב יבמתו לחייבי ל"ת ועשה ולפמ"ש באב"מ סימן קע"ד דלרבי דסובר דהזיד במעילה במיתה אין קידושין תופסין בנודרת כמו שאין תופסין בחייבי כריתות א"כ הרי מבואר ביבמות (כ') דלא דרשי' יבמתו בח"כ משום דלא תפסי בה קידושין משא"כ בח"ל דקידושין תופסין א"כ ראיית הרשב"א ממתני' דנודרת דלית בה מחלוקת ואיך יפרנס רבי הך מתני' ובע"כ משום דד"א גרם לה וא"כ ה"נ לדידן דבזה לא פליגי רבי ורבנן וכמ"ש כה"ג ברא"ש פ"א דקידושין סוסי' כ"ה דאע"ג דלא קיי"ל כריבר"י דסובר מעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו מ"מ פריך ר"נ דבהך סברא לא פליגי רבנן עליה ע"ש ומאז נשאלתי ע"ד האב"מ מהתוס' פסחים (ל"ג) דדוקא באכילה ס"ל לרבי דבמיתה ולא בהנאה והשבתי עפ"י דברי התוס' סוכה (ל"ה א') ד"ה לפי ותוס' חולין (קל"ו א') ד"ה אי מה וכו' דבדליכא אכילה הנאתו היא אכילתו ע"ש:

ט׳אך לפ"ז קשה בגיטין (פ"ד ע"א) דמייתי ברייתא ה"ז גיטך ע"מ שתנשאי לפלוני ה"ז לא תנשא ואם נשאת לא תצא ומפרש ר"נ ה"ז לא תנשא לו שמא יאמרו נשיהם נותנים במתנה ואם נשאת לו לא תצא דמשום גזירה לא מפקי' ופריך רבא הא לאחר תנשא והא בעיא לקיומי תנאה וכ"ת אפשר לה להנשא ותתגרש ומקיימה לתנאה הא אפי' לר"נ דאמר יישן היום ואין חוששין שמא יישן למחר התם בדידיה קיימא דא"ב מבריז נפשיה בסילותא ולא נאים אבל הכא אטו בדידה קיימא לאגרושי וכו' ולשי' האב"מ תיקשי דהא נודע שי' רש"י וריטב"א ונימוק"י יבמות (מ"ט) דבכל מקום דאין קידושין תופסין גם הקידושין הקודמין נפקעין וע' באב"מ סי' ח"י א"כ בידה לידור מקודם שתנשא לאחר בקונם שתיאסר לו אחר ל' יום וממילא יופקעו הקידושין אחר ל' יום ונהי דלגבי בעל א"א בזה שהבעל מיפר לה אבל הכא שתעשה כן קודם נישואין הרי אין הבעל מיפר בקודמין גם בכה"ג שחל אחר נישואין כמ"ש ביו"ד סי' רל"ד סל"ה וא"כ אפשר לה שתנשא לאחר באופן כזה וגם תקיים תנאה אחר שיגיע זמן הנדר ויופקעו הקידושין והו"ל לאוקמי הך ברייתא כרבי דאמר הזיד במעילה במיתה אולם יש לדון עוד דגם לכ"ע משכח"ל בכה"ג שהרי התוס' בקידושין (נ"א) הקשו לרבא דאמר קשאמל"ב אינם קידושין א"כ אמאי קידושין תופסין בח"ל ותי' דהתם אין האיסור ע"י הקידושין וא"כ משכח"ל שתדור מבעלה זה כל זמן שיהיה בעלה לאחר ל' יום ויהיה האיסור ע"י הקידושין ויופקעו ממילא משום דהוי קשאמל"ב אך בזה יש לפקפק דלענין קשאמל"ב סגי בביאה א' ואינם נפקעין להלאה גם אם לא יהיו ראוים יותר לביאה אבל קושיא א' קשה ואפשר דכיון דבקידושין לזמן לא משכח"ל קנין הגוף ובאשה ליכא קנין דמים כמ"ש הר"ן בנדרים כ"ט לא הוי בכלל נישואין כלל ול"ש למינקט הא לאחר תנשא:

י׳אולם בעיקר קושית השעה"מ נראה עפ"מ שביארתי הא דבר"ה (כ"ח) אר"י שופר של עולה לא יתקע בו ואם תקע יצא דכיון דמעל נפיק לחולין והוא תמוה דלא יתקע היינו במזיד ואם כן אמאי אם תקע יצא ובתוס' נדחקו דלצדדין קתני ואם תקע בשוגג וביארתי דהא כבר הקשו בטעה"מ ושאר מחברים דנימא עדל"ת ונראה לפמ"ש בישוע"י בקו"א לה"פ דטעמא דאין עדל"ת בלאו שי"ב כרת דכל ענין עדל"ת משום דבעושה לצורך מצוה הוי כשוגג ופטור באיסורי לאוין כמ"ש הר"ן בחי' לסנהדרין פ"ד אבל באיסורי כרת דגם בשוגג חייב חטאת לכן אין עדל"ת:

י״אוא"כ לפ"ז בלאו דמעילה דגם בשוגג חייבה תורה ל"ש דין עדל"ת וברש"י ב"מ (נ"ז ב') ד"ה והלא מעל וכו' מבואר דגם בעושה במזיד ואומר מותר הוי כשוגג לענין מעילה ונפק לחולין (וד"ז נעלם מהמקנה קידושין (נ"ג ע"ב) במחכת"ה) א"כ לפ"ז גם בתוקע בשופר של עולה במזיד בשביל קיום העשה דמיחשב בשוגג וכנ"ל משום דמכוון לצורך מצוה שפיר נפיק לחולין ולזה אמרו שופר של עולה לא יתקע ואם תקע יצא כיון דמעל נפיק לחולין ובזה מיושב קו' הרשב"א בהא דנדרים חלין על המצוה דנימא עדל"ת ומ"ש ליישב דהוי עול"ת כבר תמהו עליו דהא ישנו בשאלה וע' שעה"מ פ"ג מנדרים (ובמקום אחר הבאתי מתשו' הרשב"א ח"ג סי' שמ"ג שהקשו לו זאת ותי' דהש"ס דחי כן רק לדיחויא בעלמא ועיקר טעמא משום דגדול השלום וד"ז נעלם מהאחרונים) ולפמ"ש ניחא דכיון דקיי"ל דיש מעילה בקונמות אם כן ל"ש דין עדל"ת בנדרים כלל כיון דגם בשוגג חייב וצ"ל דקושי' הרשב"א אליבא דר"ע דסובר אין מעילה בקונמות כדאי' בשבועות (כ"ב) ואיך יהיו נדרים חלים לדידי' ולזה תי' דאין עשה דוחה לתו"ע דהא אף דבישנן בשאלה אין העשה אלים ונדחית מפני העשה אחרת כמו הל"ת שנדחית מפני' מ"מ לר"ע דסבר בנזיר (מ"ח ב') דשני לאוין גם כן אין נדחין מפני העשה גם לתו"ע שישנן בשאלה אין נדחין דלא גרע משני לאוין ובפרט דהוא אמר כן בכ"ג שאין שוה בכל ונזיר שישנן בשאלה ואפ"ה אין נדחין וכיון דכל הקושי' לר"ע הרי לר"ע לשיטתו תי' שפיר דהוי לתו"ע:

י״בומעתה לפ"ז א"ש בהא דיבמה שנדרה הנאה דבזה א"ע ליבום דל"ש עדל"ת דלדידן הא קיימא לן דיש מעילה בקונמות ובפרט דהש"ס ביבמות שם מוקי להך מתני' כר"מ והוא סובר דיש מעילה בקונמות א"כ ל"ש בזה עדל"ת לכן גם בדיעבד ל"מ ודוקא בחייבי לאוין אע"ג דאיכא נמי עשה מהני בדיעבד כיון דהל"ת נדחית ונשאר רק העשה לשי' ריב"א שבתוס' חולין קמ"א ולכן בדיעבד מאי אולמי' דהאי עשה וכו' וכמ"ש הנו"ב בסופו לכן בדיעבד קנה ומיושב קושית שעה"מ:

י״גוהנה בהגמ"ר דב"ק בשם תשו' רש"י והובא ביו"ד סי' של"ד סכ"א בהג"ה מבואר דתקנת רגמ"ה לא היה על השוגגין א"כ כיון דבשוגג ליכא איסור שוב עולה ליבום דעדל"ת וגם אי נימא דאיכא לתו"ע הרי אינו שוה בכל דבמדינת ספרד ליכא תקנת רגמ"ה וגדולה מזו מבואר בשאילת יעב"ץ ח"ב סי' ט"ו דגם היוצא ממדינה שנהגו בה חדר"ג למקום שנהגו להקל יש להתיר לישא אשה אחרת וחולק על הר"ן ורמ"א ע"ש א"כ יש היתר לאיסורו ועוד דהחרם אינו על הנשים כמ"ש בהלק"ט ובאה"ט סי' א' ושפיר העשה דוחה אלא דאפשר בחליצה ולכן אינו דוחה ועכ"פ בדיעבד עולה ליבום ושפיר מהני החליצה דהא אי נימא דגם החליצה ל"מ לא יהיה אפשר בהיתר ושוב יהיה מותר גם ביבום לכן שפיר הוי בכלל עולה ליבום. ובפרט מריבוי דיבמתו בודאי עולה ליבום:

י״דולפמ"ש הנימוק"י פ"ב דנדרים דבנדרים דהוי איסור חפצא ל"ש עדל"ת בלא"ה א"ש ובחדר"ג דהוי רק איסור גברא לשי' כמ"פ עסי' רל"ט ס"ג וש"ך סקט"ז יש להקל (וע' תוס' קידושין (ס"ד ע"ב) דגם היכא דאסור לכתחלה הוי מיגו ונאמן כיון דדיעבד מהני וע' בש"ס דזבחים (ע"ג ב') דכיון דאסור לכתחלה להקריב הו"ל דיחוי ואינו חוזר ונראה וע' תוס' חולין (ד ב') אי מקרי בר דמים וע' תוס' פסחים (י"א) גבי אי אתה מביא וע"ש (ק"ח א') ד"ה נימא וע' בירושלמי שהובא באו"ח בפמ"ג מש"ו סי' תרפ"ח סק"ד אי היכא דלכתחלה אינו מחויב אי מקרי מחויב בדבר ומוציא י"ח והוי בעיא דלא איפשטא עש"ה וע' ברא"ש רפ"ד דכתובות סי' ג' דכיון דקידושין תופסין בדיעבד ולא מחמת זיקתן אסורים להנשא לכך אף דלכתחלה אסורים קרינן ביה לכשתנשאי לאחר יעו"ש וע' תוס' שבת (ע"ב א') דאע"ג דא"מ קדשים לביה"פ מ"מ כיון דאי עבר והתנה מה שעשה עשוי לא חשיבא הידיעה גורם כפרה ועתוס' זבחים (ל"ד) דכיון דאין ממעטין ביו"ט ל"ה בידו והוי דיחוי אף דאם מיעטן כשר ע"ש ועתוס' מנחות (ס"ח א') ד"ה קוצרים וכו' וע' תב"ש סי' א' סקי"ד דאי דיעבד מותר הוי בידו וע' באה"ע סי' י"ז סל"ה ובט"ז סקמ"ט מד' הרשב"א וב"י דאף דלכתחלה לא תנשא מ"מ גובה כתובה כיון דאם ניסת לא תצא קרינן בה לכשתנשאי כו' יעו"ש:

ט״וובאופן אחר נראה ליישב דברי הרשב"א דנודע שי' אבודרהם בשם רי"ן פלט דמצות יבום הוא רק על היבם ולא על היבמה ואני מצאתי כן בחינוך מצוה תקצ"ח תקצ"ט וכבר הקשה הפ"י לכתובות (מ') דא"כ איך פריך ביבמות (כ') דלידחי עשה לל"ת בח"ל הרי בהאשה ליכא עשה כלל אולם בתויה"כ ליומא (פ"ו) תי' דכיון דא"א ליבם לקיים המ"ע בלא האשה אף שהיא אינה מצווית ע"ז שפיר דוחה עשה לל"ת וביאור הדבר לפמ"ש בתוס' חולין (ק"י) דגם מגברא לגברא אמרי' הואיל ואישתרי אישתרי ומכ"ש הכא דא"א לקיימה בלא האשה י"ל הואיל ואשתרי לגבי יבם אשתרי גם לגבי האשה:

ט״זוהנה בתוס' זבחים (ל"ג) מבואר דהיכא דליכא איסור כלל לגבי הך דאשתרי לגבי' איננו בכלל הואיל ואשתרי וא"כ ביבמה שנדרה דכל האיסור רק על האשה ולא על היבם כלל א"כ שוב ליכא למימר עדל"ת דהא לגבי האשה ליכא עשה כלל אלא דנימא הואיל ואשתרי אשתרי והרי לגבי בעל ליכא איסור כלל ול"ש לומר הואיל ואשתרי ולכן הקשה הרשב"א שפיר דהא א"ע ליבום ולא דמי לח"ל דיבמתו ריבה דהתם עדל"ת אלא דאיכא נמי ל"ת לכן יבמתו ריבה משא"כ בנודרת:

י״זוא"כ התינח בנודרת אבל גבי חדר"ג דהאיסור רק על הבעל ולא על האשה כמש"ל בשם הלק"ט א"כ שוב י"ל דמהני היבום משום דיבמתו ריבה דבזה שפיר י"ל עדל"ת כיון דליכא איסור רק על היבם ולכן מכל הלין טעמי הנני מסכים עם כתר"ה דכל המצוה על הגדול והוא מחויב לחלוץ וכבר הביא כת"ר גם מתשו' ח"ס א"ע סי' א' שנראה דלא כהדברי חיים ולכן כן עיקר בנ"ד שהחיוב רק על האח הגדול והנלע"ד כתבתי: