שו"ת מהרש"ם חלק א ל״זTeshuvot Maharsham Volume I 37

א׳להרב הגאון וכו' מו"ה חיים ארי' הלוי הורוויץ נ"י אבד"ק קראקא. מכתבו מגלה עפה הגיעני וע"ד שאלתו בראובן כהן בחור שנשא אשה בת כ"א שנים בחזקת בתולה ואחר בעילה א' אמר שלבו נוקפו שמצא פ"פ ושאל את אשתו אם מצאה דם ואמרה שלא מצאה ואח"כ בבעילה שני' אמרה ג"כ על שאלתו שלא מצאה דם וגם שאלה לאמה וחפשו ולא מצאו והבעל לא משמש ולא העמיד שושבינין ועיקר סמיכתו רק ע"פ דברי האשה ותיכף א"ל דע שאני כהן אולי נבעלת לאחר והשיבה שלא נבעלה לשום אדם אבל לא מצאה דם ושוב הו"ל וסת נדות וטבלה ובא עליה עוד הפעם או פעמים ולא נמצא דם והיה לבו הולך וסוער ושאלו לרופא מומחה ואמר שלא יהיה לה עוד דם בתולים ויוכל להיות שאבדתן ע"י קפיצה ואח"כ פירש ממנה הבעל ובא לפני ב"ד וטען טענת פ"פ וכששאלוהו אם בעל בנחת לא ידע להשיב בבירור כי אמר שאינו בקי בזה וגם טען טענת הדם עפ"י דברי האשה והאשה טוענת נקייה אני מכל ביאה ובתולה הייתי ושהי"ל צער בביאה א' ומפני הבושה לא ספרה לבעלה עד שעת ביאה שניה וחפשו שנית ומצאו בכתונת טפת דם פחות מכגריס ואמרה כי מה שאמרה בראשונה שלא מצאה כלום מפני שסברה שדם מועט כזה לא נחשב למאומה והאשה מוחזקת בכשרות וצניעות ועיר קראקא רובה עכו"ם אבל בחלק עיר קאזמירז ששם דירת אבי האשה היה מכבר רק שכונת ישראלים וגם עתה רובא דרובא רק יהודים ובבית הזה דרים קרובי' עם נשותיהם כמו אביה וגיסה וגם ב' עכו"ם וגם יש שם בית מזיגה והאשה היתה עומדת בבית המזיגה למכור והקונים רובם הם עכו"ם אבל כמעט תמיד היה שם א' מקרובי' ולא נתייחדה כלל עם הקונים עכת"ד השאלה:

ב׳והנה רו"מ האריך למעניתו ופלפל בחכמה ור"ד דלפמ"ש החמ"ח סי' ס"ח סק"ח וב"ש סקי"ג דבזה"ז שמקדשין תחת החופה ובתוך ז' בועל ב"מ ואינה מתייחדת בינתים עם שום אדם אם לא נמצא בתולים ודאי זינתה קודם נישואין ותולין במצוי ולא נאסרה גם לבעלה כהן וכ"ה בב"י סי' ו' וכ"ה בירושלמי ור"ן פ"א דכתובות קידשה בחופה לית לן באילן כנסייא:

ג׳הנה באב"מ רסי' קכ"ז הוכיח מהא דתקנו שתהא בתולה נשאת ליום הרביעי ולפמ"ש התוס' בגיטין (י"ז) לחד טעמא משום דחיישי' שמא תזנה מוכח דגם כשמקדשין תחת החופה חיישינן שמא תזנה אחר החופה קודם שיבעול והביא ראיה מתוס' סו"פ המדיר והוא משום דבזמן הש"ס לא היה שמירה מעולה ע"ש אבל לפ"ז צ"ע מאן מפיס לנו להקל בזה"ז כיון דהכל תלוי לפי הזמן והשמירה המעולה ואולם יש לי לדון לפמ"ש הר"מ בפיה"מ פ"ב דגיטין בטעמא דר"ש דמכשיר בנכתב ביום ונחתם בלילה משום דזנות ביומו לא שכיח כלל כמ"ש בשעה"מ פ"א מגירושין הכ"ד וא"כ כיון דבשעה"ד לשי' כמ"פ שברסי' קכ"ז סמכי' אדר"ש צ"ל ג"כ דלא שכיח כלל א"כ כשבעל ביומו אין לחוש כלל דגם לר"י דאמר דחיישי' שמא יחפה וצ"ל דזנות שכיח מ"מ בכה"ג לכ"ע לא שכיח ויעוין בתשו' הריב"ש סי' שפ"ה בשם ה"ר חסדאי שהחליט דבזמן מועט לא שכיח זנות והריב"ש תמה עליו מהא דנכתב ביום וכבר ביאר האב"מ רסי' קס"ט דלק"מ ופלא שלא הזכירו מדברי רמב"ם כלל ועכ"פ מבואר שם דגם במשך כמה ימים הוי בכלל זמן מועט ע"ש ועכ"פ חזי לאצטרופי לסברת הב"י וחמ"ח הנ"ל:

ד׳ובעיקר דברי התוס' שכתבו לחד תי' דדוקא בעדים והתראה לא שכיח אמרתי לבאר בזה מה שהקשו המחברים בהא דפליגי ר"י ור"ל בטעמא דזמן בגיטין דלר"י שמא יחפה ולר"ל משום פירות ומפרש דהא דר"ל לא אמר כר"י דזנות ל"ש והקשו איך נחלקו במציאות אם שכיח או לא שכיח וע' ברמב"ן רפ"ג דחולין שהקשה שם כעין זה וביארתי דהא טעמא דבעדים והתראה ל"ש משום דכיון דיודעת שתתחייב עי"ז מיתה מי פתי יסור הנה לזנות אבל אם לא היו מתקנים זמן וכל בעל יוכל לחפות עלי' בגט שא"ב זמן ולא תחויב מיתה הי' זנות שכיח שהרי תבטח בבעלה שיצילנה ממיתה ולכן גם ר"י מודה לדברי ר"ל דהשתא זנות ל"ש אלא דסובר שאם לא היו מתקנים זמן אז היה זנות שכיח ועפ"ז אמרתי עוד דנהי דזנות בעדים ל"ש היינו שיהיו שם ב' עדים יחד והיא תראה אותם בזה ל"ש שתזנה אבל בעדות מיוחדת שזה רואה מחלון זה והשני מחלון אחר והיא לא ראתה אותם כלל שפיר שכיח שתזנה ומכ"ש היכא שתזנה ב"פ ובכל פעם יש רק ע"א דהוי ג"כ עדות מיוחדת שפיר י"ל דשכיח זנות כזה ובזה אמרתי ליישב דברי רש"י ריש כתובות שפירש שתקנו משום שע"י הקול יבואו עדים ויעידו שזנתה והקשו התוס' דא"כ איך דייק אביי ממתני' דהאומר פ"פ מצאתי נאמן הרי התם יעידו העדים ולא מטעם נאמנות הבעל ונראה דהא התוס' הקשו בהא דתקנו בתולה נשאת וכו' הרי זנות ל"ש ותי' דדוקא בעדים ל"ש וכבר נתבאר דבעדות מיוחדת שכיח אבל נודע שי' מהרא"ן ששון דבעדות זנות ל"מ עדות מיוחדת וע' נו"ב מה"ק א"ע סי' ע"ב:

ה׳והנה באס"ז ופ"י הקשו בהא דפריך אר"א והא הוה ס"ס דהא קיי"ל דבס"ט ברה"י אפי' אתה מרבה ספיקות טמא ומסוטה ילפי' לה ותי' הפ"י דשא"ה דאיכא רגל"ד שקינא לה ונסתרה משא"כ הכא דליכא רגל"ד ע"ש. ומעתה לפ"ז י"ל דברי רש"י הנ"ל דהא התוס' הקשו אמאי תקנו בתולה נשאת האיכא ס"ס ותירוצם דמשום לא פלוג כבר העיר הפמ"ג במש"ז יו"ד סי' פ"ח דלא מצינו ל"פ ברוב אטו מיעוט ולכן פירש"י דאף דלא שכיח שיבואו עדים שנים שראו כאחד מעשה הזנות מ"מ יש לחוש שיבואו עדים שראו בעדות מיוחדת ואף שאין נאמנים לאסרה מ"מ עכ"פ לא גרע מרגל"ד כדאית' בסנהדרין (פ"א ב') ורש"י ד"ה בעדות מיוחדת וכו' ע"ש ושוב יהי' נאמן הבעל לאסרה ול"מ הס"ס להתירה כיון דאיכא רגל"ד א"כ הרי דמי לס"ט ברה"י דגם בס"ס טמא (דאף שראו העדים מרחוק לא נעשה עי"ז רה"ר כמ"ש הראב"ד פ"ט מנזירות וע' מל"מ פט"ז משאה"ט) וא"כ התינח לפי האמת דבעל נאמן אבל אי נימא דאין הבעל נאמן שוב אין לחוש לשמא יבואו עדים בעדות מיוחדת שהרי אין נאמנים לאסרה ושיזדמן ב' עדים ביחד שראו הזנות כאחד הרי לא שכיח ושפיר דייק אביי ממתניתין כר"א דנאמנת ומיושב קושית התוס':

ו׳ובזה מיושב קו' התוס' בהא דאמר אי למיתב כתובה וכו' דהא איכא ס"ס ואינה מפסדת כתובה ולפמ"ש א"ש דלענין כתובה הרי גם עדות מיוחדת כשר א"כ שפיר י"ל דתקנו משום שמא יבואו עדים שיעידו בעדות מיוחדת שזינתה ותפסיד כתובתה ובזה מיושב קו' מהרש"א ומהרמ"ש בתוס' ד"ה נאמן וכו' ובהפלאה ע"ד רש"י שכתב דלר"א רק לאסרה נאמן ולא להפסידה כתובתה שהוא נגד הש"ס דהא מדקאמר אי למיתב כתובה וכו' מוכח דנאמן יותר להפסידה מלאסרה כמ"ש התוס' ולפמ"ש א"ש דאי מיירי למיתב כתובה באמת אינו מטעם נאמנותו אלא מפני העדים שיעידו עליה שזינתה דבממון מהני גם עדות מיוחדת ורש"י לשיטתו אזיל בפירושו במתני' והתוס' לשיטתם הוכיחו שפיר דלגבי כתובה נאמן טפי מלאסרה וא"ש ודו"ק כי נחמד הוא בס"ד:

ז׳אך דרו"מ הביא בשם הב"מ דשדא ביה נרגא דבכה"ג דמכחשת לגמרי בעינן שיהיו תרי רובי כהא דסוסי' ו' באלמת והנה לענ"ד יש לדון בזה עפמ"ש הרא"ש בפ"ק דכתובות בהא דאינה נאמנת להכחיש ולומר בתולה הייתי במיגו דנאנסתי דאין זה מיגו דלא בעיא למיפסל נפשה מכהונה א"נ לא אמרי' מגו לאפוקי ממונא וכבר כ' מהרש"א בסוגי' דפ"פ להוכיח מהש"ס בסוגי' דראוה מדברת וכו' דגם באיסורא מהני מיגו וא"כ ה"נ יש לה מיגו דאי בעיא אמרה לכשר נבעלתי וכשרה לכהונה לאחר שנשאת דעכ"פ לא תצא וא"ל דאינה רוצית להפסיד כתובתה דבכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה ז"א דהא בנ"ד חזר ובעל אותה כמ"פ אם כן הרי גובית כתובתה דידע ומחיל וא"כ כשבאתה לפני ב"ד שפיר נאמנת במיגו וא"ל דכיון שהכחישה בתחלה לפני הבעל לגמרי כבר נאסרה עליו דבתחלה הרי ל"ה לה מיגו דלכשר נבעלתי דא"כ היתה מפסדת כתובתה ז"א דהא בבעילה ראשונה כבר ידע שלא מצאה דם והוא לא שאלה אז אם לא נבעלה לאחר עד לאחר ביאה ב' וא"כ אחר בעילה ב' כבר היה לה מיגו ול"ה מפסדת כתובה כיון שכבר חזר ובעל אחר שידע שלא מצאה דם וגם היה נראה לו שמצא פ"פ ואולם י"ל דהוי כמיגו במקום עדים דהשתא שמכחשת ואומרת שלא מצאה דם ואעפ"כ בתולה היא הרי אנן סהדי דמשקרת:

ח׳אך י"ל דהנה כבר הקשה הב"ש סימן ס"ח סק"ג סתירה בדברי הרא"ש וטור בדין בוגרת שכתב גבי ראתה דם דאפי' בוגרת שכלו בתוליה וכו' וסותר למ"ש באה"ע דבוגרת יש לה טענת דמים ובדברי הרא"ש י"ל כמ"ש המעיו"ט דבנדה לשי' הרי"ף קאי וכן נמצא כמ"פ בדברי הרא"ש אבל בדברי הטור קשה ובמק"א דנתי ליישב שמצאתי בשו"ת שערי תשובה להגאונים סי' קס"ח בשם רה"ג דטעמא דאיסור דם בתולים מפני דכשנבעלת ביאה ראשונה מרעדת ומתחלחלת ופורסת נדה כדאמרי' במגלה ותתחלחל המלכה שפירסה נדה עכ"ד. ור"ל שע"י הצער מתחלחלת ודמי לביעתותא דנדה (דף ע"א) ועתוס' סוטה (כ' ע"ב) ובזה נראה כונת הירושלמי פ"ב דברכות ה"ו בסופה כלה אסורה לביתה כל ז' וכו' מ"ט דר"א א"א שלא יצא דם נדה עם דם בתולים ונהי די"ל דהכונה שע"פ רוב הוי כן כמ"ש כה"ג בתוס' נדה (ה' ע"ב) וכמ"ד מ"מ סותר להא דירושלמי פ"ד דנדה וש"ס דילן (דף ס"ה' דם נדה מהמקור בתולים מהצדדים ולשי' הגאון ניחא ובזה מיושב קושי' הרשב"א והרא"ש אמאי אין תולין בדם המכה של צער בתולים והרשב"א תי' דתולין בדשמואל וכבר תמה בסד"ט דהא דשמואל לא שכיח ולפמ"ש א"ש דהכא המכה עצמה גורמת החלחול וביעתותא הגורם דם נדה ובזה א"ש דברי הטור שכתב אפי' בוגרת שכלו בתולי' ותמה הב"י מאי אפילו ולפמ"ש א"ש דהא בוגרת פ"פ ואין לה צער והוי סד"א דיש להקל דאינו גורם חלחול קמ"ל דאפ"ה אסור וא"כ אין סתירה למ"ש באה"ע ומיושב קו' הב"ש:

ט׳אבל באמת קשה בעיני שיחלוק הטור על הרא"ש שכ' בנדה דאין הטעם כלל מחשש שמא יתערב דם נדה וצ"ל דס"ל להטור דלכ"ע מזדמן לפעמים שאין לבוגרת דם בתולים ובדאיכא הוכחה שלא מצאה דם הוי סד"א להקל ותולין שהיא מהמיעוט דהואיל ואשתני אשתני כדאי' בבכורות (מ"ב) ולכן קמ"ל דאין חוששין למיעוט ואם כן לפי מה שכתב הפמ"ג במש"ז סי' ל"י' ס"ק כ"ב דמהני מיגו במקום רוב שוב יש לדון בנידון דידן דשפיר נאמנת במיגו אך בשו"ת גבעת פנחס סימן נ"ג חוכך בדין מיגו במקום רוב וע"ע בשו"ת בר"א חא"ע סי' י"ג אות י"א מ"ש בזה גם יש לפקפק לפמ"ש התוס' בכתובות (ט' סוע"ב) ד"ה לא דקא טעין דאינה מודה ברצון שנבעלה מאחר וכו' אך דבנ"ד יש לדון להקל כיון דנחלקו הפוסקים אם בוגרת יש לה דמים אף דסתם בש"ע להחמיר היינו מספק ותדע שהרי הרשב"א הביא חד גי' בירושלמי כן והיכא דתלוי בחילוף גירסאות אין לילך אחר רוב פוסקים כמ"ש הפר"ת ביו"ד סי' נ"ב סק"ה וא"כ בשלמא באיסור תורה יש להחמיר אבל בדאיכא חד רובא דמדאורייתא שריא ורק מדרבנן בעי' תרי רובי ביוחסין א"כ הוי סד"ר ולהקל וא"ל דהא לשי' הפוסקים הנ"ל איכא חשש משום שמצא פ"פ דז"א דבנ"ד שלא בא לב"ד עד אחר כמה בעילות הרי קיי"ל דאין טענתו טענה כמ"ש באה"ע סוסי' ס"ח והוא מהירושלמי וכמה ראשונים והאשה אומרת עתה שהרגישה צער בביאה ראשונה ואמתלאתה בפיה שהיתה בושה מתחלה לומר כן ומבואר ביו"ד סי' קפ"ה דאמתלאת הבושה הוי אמתלא טובה (ובפרט בנ"ד שהוא בחור בודאי אין חשש וכמ"ש רו"מ אך דיש לפקפק לפמ"ש בהפלאה בקו"א אות ט' בשם הרא"ה דגם בבחור נאמן לאסרה לכ"ע ע"ש ומ"מ בנ"ד שלא אמר דבר ברור ואינו יודע אם בעל בנחת בודאי אין לחוש מטעם פ"פ):

י׳ועוד יש לי לדון דכיון דהבעל לא ראה אלא ששמע ממנה שלא מצאה דם ומאמין לה ושאחד"א וכיון דכל האיסור רק מדרבנן הרי כבר העליתי בחיבורי דע"ת סימן א' ס"ק ס"ח דבדרבנן לא אמרינן שאחד"א להוציא אשה מבעלה והבאתי מדברי בדה"ב להרא"ה שער ב' ופמ"ג יו"ד סי' ק"י סקס"ב וגם מהנימוק"י יבמות והוכחתי שכ"ה דעת הרא"ש סופ"ב דיבמות וסלקתי הסתירות דאף דגם בדרבנן אמרינן שאחד"א כמ"ש השבו"י להוכיח מתוס' גיטין ואני הבאתי עוד ראיות מ"מ לגבי הוצאת אשה מבעלה לא אמרי' כן וא"כ ה"נ בנ"ד וכבר הביא רו"מ בשם ההפלאה בקו"א אות ה' דלגבי שאחד"א לא בעינן תרי רובא ולפמ"ש הדבר נכון בטעמו וכבר כ' בהפלאה שם אות י' דבזה"ז דלא נהגו בשושבינין ומשמוש גם טענת דמים אינה טענה מבוררת וצידד להקל מכח חזקת אשה בודקת ומזנה גם בדאיכא רוב פסולים והניח בצ"ע וכבר ביאר בשו"ת תפ"צ להגאון מגלוגא חא"ע בדיני פסולי כהונה סי' ו' דהא דנאמנת בברי נגד רוב פסולים משום דחזקת בודקת ומזנה מסייע לה ואני בחיבורי דע"ת סימן א' סקל"ד העלתי דבדבר התלוי ברצון האדם דהיינו כשזינתה מרצונה לכ"ע נאמנת נגד הרוב דאם לא נתרצית לזנות רק עם זה ליכא רוב להיפוך וכמ"ש כה"ג הפוסקים דרוב במנהג שתלוי בדעת ורצון האדם אינו רוב והבאתי עוד מכמ"ק בזה וכיון דאונס לא שכיח ואין לחוש רק לרצון לכן ל"מ הרוב ובתשו' להרב דק' באטשעטשא במאלדוי הארכתי בפלפול רב בענין זה ליישב קו' רמ"א בתשובה סי' י"ט ע"ד רמב"ם בכמה אופנים ע"ד החידוד ואכמ"ל:

י״אוהנה רו"מ הביא ד' האב"מ סוסי' ו' שהעלה עפ"ד הרד"ך שבד"מ ורמ"א סי' ז' דבנשאת בפרהסיא הו"ל כאמרה טהורה אני וה"נ הו"ל כאמרה תחלה לכשר נבעלתי ולענ"ד צ"ע דשא"ה בשבוי' דאם אמרה טהורה אני נאמנת והב"ד היו מתירים לה לכן שפיר מהני אבל בנ"ד הרי גם באומרת לכשר נבעלה אסורה להנשא לכתחלה לדידן לכהן דבעינן תרי רובי ולא היינו מאמינים לה וא"כ במה איפוא נוכל לסמוך על נישואיה לומר שהיא עתה חוזרת ומגדת ואינה נאמנת לאסור ואף דמבואר בתוס' סוטה (כ"א ע"ב) ד"ה אביי אמר וכו' דהמוכר עצמו אף דעבר על לכתחלה לא מקרי רשע ודוקא בחוטא ולא לו נקרא רשע בדבר האסור רק לכתחלה ע"ש (ובתשובת חוט השני סי' ל"ד חקר בדין עבר על לכתחלה אם נעשה חשוד באותו דבר גם לחמור ולדברי תוס' הנ"ל יש חילוק בין אם עבר לעצמו או בשביל אחר) אבל מ"מ הרי עכ"פ כיון שגם אם היתה אומרת כן לא היו דברי' מתקבלי' ולא היו מתירין לה להנשא א"כ איך יבא לומר דהויא כחוזרת ומגדת:

י״בומ"ש כת"ר עוד דבנ"ד איכא ב' חזקות חזקת כשרות לכהונה וחזקת אשה בודקת ומזנה ותרי חזקות עדיפי מרובא דפסולין ואני מוסיף דבנ"ד איכא חזקת כשרות דרוב ישראל כשרים וכיון שנשאת לכהן בודאי לא נבעלה מפסול ומצאתי בכנה"ג סימן ו' בהגה"ט אות ל"ה שהביא בשם משפטי שמואל דהיכא דמהני תרי רובי ה"ה תרי חזקות להיתר וא"כ בנ"ד דעכ"פ חד רובא איכא פשיטא דיש לצרף ב' חזקות אך דלכאורה תיקשי לפ"ז דלעולם איכא ב' חזקות הללו ולמה לי תרי רובי אבל נראה דהתם בדחזינן שנתעברה וכיון דאונס לא שכיח איתרע חזקת צדיקות שלה שהרי זינתה בהיותה פנוי' ולשי' פ"מ שהובא בתומים סי' ל"ד גם בדאיתרע ע"י איסור דרבנן יצאה מחז"כ וע' בשו"ת ב"א חיו"ד סימן ב' מ"ש בזה ואי נימא דלא כהפ"מ י"ל דבזה"ז שאין הפנויות טובלות דאיכא איסור תורה בודאי יצאה מחז"כ וא"צ תרי רובי ובפרט בנ"ד דאדרבא מסייע לה חזקת צדיקות להאמין לדבריה שלא נבעלה כלל וכבר כתבתי דעכ"פ מיעוט בוגרות אין להם דם וד"ז ידוע גם בטבע וכבר באו לפני כמה מעשיות כאלו בבתולות צנועות וכשרות שנשאו בהיותן בשני גדלות כבנות עשרים ולא נמצא דם ובע"כ דמיעוט איכא וא"כ אין להוציאה מחז"כ בכה"ג דליכא חשש איסור דשב"ע אלא לכהונה וחששא דרבנן בעלמא:

י״גוהנה כת"ר הביא קושית הישוע"י בהא דנאמן לומר פ"פ מצאתי הרי משועבד לה בזה"ז דאיכא חדר"ג ואינו נאמן לומר שראה שזינתה וכת"ר צידד דהיכא דמקדשין מקודם ואח"כ נושאין י"ל דהכא אין השיעבוד מתחיל כלל דהחופה היתה בטעות ובארוסה יכול לגרש בע"כ ויש לפקפק דכיון דאמרי' דאאעבב"ז ולכן אפילו נמצאת בעולה דאין לה אפי' מנה אפ"ה צריכה גט כמו ח"ל ולא הכיר בה כמ"ש באהע"ז סי' קט"ז וע' בתשו' נו"ב מ"ת א"ע סי' נ' באורך בזה וע"ש ע' עוד בזה וע"ע בתשו' תפ"צ חא"ע דיני פסולי קהל סימן ג' באמצע התשו' מ"ש ע"ד מהרי"ט סי' ט"ו בזה:

י״דויש לדון בזה ממ"ש בפסקי מהרא"י סימן קל"ח בדין קידושי מומר שלא הכירה בו האשה ורצה גדול אחד לחדש דהוי קידושי טעות והוא דחה דשמא היה דעתו לחזור לדת האמת וסברה וקבלה ע"ש ומוכח דבדליכא הך טעמא הוי קידושי טעות ומזה היה נראה כמו שצידד הנו"ב סי' פ' שם דלגבי האשה שאין בידה להתגרש הוי קידושי טעות ולפ"ז י"ל דבזה"ז דאיכא חדר"ג גם לגבי האיש י"ל כן ובנ"ד דבלא"ה אסורה לו מחשש זונה לכהונה י"ל דלכ"ע לא אמרי' אאעבב"ז כמ"ש הב"ש סי' קמ"ח וע' במל"מ פ"י מגירושין בשם רדב"ז וראיתי בשו"ת משאת משה חא"ע סי' כ"א שנחלקו גדולים בדין בעל ביוה"כ אי שייך חזקה דאאעבב"ז ובמק"א הבאתי מתשו' דרכי נועם חא"ע סי' ל"א וגא"י א"ע סי' ז' ומד' הרשב"א גיטין (דף פ"א ודף ע"ט) בשם ירושלמי ותוס' יבמות (פ"ה ע"ב) ד"ה ולרמב"ח גם הבאתי משו"ת נחלת שבעה סימן י"ט בזה ואכמ"ל אך דבנ"ד כבר העלה בהפלאה בקו"א לסי' ס"ז דכיון דהחשש רק מספק י"ל דדעתו שאם תהי' מותרת לו גמר ומקדשה בביאה כדי שלא תהיה בעילתו בעילת זנות ודאי ע"ש ונדחו דברי כת"ר:

ט״וובעיקר קו' הישועי"ק הנ"ל בהא דנאמן לומר פ"פ מצאתי דהא משועבד לה מחדר"ג הנה בשו"ת משיב כהלכה חא"ע סי' ב' הקשה גם ע"ד הש"ס לשי' הסוברים דבזווג ראשון אסור לגרשה אלא מרצונה וע' בטור רסי' קי"ט א"כ אמאי נאמן לומר פ"פ מצאתי לאסרה עליה הרי קיי"ל דבזה"ז שיש חדר"ג אין הבעל נאמן לומר שזינתה מפני שמשועבד לה ואין בידו להפקיע שעבודה ע"י שאחד"א דאלמוה רבנן לשיעבודה גם נגד קונמות וה"נ בזה כיון דאסור לו לגרשה הרי משועבד לה ואמאי נאמן וקושיתו תסוב לפמ"ש רש"י בד"ה אבל הכא אימא מתוך שפנוי היה ואינו בקי וכו' הרי דמיירי בזווג א' וע"ש באס"ז ותבין [וחוץ לדרכנו י"ל דהפוסקים הנ"ל ס"ל דכל דין פ"פ מצאתי ל"ש אלא בנשוי ולא בבחור ע' אה"ע סימן ס"ח מהא דלקמן (דף י') א"כ מיירי בזווג שני] אולם הנכון כמ"ש בישועת יעקב דלפמ"ש התוס' כתובות (ס"ג) דהיכא דמפסדת כתובתה ל"ש לומר דענ"ב ה"נ בבעל אין לחוש בכה"ג שמא ענ"ב כיון דצריך לשלם הכתובה ונאמן נגד שעבודה:

ט״זובזה אמרתי ליישב דברי רש"י בהא דאר"א דנאמן לאסרה ופירש"י דלהפסיד כתובתה אינו נאמן ותמהו המפורשים אמאי לא פי' כהתוס' דכ"ש להפסידה כתובתה ועוד הקשה בהפלאה מהא דלקמן (ל"ו ע"א) דהחרשת והשוטה אין להם טענת בתולים ולשי' רש"י כיון דלהפסידה כתובתה אינו נאמן גם בעלמא רק לאסרה נאמן א"כ בחרשת כיון שאינה טוענת ברי הרי בלא"ה אסורה לו כמ"ש הרא"ש בסוגיין ובפרט בשוטה דאין לה נישואין אפי' מדרבנן אלא דמיירי שכתב לה כתובה כמ"ש הרשב"א א"כ אין נ"מ אלא לענין כתובה והרי לענין הכתובה אינו נאמן גם בעלמא ולפמ"ש י"ל דרש"י הוצרך לפרש דלענין כתובה אינו נאמן ליישב קו' משיב כהלכה הנ"ל אמאי נאמן כיון דמשועבד לה וצ"ל כתי' הישויע"ק דכיון דמשלם לה כתובה נאמן א"כ התינח אם אינו נאמן להפסיד כתובתה אבל אי נימא דנאמן גם להפסיד כתובתה שוב הדק"ל דלא יהא נאמן כלל נגד שעבודה והנה הר"ן פ"ה דכתובות הביא בשם ירושלמי פ' המדיר דלמ"ד מזונות אשה מדרבנן קונם מפקיע משעבוד דלא אלמוה רבנן לשעבודה רק בשעבוד של תורה וא"כ מיושב קו' הפלאה מהא דחרשת ושוטה דהתם כיון דליכא רק נישואין דרבנן וכל שעבודה הוא רק מדרבנן א"כ שוב היה ראוי לומר דנאמן גם להפסיד כתובתה ואפ"ה נאמן לאסרה עליו שהרי כל שיעבודו מדרבנן ולא אלמוה לשעבודה ושפיר יש נ"מ דגבי חרשת ושוטה אין להם טענת בתולים דבעלמא בכה"ג נאמן לאסרה ולהפסיד כתובתה. וא"ש ודו"ק היטב:

י״זוהנה לענין חשש שאחד"א עלה בלבי לדון בזה דנודע דבהא דשאחד"א איכא ב' טעמים והיינו משום הודאה ומשום קונם והיכא דהוי נגד שיעבוד ל"מ הודאה אבל מ"מ י"ל דמשום קונם מהני דקונמות מפקיעין משיעבוד וע' בשעה"מ פ"ט מאישות ואם כן התינח בדאיכא איסור תורה כגון בזמן הש"ס שהיו מקדשין מקודם דאיכא חשש זנות באירוסין אבל בזה"ז דליכא אלא חשש כהונה ואיכא רוב כשרים אף דבעינן תרי רובי הרי הוי רק איסור דרבנן א"כ גם מה דשאחד"א דהוי משום קונם לא חמור מגוף האיסור כמ"ש כה"ג הט"ז באו"ח סי' ת"ר והרי מבואר בתשו' פ"מ ח"ב סי' י"ח דהקדש דרבנן אינו מפקיע מידי שיעבוד וע' מל"מ פי"ב מאישות הכ"ג שוב י"ל דאינו נא ולא חל שאחד"א כלל אך דיש לדון דהא כל השיעבוד ע"י חר"ג הוי ג"כ רק מדרבנן א"כ לגבי שיעבוד דרבנן מהני הקדש דרבנן כמ"ש כה"ג הרשב"ץ שהובא ברמ"א א"ע סוסי' מ"ב ובמק"א הבאתי מירושלמי פ"ז דיבמות ה"ג ודבריהם עוקרין את דבריהם וע' תשו' נט"ש סי' ס"ג באמצע התשו' מ"ש בזה מהתוי"ט פ"ז דנדה מ"ג וגם הביא סתירה מגיטין (ס"ד) ופ"י שם ואני הבאתי מיבמות (כ"ח) ותתייבם כיון דמדאורייתא רמיא קמי' פגע באחות זקוקתו וכו' והרי זיקה רק דרבנן כמ"ש רש"י שם ובע"כ דאין כל האיסורין דרבנן שוים וכמ"ש התב"ש סי' ט"ו סק"א וע' כה"ג בתוס' פסחים (י"ד ע"ב) ד"ה התם פסול וכו' ובפרט גבי חדר"ג הרי לשי' כמ"פ הוי דאורייתא או עכ"פ מדברי קבלה דכד"ת דמי כנודע י"ל כדברינו דאין קונם דרבנן יכול להפקיע השיעבוד. ועוד אני אומר דיש לדון בזה עפמ"ש מהרי"ט בשניות חא"ע סוסי' מ"ג דנהי דלא התנצל לומר שוגג הייתי מ"מ הרי אאמע"ר ולא נפסל ע"פ עצמו ואנן טענינן דשוגג היה ע"ש ואף דהבר"א חיו"ד סי' ג' פקפק עליו מהנימוק"י פז"ב בעובדא דהנהו קבוראי אבל אני בחי' דע"ת סי' ב' הבאתי מהרשב"א ור"ן בשבועות פכ"ה בהא דחשוד על השבועה אחד שבועת העדות והקשו היכי משכח"ל הך דינא הרי יכולים לומר שכחנו ואי דלא אמרו כן הא אאמע"ר ותי' דמיירי בזמן קרוב דא"א לשכוח ע"ש ומבואר דגם בלא אמרו כן אנן טענינן להו כדי שלא יהיו רשעים ותולין בשכחה וה"נ בנ"ד הרי זונה אסורה לכהן וכבר דחו כולם דברי הרא"מ שבתוס' נדרים (צ"א) וע' תשו' ח"צ סי' ק"נ וח"ס א"ע סי' ק"נ א"כ בכדי שלא תהי' רשאה להנשא לכהן יש לנו לטעון שאם נבעלה למי בודאי נבעלה רק לכשר ואינה אומרת כן מפני הבושה והא דבסוסי' ו' באלמת שאינה טוענת תנא ולא טענינן לה היינו משום דחזינן דמעוברת ואיתרע חזקתה בבירור וכבר כתב החמ"ח סי' י"ז ובתשו' בר"א חא"ע סי' י"ג דביצא מחז"כ אדם מע"ר אבל בנ"ד שלא נתברר לנו אלא ע"י דבריה שאמרה שלא מצאה דם י"ל דאאמע"ר ואינה נאמנת וגם אם נחוש לדבריה טענינן לה שנבעלה לכשר ועיין במהרי"ט שם דגם בהתנצל באופן אחר ולא אמר שוגג הייתי טענינן ליה שלפי דבריהם התנצל באופן אחר ע"ש (וע' מ"ש בחי' דע"ת סימן ב' סק"י):

י״חאך מ"ש כת"ר דהקרובים שהם לפנינו אין לצרף דאין להחזיקם ברשעים הוא תמוה דגם בכל מיעוט פסולים קרובים הרי הם לפנינו וידועים לנו ובתשו' נו"ב מ"ת חא"ע סי' כ"ח מפורש כזה להחמיר וגם הח"ס ובר"א נמשכו אחריו אך בנ"ד כפי הנראה אף שהי' באותו בית גיסה וגם עכו"ם מ"מ אינם דרים באותו חדר רק בחדרים בפ"ע א"כ כיון דכל הרחוב רובן יהודים אין לחוש לזה ורק נגד אביה שדר עמה באותו חדר כבר צידד הבר"א סימן ט"ו להקל:

י״טזו"ז גם מ"ש רו"מ לצרף שנמצא דם פחות מכגריס ומבואר בירושלמי פ"א דכתובות דלפעמים דם בתולים נמצא רק כחרדל ורמז להס"ט סי' ק"צ ס"ק ס"ז גם י"ל דחיפהו ש"ז והיה דם יותר הוא נכון ולכן בצירוף כל הטעמים הנני מסכים הולך על דברי רו"מ להתיר האשה לבעלה הכהן. והנלפע"ד כתבתי: