שו"ת מהרש"ם חלק א מ״גTeshuvot Maharsham Volume I 43
א׳להרב הגדול וכו' מו"ה ארי' ליב במרינפע. אבד"ק דאלישטשוק.
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו היות כי זה כשלשים שנה קנו הקהל מקום לביה"ק אצל ביה"ק הישן והקיפוהו חומת אבנים והוא קטן מאוד ולא עלתה בידם לקנות יותר כי הערלים לא רצו למכור וזה איזה שנים השיגה ידם לקנות עוד מקום רחב ואין לשם דרך משום צד זולת מתוך ביה"ק הקדום וסתרו מקצת כותל מערבית של ביה"ק הישן והקיפו מקום החדש ונודע להם כי אצל הכותל ממש היו קברות מילדים שלא העמידו להם מצבות ולא נודע מקומם ובהכרח לעשות שם הדרך לביה"ק החדש ועתה נסתפקו אם מותר לעשות כן ואם רשאים לסתור כותל מערבית מהישן ולבנות מהאבנים חומה למקום הנוסף. עכת"ד השאלה:
2
ג׳והנה רו"מ האריך לפלפל בפלוגתת ה"ר ישעיה והרא"ש שהובא בטוש"ע רסי' שס"ד אם הקרקע שחפרו מהקבר וחזרו ונתנוהו לתוכו אם אסור בהנאה כדין תלוש ולבסוף חברו והביא מהח"ס סוסי' שכ"ז וסי' של"ה ושו"ת ח"ש סי' ח' והנה מ"ש בביאור ד' הט"ז שהביא מהרשב"ם דלדרוך לפי שעה מותר ע"ד הג"א דלכאורה הוא תמוה דהא ההג"א אזיל לשיטת הר"י דתלוש ולסוף חברו הוי כתלוש ומיירי בעפר שחופרין וחוזרין וממלאין אבל הרשב"ם הא מיירי בכוכין שהעפר לא ניזוז ממקומו כלל ולכן העלה דאין כונת הג"א משום איה"נ אלא משום כבוד המת והביא משו"ת ב"ש ח"ב סי' רי"ט אולם המעיין בא"ז הל' אבילות סי' תכ"ג ימצא שהביא גם כן שמצא בתשו' פ"א נמצאת מצבת מת שבורה ותקנו אחרת תחתיה ורצו למכור הראשונה ולא הניח ר"י דכל מה שנעשה לצורך המת ולכבוד המת אסור בהנאה מהא דאמר בנגמר הדין הוסיף דימוס א' וכו' ולפ"ז אסור להשען על מצבה מיהו איני מבין דהתם מיירי בגוף הקבר כדתניא נפש שבנאו וכו' דהיינו שהוסיף בגוף הקבר וכו' אסור בהנאה אי משום הזמנה אי כגון דרמא ביה מת אבל הכא בהאי מצבה מה צורך בה למת והא נמי דפרישית דבקבר שלנו אסור משום שיש בו תפיסת יד"א איני יודע שמא דוקא באשרה ואילן בקרקע דלאו מחובר הוא אבל עפר ע"ג עפר דמחובר גמור הוא דלמא שרי אע"ג דהיתה בו תפיסת יד"א ונ"מ להתיר בצידי ביה"ק שלא כנגד הארון וצ"ע גבי אבני הר שנדלדלו דפריך מה להר שכן מחובר משמע אבל אבן שנדלדל אסור ודוקא תלוש אבל אם הי' מחובר מותר הואיל ול"ה ביה תפיסת יד"א משמע אבל אם הוה בו תפיסת יד"א הוה אסור אע"ג שחזר וחברה ואע"ג דהוה אבן ע"ג אבן דומיא דעפר ע"ג עפר ובמגלה פ' בה"ע וכו' ת"ר ביה"ק אין נוהגין בו ק"ר ואין מרעין בהן בהמה וכו' מפני כבוד של מתים וכו' אם כן האי דקאמר שורפן במקומן משום איסורא מסייע לסברתינו לאסור ביה"ק שלנו ותניא בתוספתא דכלאים פ"ב ישראל שקיים כלאים בתוך שדהו אין הכהנים נכנסין בתוכה ורואין אותה כציון של ביה"ק ופי' כי בחבר עסקי' שלא היה מניח כלאים בשדה לולי שיש שם קברים והכל אסור בהנאה וכו' ומסתמא בשדה קוברין מעין קברות שלנו ומשמע לאיסור וא"כ לפמ"ש אסור לדרוך ע"ג ביה"ק שלנו משום דאסור בהנאה ושמא היינו דקאמר בפ"ג דברכות מדלגין היינו ע"ג ארונות וכו' שלא רצו לדרוך ע"ג משום איסורא מיהו י"מ מדלגין ממהרין ורצין עכ"ל ומבואר דס"ל דגם הנך דינים דסי' שס"ח הם מטעמא דאיסור הנאה ועכ"פ הא דאסור לדרוך ע"ג ביה"ק בודאי הוא מטעם איסור הנאה שהרי הוכיח מקודם דכיון שיש בו תפיסת יד"א אסור וסיים דלפ"ז אסור לדרוך ע"ג ביה"ק וע' בב"י ריש סי' שס"ח שהביא בשם הר"ן שכתב ג"כ דטעמא דאין מלקטין בהם עשבים משום דאסירי בהנאה וכ' הב"י דצ"ל דמיירי בקבר בנין ונהי דש"פ כתבו דהתם בכל גווני אסור משום כבוד מתים מ"מ דעת הא"ז דגם התם משום איה"נ הוא (וע"ש בב"י בשם מרדכי שכ' דמיירי בקרקע שלא חפרו ואפ"ה אסור משום כבוד מתים דאל"כ בלא"ה אסור בהנאה ומוכח דס"ל כדעת ר' ישעיה הנ"ל):
3
ד׳ויש לתמוה עמ"ש בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' נ"ו במ"ש בדין ישיבה על המצבה בשם א"ז שתמה על הר"י דא"כ יהא אסור לדרוך על ביה"ק וסיים וז"ל ואם יסופק מה בין הנאת ישיבה להנאת דמים וכו' נאמר כי ציון זה לקבר הוכן ומה קבר גופיה אפי' של בנין מותר לדרוך עליו שאין זה דרך הנאתו אף האבן כן ומה קבר אסור בהנאת דמים אף האבן כן וכו' עכ"ל והרי הא"ז לא כ"כ דרך תמי' ואדרבא צידד לקיים דברי הר"י וסיים לאסור באמת לדרוך על ביה"ק:
4
ה׳ועכ"פ בביה"ק של רבים כבר האריך הש"ג סוף פ"ו דסנהדרין להוכיח בדעת רמב"ם וש"פ דהוקצו לכך וי"ב איה"נ כדין ביהכ"נ והעלה כן גם בדעת הרא"ש ע"ש באורך וגם בתשובת רמ"ע שם הביא דבריו להלכה ולכן בכל מה שהאריך רו"מ להוכיח דלא קיי"ל כר' ישעי' אינני רואה בזה צד להקל בנ"ד שהוא ביה"ק של רבים ובפרט שכבר העיד רש"ל דמנהג לאסור לישב על הקבר כמ"ש הט"ז בשמו וכן הוא בב"ח סי' שס"ד ס"ד דנוהגים איסור לדרוך על הקברות כ"ש לישב או להשען ואין להקל ודברי הט"ז שהוכיח מרשב"ם דלפי שעה מותר צע"ג:
5
ו׳אך דמ"מ נראה לקיים דעת הט"ז דבהליכה דרך אקראי לכ"ע ליכא איסור מהא דאי' בעירובין (ל"א א') דלרבנן אין מערבין לכהן בביה"ק משום דס"ל דאהל זרוק ל"ש אהל ולר"י מערבין מפני שיכול לילך בשידה תיבה ומגדל ולכ"ע לישראל שרי ובתר הכי מפרש טעמיי' דרבנן לאסור גם בקבר יחיד ובישראל משום דאסור לקנות בית באיה"נ והכא נהנה דמישתרי עי"ז לילך חוץ לתחום כמ"ש רש"י שם ומבואר ברש"י ד"ה א"ה וכו' דמעיקרא מיירי בביה"ק של רבים ובמג"א רסי' ת"ט ביאר דכל סוגיא זו מיירי בקבר של בנין ואם כן תיקשי דבביה"ק של רבים בלא"ה א"א גם לישראל לבא לשם לאכול עירובו משום דאסור לדרוך על ביה"ק וגם הכהן א"י לילך גם בשידה תיבה ומגדל משום איסור דריכה בביה"ק ובשלמא בקבר יחיד יכול לעמוד על שפתו כמ"ש רש"י שם משא"כ בביה"ק של רבים ובפרט לשי' הש"ג והליכה זו איננה לצורך ביה"ק כלל ומוכח דבאקראי בעלמא שרי או דבכל גוונא שרי לדרוך ע"ג הקבר דהוי שלכדה"נ כמ"ש הרמ"ע הנ"ל וזהו ראיה ברורה לענ"ד ושוב נ"ל ראי' מש"ס דע"ז (ס"ב ע"ב) גבי ההוא דאגר ארבי' לסתם יינם ויהבי ליה חיטי באגריה וא"ל ר"ח זיל קלינהו וקברינהו בי קברי וכו' דלמא מזבלי בהו וכו' ובתוס' ד"ה ליקלינהו הקשו אמאי לא פריך ליקלינהו ולבדרינהו בי קברי דהתם ל"ש אתי לזבולי ותי' דהאי בקבר בנין אבל בי קברי קרקע עולם ושרי וקשה דאכתי ליבדרינהו בביה"ק של רבים ומוכח דגם התם מותר בהנאה ומזה מוכח דלא כהש"ג הנ"ל ועמש"ל סי' ס"ג]:
6
ז׳וכה ראיתי שהביא רו"מ בשם יד אליהו שהוכיח להתיר ההליכה מהא דמדלגין ע"ג ארונות ותמהני שהרי הא"ז הביא מזה ואדרבא הוכיח מזה לאסור אלא שדחה הראיה וכמש"ל בשמו:
7
ח׳והנה רו"מ הביא משו"ת רע"א שהובא בפת"ש דאם יש עפר הרבה למעלה יותר מצורך כיסוי המת י"ל דמותר בהנאה ולענ"ד ראיה להיפוך מירושלמי פ"ב דכלאים ה"ח והובא גם בר"ש שם משנה י' בהא דתנן כל שהוא בתוך בית רובע עולה במדת בית רובע אכילת הגפן והקבר וכו' ואמר ר"ב ל"ש אלא אכילת הגפן הא גפן עצמה לא למה נזני שהיא אסורה בהנאה ופריך והרי קבר אסור בהנאה ומשני אין איסורו ניכר ע"ש ובע"כ דמיירי בקבר בנין דאל"כ הא אינו אסור בהנאה ופריך שפיר דאי מיירי בקבר קרקע] עולם שאינו אסור מה קמ"ל במתני' ולשי' רע"א מה פריך התם הרי התם שפיר יוכל להוסיף עוד עפר למעלה ויהיה מותר בהנאה ולכן שפיר עולה לבית רובע ואפ"ה קמ"ל במתני' רבותא אע"ג דהשתא אסור בהנאה מ"מ עולה לב"ר ובע"כ דבכל גווני אסור:
8
ט׳ומ"ש רו"מ מדברי רשד"ם סי' ר' דכל איה"נ מקבר הוא רק מדרבנן כבר כתב בשו"ת רע"א סי' מ"ה שנעלם ממנו דברי רש"י סנהדרין (מ"ז ע"ב) ובאמת שכ"ה בב"י סוסי' שס"ד ד"ה וקבר המזיק לרבים וכו' והביא מדברי רש"י הנ"ל וכ"ה בכ"מ פ"ח מטו"מ ה"ה וע"ש בכ"מ דמבואר דגם הא דאין נוהגים בהם ק"ר ואין מרעין וכו' הוא משום איה"נ וכל מקום דמספקי' בביה"ק דינו כביה"ק (ומוכח שם דאסור מה"ת) וזהו דלא כמ"ש רו"מ דבמקום שאין קבר ידוע אלא מספק ליכא איסור ומדברי הכ"מ מוכח להיפוך א"ה בהמ"ח בדין איה"נ בקבר אי הוי מה"ת או מדרבנן עיין רש"י עירובין (ל"א א') ד"ה אסור ויל"ע מהא דאי' בש"ס דחולין (קכ"ב ע"א) ד"ת עור אדם טהור ומפ"מ אמרו טמא מפני שלא יעשה אדם בעור או"א שטוחין לחמור הרי מבואר דעור אדם מותר בהנאה מה"ת ולמה יגרע הקבר שיהי' חמור מן העור של המת ועתוס' סנהדרין (מ"ח) ועתוס' זבחים (ע"א) ועמל"מ פי"ד מאבל וע' ברדב"ז ח"א סי' רס"ב ביאור ד' הש"ס דחולין ובכ"ז כפי שכתב רו"מ שיעשו כיפה של אבנים ע"ג מקום ההוא ויהי' אויר חלל טפח תחת הכיפה במקום המסופק בביה"ק דבר פשוט להקל דהא בשידה תיבה ומגדל מפורש בעירובין שם להקל לילך ע"ג ביה"ק וגם יפה כ' רו"מ מהא דסי' רפ"ב בט"ז סק"ד וש"ך סק"ח דאפילו בס"ת שרי בכה"ג:
9
י׳ולכאורה עלה בלבי דבקברות של ילדים בלא"ה ליכא משום כבוד מתים היכא דליכא משום איה"נ דהא מבואר במגלה (כ"ד א') דקטן לאו בר כבוד הוא בחיים וה"נ במותו אבל יש לפקפק כמובן וזו"ז מ"ש בדין סתירת החומה ולבנות להלאה והביא מהח"ס סי' של"ה וחלק ששי סי' ט' ובנ"ד שעושה מזה חומת ביה"ק החדש לכ"ע שרי הדברים פשוטים ולית דין צריך בושש ויה"ר שיקוים בלע המות לנצח ונזכה לראות בנחמת ציון בב"א:
10