שו"ת מהרש"ם חלק א נ״דTeshuvot Maharsham Volume I 54
א׳להרב הגדול וכו' מו"ה יעקב שפירא נ"י אבד"ק טערצאל בארץ הגר
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו היות שבמדינתו חרבו הכרמים מפני התולעים שאכלו הגפנים עד שרשם ועתה זה כשנה ושנתים חכמי הנטיעה מצאו עצה לחפור בהקרקע ולהפכה ולנטוע מחדש גפנים ממדינות רחוקות וכי בגפנים הללו לא ישלטו התולעים וההוצאה רבה ורוב היהודים נתדלדלו מנכסיהם ולאשר כפי המצאה הנ"ל הגפנים מוציאים פירות תיכף בשנה ראשונה ובפרט בשני' אך שהגפנים אסורים משום ערלה ורבים מהיראים שאין רצונם להכשל ולהכשיל שואלים עצה להציל עכ"פ אפס קצה מממונם:
2
ג׳ומעכ"ה בצירוף עוד רבנים המציאו עצה לפי המבואר ביו"ד סי' רצ"ד סט"ו דמותר למכור פירות של ערלה לעכו"ם קודם חנטת הפירות והקנין חל על העצים לפירותיהם אך שאין העכו"ם רוצים לכנוס בספק היזק גדול שהרי הישראל לא יקנה מהם היין בחזרה דגם ערלה של עכו"ם אסורים ולכן המציאו שימכרו הנטיעות לעכו"ם על ג' שנים קודם חניטה והתשלומין יהי' כפי ערך החביתין של יין שיהיו מהנטיעות הנ"ל ובאופן זה ימצאו עכו"ם קונים בפחות מדמי יין מר העכו"ם יעסקו בעבודת הכרם לעצמן במשך הג"ש כמ"ש בחו"מ סי' רי"ב ס"ד כעין זה וגם אם הישראל ילוה להעכו"ם מעות יזקוף עליו במלוה וישלם לו בשעת גמר מכירת היינות וכדומה והאריך להוכיח דגם אם הקציצה לפי ערך הפירות שיצמחו מותר למכור האילן לפירותיו והביא מדברי הכ"מ פכ"ג ממכירה ה"ד דאין הפרש בין מוכר אילן לפירותיו ובין המוכר פירות האילן:
3
ד׳והנה לענ"ד הגם דמהני מכירה כזו היינו רק מטעם ברירה שבסוף גידול הפירות מתברר למפרע כמה עולים דמי המכירה אם מעט ואם הרבה שהרי בשעת מכירה ליכא פיסוק דמים ול"מ שום מכירה בלא פיסוק דמים כמ"ש בח"מ סי' ר' אלא דהכא סופו להתברר אח"כ כמה יעלו דמי המקח והרי קיי"ל דבדאורייתא אין ברירה ואף דבכל המכירות מהני מכירה בכה"ג כבר ביאר הרשב"א בתשו' חתו"א סי' פ"ב דגם במכר לו א' משדותיו בניסן בכסף או בשטר ובירר מקחו בכסלו שאם בא מלוה שהלוהו בתשרי לגבות משדה זו הי' גובה מהשדה מ"מ המכר קיים דהא לקיומו של גוף המכר א"צ לסברת ברירה דעכ"פ יחול בכסלו וכיון שגוף המכר מתקיים אין ההלואה שנעשית בינתים מגרע כח המכר וע' בשו"ת ב"א חאו"ח סי' מ"ה שביאר היטב דכונת רשב"א לקיים המכר משעה שנתברר המקח והמלוה שבא לגבות מקודם גובה ממנו באמת ע"ש היטב והן אמת דבנה"מ סי' ס"א סק"ג העלה דהיכא דאפשר שיחול הקנין כשיתברר מהני באמר מעכשיו גם למפרע דבכה"ג לכ"ע יש ברירה אבל בתשו' ריב"ש סי' רכ"ח בעובדא שנתן המלך חותמו שהב"ד יעשו ברירת שלשים אנשים והם בחרו בשנים מהם שיעשו הברירה והביא מתוס' ב"ק (ס"ט) דהיכא דאצ"ל הוברר למפרע רק שיהא הענין משעת בירור ואילך לכ"ע י"ב וסיים וז"ל וה"נ בנ"ד אם אמרו בפירוש שהם מסכימים בברירת השלשים שיעשו השנים לאחר שיעשוה אז לא היינו צריכים לטעם ברירה אבל כיון שבשעה שהסכימו עליהם לא נתבררו עדיין ולא אמרו בפירוש שיחול הסכמתם לאחר שיעשוה השנים ומוכרחים לומר כשבוררים השנים הוברר הדבר למפרע שאלו הם שבררום הב"ד אנן קיי"ל דבכה"ג אין ברירה עכ"ל הרי מבואר שא"א שיחול למפרע וגם מבואר בב"ש סי' קמ"א סקס"א בשם רשב"א דגם בכה"ג א"ב וע' תשו' ב"א חא"ע סי' ק"ו ויש להביא ראיה מהא דסופ"ב דמע"ש מי שהיו מקצת בניו טמאים ומקצתן טהורים מניח הסלע ואומר מה שהטהורים שותים סלע זו מחוללת עליו נמצא טהורים וטמאים שותים מכד א' ובכ"מ סופ"ח דמע"ש הביא מירושלמי שם ופי' דהחילול חל קודם שיתחילו לשתות בשעה שפירש היין מהכד לפיהם ואתיא מתני' ככ"ע ודלא כהראב"ד שכתב דאתיא כמ"ד יש ברירה אבל מעכשיו לא חל דזה תליא אם י"ב ע"ש ומבואר דאף דיכול לחול קודם שיתחילו לשתות מ"מ באומר מעכשיו לא חל לדידן דקיי"ל אין ברירה ומבואר כמ"ש וע"ש בתוי"ט וע"ש במרה"פ על הירושלמי שביאר דעת רמב"ם וראב"ד שמחולקים בדין תולה בדעת אחרים אם יש ברירה יעו"ש באורך ועכ"פ מבואר כמ"ש וע' בנה"מ סי' ש"א סק"ח שחידש דבממון לא בעינן ברירה חזקה ולכ"ע י"ב ודבריו הם נגד תשו' רשב"א וריב"ש הנ"ל ועכ"פ בנ"ד שאם לא יחול עד שעת גמר גידול הגפנים הרי יהי' אסור ליקח דמיהם וכל ההיתר רק באופן שיחול כן המקח למפרע בשעת מכירה קודם חניטה א"כ הרי בדאורייתא אין ברירה:
4
ה׳אך דבזה י"ל לפמ"ש במרה"פ על הירושלמי שם דהעיקר לדינא דגבי דבר העומד להתברר לבסוף לכ"ע יש ברירה ושכ"ה דעת הרמב"ם א"כ י"ל דבנ"ד מהני הקנין שפיר ובפרט דבנ"ד גוף המקח מתברר מיד שמוכר לו האילן לפירותיו אלא שתשלומי דמי המקח בפיסוק דמיו לא יתברר אלא בזמן גמר פירותיו ועומד להתברר לבסוף א"כ י"ל דלכ"ע יש ברירה ומהני גם למפרע:
5
ו׳אכן עוד יש לעיין בזה משום דרוצה בקיומו של פירות ערלה ומבואר בתוס' ע"ז (ל"ב ע"א) ד"ה והא הכא וכו' דגם בחמב"פ ובב"ח אסור ברוצה בקיומו וגם לשי' ר"ת שם לא שרי אלא בדליכא האיסור בעין והן אמת שבתשו' רדב"ז ח"א סוסי' ק"מ כתב בפשיטות דדוקא ביי"נ אסור ברוצה בקיומו ולא בשאר איה"נ אבל הוא נגד דברי תוס' וכ"ה בד"מ יו"ד סי' צ"ד וט"ז שם דגבי בב"ח איכא איסור רוב"ק ובטוא"ח ומג"א סי' ת"נ סק"י וסקי"א מבואר כן גבי חמב"פ וא"כ ה"נ גבי ערלה אולם יש לדון לפמ"ש הח"ס בחידושיו לע"ז (ל"ב) להוכיח מהתוס' שם (ס"ג ב') ד"ה אין עודרין וכו' דדוקא גבי ע"ז וחמב"פ שמצוה לבערם מן העולם אסור אם רוב"ק משא"כ בשאר איה"נ ותמה מזה ע"ד תוס' (דף ל"ב) שכ"כ גם גבי בב"ח וגם בב"מ ליו"ד סי' קל"ב ס"ז העלה כן ותמה ע"ד התוס' וד"מ ע"ש היטב וא"כ לפ"ז בערלה דמבואר בתשו' ח"ס סוסי' רפ"ו דליכא מצוה לשרפה ל"ש איסור רב"ק אך דבאמת דברי הח"ס צע"ג שהרי מבואר בתוס' סוכה (ל"ה ע"א) ד"ה לפי ותוס' תמורה (ל"ג ע"ב) ד"ה הנשרפין ותוס' חולין (קט"ו ע"א) ד"ה פן תקדש ובר"ן פ"ב דפסחים בסוגיא דתנור שהסיקוהו בקליפי ערלה וכו' דערלה מצותו בשרפה ולכן אפרה מותר וע"ע בתוס' רפ"א דפסחים (דף ב' רע"א) שכתבו דערלה וכה"כ א"צ ביעור וצ"ע וי"ל למעיין וקצרתי אבל בריטב"א סוכה (ל"ה) מבואר דערלה אין מצותו בשרפה אלא דממילא עומד לשרפה וזהו כדעת הח"ס ומצאתי בשו"ת לשון זהב סי' ז' שהעיר במה שלא נזכר בש"ע דין שרפת ערלה והביא שגם בבית הלל ליו"ד ובאר יעקב או"ח סי' תמ"ב העירו בזה ואינם ת"י וע"ע בב"מ לאה"ע סי' קכ"ד ס"א והגהת רב"פ שם שנחלקו בזה אך לפמ"ש הפ"י ברכות (ל"ו) להוכיח מש"ס שם בהא דזורק את האביונות דערלת ח"ל א"צ שרפה ואף דהוא כ"כ למ"ד דבח"ל הוי רק מהלכות מדינה כבר העלה בסמ"ח מצוה רמ"ו והר"מ שיק מצוה רמ"ז דגם לדידן דהוי הלמ"מ מ"מ א"צ שרפה וכ"ה בכפ"ת שם (דף ל"ד ע"ב) ובפרט לשי' הש"ג שהובא במג"א סי' תרמ"ט סק"כ דערלת ח"ל מותר להאכילה למי שאינו מכיר בה ובמג"א שם כתב דפשטא דתלמודא נראה כדבריו א"כ מוכח דא"צ לשרפה וי"ל דגם הב"י שם מודה בזה ועלה בלבי דיש להוכיח משם ג"כ דלשי' הש"ג ערלת ח"ל מותר בהנאה דגם כשנותן לחבירו אפי' במתנה איכא טוה"נ כמ"ש התוס' בפסחים (כ"ב ע"ב) ד"ה ואמ"ה אבל כבר הוכיח בכפ"ת שם דגם ערלת ח"ל אסור בהנאה מש"ס דע"ז (כ"ב) גבי הנהו שתילי דערלה והובא ביו"ד סי' רצ"ד סי"ד ע"ש ושם ס"ח בהג"ה דאסור ללקוט לעכו"ם פירות ערלה וכו' מפני שנהנה בהחזקת טובה אך לפ"ז גם אי נימא דליכא בזה איסור רב"ק הרי בנ"ד נהנה בקיומו בהנאה מחודשת שהרי ע"י שיש הרבה גפנים מקבל תשלומין יותר וכבר כתב במק"ח סי' ת"נ סק"ז דגם היכא דליכא איסור רב"ק מ"מ בנהנה בקיומו לכ"ע אסור בדאיכא הנאה מחודשת ע"ש וה"נ בנ"ד אי אפשר להקל:
6
ז׳ואולם נראה לפמ"ש הריטב"א בסופ"ק דע"ז ליישב הא דשתילי ערלה שהיו ישראל ועכו"ם שותפים דשרי וקשה דהא אסור להחליף פירות של ערלה וה"נ הוי כמחליף ותי' דכיון דפירות ערלה אסורים לישראל בהנאה לא נחית ישראל אדעתייהו כלל ומאי דיהיב לי' כנגדם משאר השנים הויא מתנה בעלמא וכהא דאמרו בירושלמי אמתני' דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת לפי שאינם דמי הערלה ע"ש וע' בר"ן סו"פ ב' דקידושין במתני' דהמקדש בערלה שביאר ד"ז היטב דבמכרן לישראל וידע לוקח שהם איה"נ או במכרן לעכו"ם המעות הלואה הם בידו ומקדש בהן ולשי' ירושלמי המעות גזל הם בידו ומותר בהנאתן לפי שאינם דמי האיסור ואם ידע לוקח המעות הם מתנה בידו וע"ע בר"ן פ"ק דחולין בסוגיא דחמצן של ע"ע דלשי' הרמב"ן אם עבר והחליפן מותר שהם רק כגזל בידו ע"ש וגם לשי' הסוברים דגם בכהאי גוונא אסור מכל מקום בנ"ד שנתבאר למעלה דבכהאי גוונא יש ברירה ומתברר למפרע שהי' פיסוק דמי העצים לפירותיהם בסך כו"כ אם כן אין המעות דמי ערלה אלא דמי עצים ופירות קודם חנטה ואינו נהנה מפירות של ערלה כלל ואין זה אלא גרמת הנאה ובכהאי גוונא י"ל דלכ"ע שרי וכבר העלה הח"ס חיו"ד סי' ק"ל דגרמת הנאה שרי אלא דבעושה מעשה של מכירה ע"מ שיקבל מחירו וכדומה הרי ברצונו עושה כן ואסור לשי' החולקים על הרמב"ן ע"ש היטב וא"כ בנ"ד שהוא עושה גוף המכירה בזמן היתר ליקח מחיר ההיתר את מעותיו אלא שיתברר אח"כ בזמן גמר גידולן כמה מחירם לכ"ע מותר וכבר כתב בתשו' הרי"מ מבריסק סי' י"ד דרב"ק בשאר איסורים אינו אלא מדרבנן ודוקא בעושה מעשה בזמן שכבר יש איסור אבל כשעושה הפעולה בזמן היתר אף דאח"כ כשיבא זמן האיסור ניכר שרב"ק לכ"ע שרי ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד וע' בשו"מ דברי חכמים סי' ק"י מ"ש בזה ולכן גם לענ"ד יש להתיר בזה להציל את אחב"י מגודל ההפסד אבל יען שהדבר נוגע לכלל המדינה אין רצוני לקבל עלי הוראה זו זולת באופן שימתיק סוד עם עוד איזה רבנים מובהקים שבמדינתכם המפורסמים בתורה ויראת ד' ואם גם הם יסכימו גם אני אצטרף עמהם ואז יפרסמו דרך ההיתר וגם מצוה לפרסם להזהיר הרבנים הנותנים הכשרים על היינות שיזהרו לבל יכשילו את אחב"י ביינות של ערלה. והנלע"ד כתבתי:
7
ח׳(ועמש"ל בסי' שאח"ז עוד בזה).
8