שו"ת מהרש"ם חלק א ס״בTeshuvot Maharsham Volume I 62
א׳להרב הגדול וכו' מו"ה שמשון טענין נ"י אבד"ק בעדלאר במדינת רומעניא
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בביה"ק דקהלתכם שנשאר עוד מקום פנוי הרבה תוך החומה בלא קברים יותר מחציה והממשלה גזרה לבלי להניח שם עוד מתים ובקצה מקום הפנוי בסוף הביה"ק מונחים שם ג' או ד' מתים שאבדו א"ע לדעת אף שע"פ דין המבואר ביו"ד סי' שמ"ה אין עליהם דין מאבד א"ע לדעת ועתה רוצים מטעם הממשלה ליתן להם מקום אחר לצורך ביה"ק ותמורתו יתנו הקהל להממשלה המקום הפנוי ולהכניס חומת ביה"ק לפנים סמוך להקברים או ישלמו להקהל סך כמה אלפים פראנק שיקנו להם איזו מקום שירצו ועתה נשאל מעכת"ה אם מותר להקהל למכור או להחליף המקום פנוי לצורך כר נרחב לכל צרכיהם וגם מה יעשו עם המתים המונחים בקצה מקום פנוי הנ"ל אם לפנותם לתוך ביה"ק או להניחם שם עכת"ד השאלה:
2
ג׳והנה רו"מ האריך למעניתו בדברי הפוסקים בדין קרקע עולם אם נאסר בהנאה ולכ"ע שאר ביה"ק שלא הניחו בו עוד מתים נראה דהזמנה לאו מלתא היא אך שהביא מדברי רמב"ם שכתב דביה"ק אסור בהנאה והביא דברי הש"ג פ"ו דסנהדרין שחילק בין ביה"ק דרבים לשל יחיד וחידש דביה"ק דרבים יש לו דין ביהכ"נ דרבים דהוקצה למתים ולכן כל המקום בכלל האיסור והביא גם מדברי הח"ס יו"ד סי' של"ה ואני מצאתי בתשו' רמ"ע מפאנו סי' נ"ו בהביאו שיטות הפוסקים בדין איה"נ של ביה"ק שהביא גם דעת הש"ג הנ"ל:
3
ד׳והנה לענ"ד במחכת"ה של הש"ג והנמשכים אחריו הנה בש"ס דעירובין (ל"א ע"א) בפלוגתא דר"י ורבנן אם מערבין לישראל בביה"ק ופריך אי הכי מ"ט דרבנן קסברי אסור לקנות בית באיה"נ ופירש"י ד"ה אי הכי וכו' בקבר יחידי נהי דאיפלגי במתני' בביה"ק וכו' ושם ד"ה אסור לקנות בית וכו' וכל תשמישי המת אסורים בהנאה דנפקא לן בסנהדרין וכו' וגמר שם שם מעגלה ערופה וכו' ואפי' בישראל נמי אסרי רבנן וכו' ע"ש וכ"ה בריטב"א שם והרמב"ם פ"ו מעירובין פסק כרבנן שם וז"ל הנותן עירובו בביה"ק אינו עירוב לפי שביה"ק אסור בהנאה וכיון שרוצה בקיום העירוב שם אחר קניי' הרי נהנה בו וע"ש בב"י וב"ח ופרישה היטב בזה ומבואר במג"א רסי' ת"ט דהיינו בקבר של בנין אבל קרקע מותר וביאר כן דעת רמב"ם וכ"ה בא"ר ותו"ש שם וע"ש בפמ"ג וא"כ הרי מפורש דאין הבדל בין ביה"ק של רבים לשל יחיד דגם קבר יחיד אסור בהנאה בשל בנין ושל קרקע גם של רבים מותר והרמב"ם כתב שם סתם בית הקברות ור"ל של בנין וא"כ גם מ"ש בפי"ד מאבלות כונתו ג"כ כן וע"ש בשיה"מ להר"מ ריש פרק שלישי דעירובין ותבין:
4
ה׳וכה ראיתי בהקובץ על הר"מ פ"ו מעירובין שהביא בשם שער הזקנים ויד דוד דלפמ"ש הב"ח ביו"ד סי' שס"ח דגם בביה"ק של קרקע וגם במקום הפנוי אסור בהנאה שי"ב קלות ראש באכילה וכדומה א"צ לפרש דברי רמב"ם דמיירי בקבר בנין והוא השיג שזהו רק איסור דרבנן ובמקום מצוה לא גזרו ואני תמה דהא התם כל ההנאה הוא קניית העירוב וזה אין בו משום ק"ר ובפיה"מ להר"מ כתב וז"ל ורבנן אמרו כי אדם רוצה שישאר לו אותו דבר שערב לו לאכלו כשיצטרך לו ואפי' אחר קניית העירוב ולפיכך אינו מותר אצלם להניחו בביה"ק לפי שהיא אסורה בהנאה ואין מותר לו להצניע שם דבר ואין שם מצוה כי המצוה הוא בשעת קניית העירוב וכו' עכ"ל הרי שלא כתב מפני שאסור לו לאכלו שם אלא ההצנעה הוא ההנאה והיא אסורה והרי אין בזה שם ק"ר וכן מוכח בש"ס שם להדיא דלא מפני שעת אכילה אסור אלא מפני המצוה דהא בעי לאוקמי דפליגי אם מערבין לדבר הרשות ולבסוף מסיק דפליגי אי ניחא לי' דמינטרא וכו' הרי דעיקר הקפידא על ההצנעה שיהא מונח במקום ההוא וכיון שנהנה אחר זמן עשיית המצוה לכן לא אמרי' בזה מלל"נ וע' באב"מ א"ע סי' כ"ח ס"ק ס' וכ"ה להדיא ברש"י ד"ה אי הכי וכו' אבל הכא יכול לעמוד על שפתו ויביאנו אצלו ע"ש הרי שיכול לאכלו ואהא משני דטעמא משום דאסור לקנות באיסורי הנאה הרי כמ"ש וז"ל הריטב"א שם ואע"ג שאין לו הנאה במאי דקנה תמן ביתא למיזל לדבר מצוה הא קא מתהני כדמנח ריפתא דעירובא התם ומינטר התם דכי מצטריך לי' אכיל ליה עכ"ל הרי כמ"ש ולכן דברי מג"א מוכרחים בזה ומכאן מקור מוצא לדברי רמב"ם פי"ד מאבל שכתב בסתם דביה"ק אסור בהנאה וכו' אין ניאותין בהן ולא נוהגין בהן ק"ר עכ"ל הרי דנקט תרתי איה"נ ואיסור ק"ר והיינו בקבר של בנין איכא נמי איה"נ כמו שביאר בעצמו שם הל' י"ז ומה שדקדק הש"ג בהא דנקט לעיל סתם ביה"ק הרי גם בהל' עירובין נקט בסתם ושם מפורש בש"ס דגם קבר יחידי בכלל וכמש"ל בשם רש"י וריטב"א ופירושם מוכרת לכן נראה ברור כמ"ש ועמש"ל סי' מ"ד בענין זה):
5
ו׳וגם בעיקר הדבר שכתב הש"ג שזכו בהם המתים יעוין במח"א הל' זכי' סי' ל"א הוכיח מדברי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והרשב"א דאין זכי' למת ורק מצוה משום כבוד המת איכא ודלא כרש"י שם וע' בתשו' מהר"ח א"ז סי' ק"ס שהוכיח בכמה ראיות שאין זכי' למת ע"ש ואם התורה אסרה תשמישי המת בהנאה אפי' נימא דגם קרקע עולם אסור היינו כפי הצורך לתשמיש המת אבל לא יותר מצרכם ואי משום שהקצוה להמתים שימותו הרי בודאי לא זכו בה עוד וע' בסנהדרין (מ"ח ע"א) אביי מתרץ לטעמי' דכ"ע הזמנה מלתא היא ת"ק סבר דחזי לי' תפיס לי' דלא חזי לי' לא תפיס לי' וע' בט"ז א"ח סי' תרע"ב דלרבא גם בעשה מעשה לא תפיס אלא מאי דחזי לי' ע"ש היטב וגם בגוף דינו של הש"ג כבר כתב בתשו' מהר"ם שיק חיו"ד סי' צ"ד דלשי' הר"ן במגלה דכל קדושת ביהכ"נ הוא רק מדרבנן שהטילו חז"ל עליו קדושה פשטי' דגם ביה"ק הותנה רק למצותו מדרבנן ורק לשי' הרמב"ן שם קדושת ביהכ"נ דאורייתא דהוי כאכחושי מצוה ע"ש והרי גם לשי' הרמב"ן מבואר בר"ן שם דהא דמהני מכירת זט"ה במא"ה משום דכיון שאין רוצים הוי כעבר זמן מצותן דבכל תשמישי מצוה קיי"ל דנזרקין לאחר מצותן והש"ג לא החמיר אלא בביה"ק של כרכים דא"א למכרן כיון דכ"ע שייכי בהו והרי מבואר בתשו' מבי"ט ומג"א סי' קנ"ג סקי"ב דבאין מתפללין בו גם של כרכים יוכלו למכור וכבר העיר רו"מ בזה אלא שדחה דשא"ה דבאין מתפללין בו שוב ל"ה ביהכ"נ אבל הכא הרי המתים קבורים באותה שדה והמעיין במבי"ט שם ימצא דמיירי רק במכירת חצי אמה מהביהכ"נ ושאר הביהכ"נ ישאר בקדושתו גם כשהוא שומם ע"ש וא"כ ה"נ בזה ועוד שהרי מבואר במג"א סקי"ב שם דבית החיים יכולים למכור ומוכח דגם בשל כרכים דאין למכור בביהכ"נ מ"מ בביה"ח שרי למכור אבל עיינתי בתשו' מבי"ט ח"ב סי' כח שמשם מקור הדין ומיירי במוכרים לצורך קבורת מתים אחרים א"כ אין מזה ראי':
6
ז׳אבל יש לצרף דברי המ"ב שהובא במג"א סקט"ו דבנותן ביהכ"נ אחר גם של כרכים שרי א"כ ה"נ בזה ואף שהמג"א חולק עליו הנה בא"ר שם סקי"ח דחה דברי מג"א ופסק כהמ"ב וכ"פ בשו"ת מ"מ סי' נ"ה וע"ע בתשו' ד"ח חאו"ח סי' ט"ו ט"ז שכבר עשו גדולי הדור מעשה כדעת מ"ב וא"ר וגם לפמ"ש בתשו' מ"ב סי' ל"ג וא"ר סקט"ו דבזה"ז שיש מנהיגים ולהם מקל ורצועה בכל עסקי הקהלה גם בשל כרכים יכולים למכור ובא"ר הביא בשם ראב"ן כדעת מ"ב ודלא כנ"צ וגם לפמ"ש בתשו' מהרמ"ל שבמג"א סקל"ז דאם אין תקנה לבנות באותו מקום ע"י הכומרים יש להקל למכור לצורך זריעה וגם כיון דכ"ע גרירי בתר המנהיגים ע"ש ובא"ר סקי"ח קיים דברי מהרמ"ל ודחה ד' מג"א שחולק עליו ע"ש וה"נ בנ"ד ובפרט דכיון דרצון הממשלה והשרים אדוני העיר בזה י"ל דכ"ע בתר דידהו גרירי דהנה בתשובת מ"ב סי' ל"ג שם הוכיח דכשבונה ביהכ"נ אחר יותר טוב ודאי דאמרי' דכ"ע ניחא להו וזכין להם שלב"פ והביא ראי' מבנין הורדוס דהביהמ"ק בודאי אדעתא דכ"ע נתקדש ועדיף מביהכ"נ של כרכים ואפ"ה השיא בבא בן בוטא עצה לסתור ע"מ לבנות וקשה דלמא יש א' בסוף העולם דלא ניחא לי' בכך ולחד תי' בש"ס גם בלא תיוהא השיא לו העצה ואין לומר דמלך כ"ע גרירי בתריה ז"א דמלך רשע הי' ולא הי' לי' דין מלך ועוד דבהמ"ק נבנה ע"פ הדיבור וע"פ הנביאים ואינו תלוי בדעת מלך ובע"כ כמ"ש ע"ש וא"כ בנ"ד שאנו בידי מלכי אוה"ע ושרי העיר וכחומר ביד היוצר אנחנו בידם א"כ בנ"ד שיצאה הפקודה לבלי לקבור יותר במקום הפנוי ואין לאל יד הקהלה לקנות להם שדה אחרת ולבנות חומתה ואם יבנו בדוחק לא יהי' כהוגן וכראוי לפי ערך כבוד המתים ואם ימכרו השדה יוכלו לקנות ולבנות עצהיו"ט וא"כ אמדינן דעת כל באי עולם דודאי ניחא להו בכך ואי נימא דגם בכה"ג א"י למכור בשל כרכים א"כ תיקשי הא דבבא בן בוטא כקושי' המ"ב ויהי' ההכרח לומר כהס"ד של המ"ב דמלך כ"ע גרירי בתרי' א"כ ה"נ בנ"ד הכל תלוי בדעת הממונים מצד המלוכה וא"כ ממ"נ יש להתיר בנ"ד להחליף או למכור המקום פנוי:
7
ח׳אולם בדבר המתים המונחים בקצה המקום פנוי קשה לענ"ד להתיר לפנותם וכבר הוכיח בתשו' שי"צ סי' ס"ג דגם בעצמות איכא משום חרדת הדין ואסור לפנותם ובנ"ד הרי אנו עושים בידים למכור המקום פנוי אדעתא דהכי ואין זה דומה לנידון הכי"צ שהובא בפת"ש סי' שס"ח שהביא רו"מ דהתם פסק הרב מוהר"א רק שא"צ להוציא הוצאות לבטל רצון הממשלה שרועה שם בהמותיו אבל כאן הרי אנחנו עושים גוף המעשה בידים לכן ימכרו אדעתא לסבב חומה קצרה סביב הקברים הנ"ל ואם ברבות הימים יראו שסותרים החומה ויהי' בזיון להמתים אז יהיה להם רשות לפנות הקברים ולקברם תוך חומת ביה"ק הגדולה, והנלע"ד כתבתי:
8