שו"ת מהרש"ם חלק א ע״גTeshuvot Maharsham Volume I 73
א׳לחתני הרב הגדול וכו' מו"ה שמעון באכד נ"י אבד"ק יאנוב
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפניו ברו"ש שנשתתפו ליסע על השוק לקנות עורות וראובן נתן כל המעות שיתעסקו שניהם וכן קנו עורות ומכרו בהקפה והקונים נתנו וועקסלין ויש עוד מהקרן בהחובות ובפרט כל הריוח ואח"כ תפס שמעון וועקסיל א' וכעת רוצה ראובן לדחותו מהשותפות באמרו שהתנה עמו שבנו של ש' לא יקנה עורות רק סחורה אחרת וש' מכחיש שלא הי' דרך תנאי וכעת נודע לו. אשר בן שמעון קנה ג"כ עורות בעיר הנ"ל ולכן רוצה ראובן לשלם לשמעון רק ש"ט גם טען ש' שראה ראובן מאז שבן שמעון קונה עורות ושתק ואח"כ עסק עוד ש' במכירת העורות וראובן שתק וא"כ מחל לו וראובן טען כי מה ששתק היה ע"י שהי"ל מורא שלא יפסידו מקח העורות וכדומה גם טען ראובן שישליש שמעון מקודם את הטראטע קודם הדין וש' ממאן בזה:
2
ג׳הנה במה דסיים אפתח וכבר הביא רו"מ דברי רד"ך וש"ך רסי' ע"ה דא"צ להשליש דאטרוחי ב"ד בכדי לא מטרחינן וכהא דב"מ (ק"י) ואולם הנה מהראי' הנ"ל לא נשמע רק דאין להוציא מידו ליתן לשכנגדו אבל אם יש חשש שלא יציית דין י"ל דמודה דיש להשליש ביד שליש אבל המעיין ברד"ך שם ימצא מבואר דכתב דכמו דלא מטרחינן להוציא לשכנגדו כן א"צ להשליש מדלא חלקו בב"מ (ק"י) שם בין אם הלוה איש אמיד או לא והביא ראי' מרמב"ם פי"ח מאישות הי"ב שאין ביד האשה לעכב שיהיו המטלטלין מונחים ביד ב"ד שמא יאבדו ע"ש ואני תמה שהרי מבואר בהה"מ שם דהתם טעמא מפני שלא ייפו ולא אלמוה לתקנתא כ"כ ויוכלו יתומים למכור אפי' לכתחלה ע"ש וצ"ל דגם אם הי' תנאי על המטלטלין מ"מ אין התנאי מיפה הכח יותר מכפי התקנה וכמ"ש כה"ג בתוס' כתובות (נ"ד ע"ב) ד"ה ולעוברת וכו' אבל הכתובה עצמה הואיל ואינה תלוי' בכתיבתו אין דעתו לכתובה אלא כמו שחייבוהו חכמים אם אינה איילונית וכו' ע"ש ויש להעיר בזה מהא דקיי"ל לישנא יתירא לטפויי אתי וע' נו"ב מ"ת א"ע סי' ק' מכמ"ק בזה:
3
ד׳וגם בלא"ה יש לפקפק בראיית רד"ך דשא"ה דלא הגיע עוד זמן הפרעון וע' בחו"מ סי' קי"א סי"ג בהג"ה בשם תשו' הרשב"א כה"ג ושם מבואר דהיכא דיש חשש לב"ד שלא יוכל לגבות אח"כ יכול למחות וא"כ נראה דגם במזונות דינא הכי אם לא דנימא דבמזונות דתקנתא בעלמא הוא שאני וכמש"ל בשם הה"מ:
4
ה׳וראיתי ברד"ך שם שרמז עוד ראי' מהא דב"ב (ל"ד ע"ב) בההוא ארבא דמינצו עלה וכו' אתא חד לב"ד ואמר תפסוה ומסיק הלכתא דלא תפסינן וג"ז צ"ע דהא ברשב"ם שם מבואר דטעמא דמ"ד לא תפסינן משום דנפסיד עי"ז בעל ספינה וע"ש בתוס' ד"ה ר"ה וכו' דדלמא לא מייתי סהדי וכו' וע' סמ"ע סי' קל"ט סק"ז ג"כ בזה וא"כ אדרבא מוכח דבדליכא חשש הפסד עי"ז יש להשליש ביד ב"ד (ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סוסי' קפ"ד מדברי ריב"ש סי' צ"א וכנה"ג א"ע סי' צ"ג בשם ר"י הלוי ובט"ז וב"מ שם):
5
ו׳והנה רו"מ הביא מהא דח"מ סי' צ"ח ס"ז דאף דאין כותבין אדרכתא על מטלטלין מ"מ יהבינן להו ביד שליש אבל י"ל דשא"ה שנתברר לפנינו זכות הבע"ח דמה"ט כותבין לו אדרכתא על קרקעות אלא שהלוה בא בטענה בעלמא שיביא עדים לכן יש להניח עכ"פ ביד שליש משא"כ הכא דלא נודע לנו שום זכות לזה יותר משל השני:
6
ז׳אך בנ"ד שתפס טראטע אף דמהני תפיסה בשטרות כמ"ש הסמ"ע סי' מ"ד סק"י בשם רמב"ן ובב"י א"ע סי' צ"ו בשם רשב"א וע"ע חו"מ סי' ס"ד מ"מ אם בנ"ד הי' ראובן המקיף ונתנו לו הוועקסלין הרי קיי"ל דגם בשותפין צריך כומ"ס ובטראטען צריך זיר"ע א"כ עדיין לא תפס שמעון כלל וע' בשו"ת ב"א חחו"מ סי' ל' וגם לפמ"ש הש"ך סי' שי"ז סק"ח בשם ריטב"א דבתפס שלא ברשות כלל גם במלתא דעל"ג לא חיישי' לטרחא דב"ד יש לדון בנ"ד אבל לא נתברר לי ממכתבו איך היה גופא דעובדא בנ"ד אבל לדינא כבר כתב בשו"ת טטו"ד מ"ת קו"א סי' ל"ח ונדפס ביתר ביאור בהגהותיו ח"ש לחו"מ סי' ע"ה דבזה"ז שאין יד ב"ד תקיפה חייב להשליש זכיותיו ביד ב"ד קודם שירדו לדון וגם י"ל דבנ"ד אינו בגדר עבידא לגלויי כלל ולכן יפה פסק רו"מ שישליש ש' הטראטע מקודם ויעוין בתשובת ב"ח הישנות סי' ה' מ"ש בהא דב"ב (ל"ד) הנ"ל ויש לדון מדבריו ג"כ לנד"ד:
7
ח׳ובגוף הטענות כבר הביא רו"מ מהא דאה"ע סי' ל"ח ס"ד דאם התנה שיתן לו פ' חצרו אינו בכלל תנאי שא"א לקיימו ושאר דיני תנאי א"צ במטלטלין ולכן כפי טענות ראובן בטל השותפות אבל כבר כתבתי בחיבורי משפט שלום רסי' ר"ז דאף דלא בעינן ת"כ מ"מ צריך שיהיה עכ"פ דרך תנאי שיתנה עמו כי רק על תנאי זה נכנס עמו לשותפות ואח"ז מצאתי כן בתשו' רמ"א סי' נ"ב ויש לעיין בתשו' ב"ח סי' ל"ז שפסק בדין ר' שמכר לשמעון שורים ובשעת גמר המקח התנה עמו שלא יעשה בהם שותפות עם לוי ושלא יהא ללוי שום עסק והנאה מזה ועבר שמעון על התנאי ופסק דכיון שלא הי' ת"כ ומשה"ת התנאי בטל ומקח קיים ולא הזכיר כלל ממנהג שהזכירו האחרונים בזה ועכ"פ צריך שיהי' דרך תנאי גמור ומה שטען ש' שמחל לו בשתיקתו כבר הביא רו"מ מהא דקדשה ע"ת וכנסה סתם דלא אמרי' טעמא משום דאחולי אחיל וה"נ בזה וגם הביא מתשו' הרשב"א שבב"י סי' קע"ו מחודש מ"ד בהא דפשע ראובן שלא נכנס בחנות אלא בשעות וכו' ואני מוסיף דבנ"ד שהי' רק שתיקה הרי מבואר בש"ך סי' פ"א סקי"ז בשם ר"מ רקאנטי דכל שיש סיבה לתלות שתיקתו לא אמרי' שתיקה כהודאה וה"נ לענין מחילה וגם במחילה גמורה הרי מבואר בתשו' גו"ר הספרדי חח"מ כלל ג' סי' מ"ו דבעינן הוכחה שהי' ברצון שלם וכל דליכא הוכחה ל"מ בלא קנין ובתשו' דרכי נועם ח"מ סי' ג' פסק דבעינן הוכחה שלא מחל בלב שלם ועתוס' ב"מ צ"ב ד"ה אי הכי וכו' דאין מתרצין בלב שלם וכו':
8
ט׳ובנ"ד אף שעסק ש' להלאה בעסק השותפות לא הוי קנין כיון דבעינן שיהי' גם בדעת ראובן דבכל קנין בעינן דעת מקנה וקונה ובנ"ד הרי טוען ר' ששתק מפני שהי' מפחד באמצע המסחר שלא יפסיד המקחים וכל המעות הי' שלו:
9
י׳אך דבעיקר הדבר יש לפקפק דודאי אם היה ראובן הקונה סחורות בעצמו וקיבל את ש' לשותף אז י"ל דכיון שלא קיים התנאי בטל השותפות אבל בנ"ד שקנו שניהם וכיון דגם שמעון היה הקונה לשם שותפות שניהם ונקנה לשניהם הסחורה ועסי' קפ"ג ס"ב וש"ך ואחרונים שם בזה א"כ כיון דלא נתקיים התנאי הרי ביד שמעון לומר שישלם מחצה מעותיו ויקח הסחורה לעצמו וכיון שלא תבעו חלק מעותיו א"א להפקיע זכותו בחלק השותפות ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' קע"ו סעי' מ"א כה"ג ולכן לענ"ד אין ביד ראובן לדחות את שמעון מהשותפות זולת אם יתבע ממנו חלק מעותיו בב"ד ולא יתן המעות אז יגבה הסחורה בב"ד בחובו כפי שער של עכשיו, והנלע"ד כתבתי:
10