שו"ת מהרש"ם חלק א פ״זTeshuvot Maharsham Volume I 87
א׳להרב וכו' מו"ה יצחק חאראק נ"י מו"ץ דק' זלאזיץ
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באחד שנאבד ממנו כיסו בבית פראלג ולאטריע דשכיחי רוב עכו"ם וחושד את בעל הפראלג ואשתו ורוצה שישבעו שניהם וכבר כ' רו"מ דפשוט דא"י להשביע מספק ורק להטיל ח' אך דבזה"ז נהגו שיהי' הקב"ח לנוכח ובעל הפרלאג איש נכבד ויר"ש ובעל האבדה הוא עני ונסתפק אם מחויב בעל האבדה לקב"ח שאינו מטיל עליו ק"ח חנם:
2
ג׳והנה הדבר פשוט דכל הקב"ח שאינו משביע חנם הוא רק תקנת הגאונים הבו דלא לוסיף וכמ"ש בירושלמי פ"ב דשביעית ה"ב אין מחדשין ואין מוסיפין על הגזירה ופוק חזי מה עמא דבר שאין מטילין ק"ח רק על המשביע ולא על המטיל קב"ח או תק"כ אך בכה"ג שהנחשד עשיר ויר"ש והחושד איש עני כבר כ' בתשו' מיימוני וב"י ח"מ סי' ע"ה מחודש י"ב דגם בחייב שבועה בדליכא דררא דממונא אין להשביע בכה"ג ומכ"ש בק"ח לנוכח שאינו מדינא רק מצד מנהג בעלמא דיש להטיל רק ח"ס והרי מבואר במהרי"ט בשניות ח"מ סי' פ"ד דמי שלא נשבע מעולם אפילו באמת ונתחייב שבועה וא"ר לישבע דלא מקרי מסרב ואין מנדין אותו ומכ"ש בנ"ד דהוי רק מנהג בעלמא וכבר כ' במהרשד"ם חח"מ סי' צ' דמי שתובע בהרשאה שהוא רק מתקנת גאונים אם אין הנתבע רוצה לירד לדין אין לכופו כיון שאינו מדינא ומכ"ש במנהג שאינו מוזכר בש"ע ורק נתהוה בזמן האחרונים:
3
ד׳וגם בעיקר הדבר בנ"ד צ"ע אם חייב להחזיר כלל כיון דבמקום זה שכיחי רוב עכו"ם וכמ"ש רו"מ מתשובת צ"צ סי' פ"ט דבודאי נתייאש אף שראינו שמבקש תיכף האבדה אך דבס' תרומת הכרי חולק עליו אך שנהגו בזה"ז לכוף להחזיר גם במקום יאוש כמ"ש הש"ך בסי' רנ"ט וע"ש בקצה"ח סק"ג ועכ"פ סגי בהטלת ח"ס בנ"ד
4
ה׳והנלע"ד כתבתי.
5