שו"ת מהרש"ם חלק ב ק״הTeshuvot Maharsham Volume II 105
א׳ב"ה ב' שמיני א"ח דפסח תרנ"ט להרב המאה"ג וכו' מו"ה אפרים אויערבויך נ"י אבד"ק הארחיב:
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שתבע ר"מ מרו"מ שעוד בשנת תרמ"א השכיר לו אדון מקום על ל"ו שנים שיעמוד שם בנינים ובסוף הזמן יחזור לו האדון אלף וט' מאות וצ"ו ר"כ שלוה מר"מ ור"מ יקבל לעצמו העצים מהבנינים וכן עשה ר"מ ובנה שם קרעצמע ומקבל שכירות בכל שנה קכ"ה ר"כ ובשנת תרנ"ה קיבל רו"מ קאנטראקט אחר מהאדון שמכר לו כל הבנינים ורו"מ שלח ב' אנשים עם שר הערכאות והרס כל הבנינים ולקחם לעצמו ור"מ תבע בכח העתקה מהקאנטראקט שלו בדא"ה וזכה עי"ז שישלם לו רו"מ אלף וז' מאות ר"כ ועתה באו לדין ור"מ טוען כי ע"י שנקרע גוף הקאנטראקט שלח רק העתקה והחתיכות נאבדו ועוד שאר טענות ורו"מ הביא דברי רבנים הנבררים ומה שהשיג עליהם:
2
ג׳הנה לענ"ד כיון שהבנינים היו בחזקת ר"מ כמה שנים ורו"מ הרסן בכח דא"ה והיו עדים יהודים שהרסן ולקחם לעצמו א"כ הרי בתפיסה ע"י ערכאות לא מקרי מוחזק כמ"ש הרש"ל וש"ך סי' א' ואף דשם לא נתבאר דין דיעבד וע"ש בתומים ונה"מ ובתשו' נו"ב מ"ת חו"מ סי' ל' חוכך בזה ע"ד מהרי"ק וצידד דדוקא בתקף ונתן ליד עכו"ם לא הוה כמוחזק משא"כ בתפס לעצמו אבל במחכת"ה נעלם ממנו דברי תשו' מיי' לספר ניזקין סוס"י כ"א דמפורש דגם בתפס לעצמו ע"י עכו"ם אין לו דין מוחזק אם יש עדים ואין לו מגו דלהד"מ ע"ש וע' בבאה"ג סי' שפ"ח אות ר' שרמז בקצרה לד"ז וע"ע בתשו' רשד"ם ח"מ סי' קמ"ה ואבן השהם סי' נ"ט ובתק"כ להש"ך סי' צ"ז וסי' קי"ד מ"ש בזה' ומצאתי בשו"ת פני יצחק הספרדי חחו"מ סי' כ"ב שהאריך בזה והעלה ג"כ להלכה כמ"ש דבדליכא עדים שתפס בדא"ה יוכל לומר שתפס בעצמו משא"כ בדתפס בעדים גם בדיעבד אין לו דין מוחזק ע"ש ובמק"א הבאתי מדברי תמים דעים להראב"ד סי' ר"ג שכתב ג"כ דבדיני עכו"ם ל"מ תפיסה ומכ"ש בנ"ד שעמד ר"מ ומיחה ורצה להשליש ב' מאות ר"כ שירדו לד"ת ולא שמעו האנשים לקולו וגם אין לומר בזה מגו דפרעתי דבנ"ד גרע מהא דסי' שע"ה ס"ט דבלא ידע כמה חייב היאך פרעת ומכ"ש בנ"ד שטען שזכה בכח הקאנטראקט מהאדון וכדין עושה וע"ע בסי' קנ"ז סי"א ונה"מ סי' פ"ט סק"ו ולכן אין לרו"מ דין מוחזק וישבע ר"מ שלא חזר ומכר הבנינים ומחויב רו"מ לשלם כפי שויים וכפי ערך הזמן שגרם לו היזק בידים בדד"ג כיון שהוא לקח לעצמו כל העצים והיכי דמשתרשי לי' גם בגרמא חייב כמ"ש הפ"י בב"ק (דף כ' ע"א) בתוס' ד"ה זה אינו נהנה וכו' ובב"מ (דף ס"ה ע"א) ובבית מאיר אה"ע סי' צ"ג סכ"א ובשער משפט לחו"מ סי' כ"ו סק"ב ואף דבשו"ת ב"א חו"מ סי' כ"ו לא נחית לזה ולא הביא מכל הנ"ל ועוד דבנ"ד שהחסירו בידים להזיק אפי' כ"ש מגלגלין עליו גם הגרמות כמ"ש בחו"מ סי' שס"ג ס"ז ועתו"ס כתובות (דף ל') ובמח"א דיני אונאה סי' כ"ו ובשעה"מ פ"ג מגזילה ה"ט ושו"ת ב"א סי' כ"ח וגדולה מזו מבואר בתוס' ב"ק (דף צ"ח ע"א ד"ה מתיב רבא וכו' דבחסר ע"י הקלקול חייב על כל הקלקול גם מה שלא חסרו אבל בקצה"ח סי' שפ"ו העלה דהמרדכי לא ס"ל כהתוס' בזה ודין אשלד"ע ל"ש בזה כיון שרו"מ לקח העצים לעצמו ובכח הקאנטראקט שלו עשה מה שעשה:
3
ד׳אך בעיקר דין גרמות היזק שכתבתי לעיל י"ל דלענין זה מקרי רו"מ מוחזק ונאמן בשבועה שראה בעיניו הקאנטראקט בחת"י ר"מ ויופטר מזה דדוקא על גוף הבנינים בשויין הוי ר"מ מוחזק מטעמא דכתיבנא משא"כ לענין הגרם כמובן. והנלע"ד כתבתי:
4