שו"ת מהרש"ם חלק ב קט״וTeshuvot Maharsham Volume II 115
א׳עוד להרב הנ"ל וע"ד הדו"ד בראובן שמכר לשמעון שבלת ונתן לו סך ארבעים ר"כ אדראהן ואחר יום א' באו עוד לעמק השוה על סחורה אחרת וא"ל הלוקח כי הדראן הקדום יחול גם ע"ז ועל קנין השבולת יש הכחשה אם עשו גם תק"כ הנה בדין ההכחשה אם הי' גם תק"כ הדבר פשוט דגם אם המוכר אינו מוחזק ישבע הוא שהי' תק"כ והלוקח צריך לברר שלא הי' תק"כ דהא, קנין התק"כ הוא משום סטימותא שכן המנהג א"כ הטוען שלא הי' תק"כ הוי כטוען נגד המנהג ועליו הראי' וע' בחו"מ סי' ש"ל ובש"ך דינו מיגו אות ב' ובאה"ע סי' ק' סי"ב:
1
ב׳אבל בדין מקח השני הנה רו"מ הביא דברי מהרמ"ל בחי' לע"ז (ד' ס"ג) דכיון דמה"ת כסף קונה הוי המעות של מוכר ולא הפקיעו חכמים בתקנתם אלא שלא יקנה הלוקח החפץ אבל דעת הלח"מ דגם המעות אינו של מוכר ובתוס' ב"מ (דף מ"ג ע"א) ד"ה מאי אריא וכו' לחד תי' דכיון דכסף קונה מה"ת המוכר יכול להשתמש בהמעות ואם הי' גם תק"כ על המקח הראשון נקנו המעות כבר למוכר ולא הי' ביד לוקח לקנות בהם מקח השני אך אם לא הי' תק"כ תלוי בפלוגתת, מהר"ם ולח"מ הנ"ל י"ל שהועיל המעות לקנות מקח השני והביא מדברי רז"ה ורש"י ב"מ דבנאבד קודם חזרה פסידא דלוקח ומדברי הס"ס חו"מ סי' ק"ג ועוד מכמ"ק:
2
ג׳והנה בדין אם המוכר מותר להשתמש בהמעות מצאתי הדבר מבואר בירושלמי פ"ג דמעשרות ה"א ר"י בעי דמים מהו שנטבלו כמקח (פי' דמקח קובע למעשר ובעי בנתן דמים לבד אם קובע) או מאחר שהבעלים מוציאים אותה לא נטבלה (ופי' הפ"מ דכיון דהבעלים מוציאים המעות מיד לא נטבלו הפירות עד שימשיך) הגע עצמך שהיתה נתינה בפיו לא נמאס וכו' ע"ש בפ"מ היטב ומבואר שהבעלים מוציאים הדמים מיד קודם שימשוך ואולם אני בהגהותיי כתבתי פי' אחר בירושלמי ואכמ"ל אבל מ"ש, רו"מ מדברי מהרמ"ל כבר האריך בתשו' הר הכרמל סי' ל"ו להוכיח בראיות דכל זמן שלא קיבל מש"פ המקח קיים ובמק"א הבאתי ראי' לדבריו מהרמב"ם סופ"ט דתרומות ה"י שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אע"פ שלא משך ה"ז אסור להאכילה תרומה שד"ת מעות קונות וכו' ולכאורה לפמ"ש הר"מ סופ"א דתרומה בזה"ז דרבנן א"כ לגבי דרבנן הרי חז"ל הפקיעו קנין כסף ודבריהם עוקרים דבריהם כמ"ש בירושלמי פ"ז דיבמות ה"ג וכ"ה ברמב"ם פי"ב מתרומות ה"א דמותר לטמא תרומת ח"ל בטומאה דאורייתא כיון שטמאה בארץ העמים ועיקר חיובה מדבריהם ע"ש וע' כה"ג בתוס' שבת (דף ק' ע"א) ד"ה פירות ובב"י א"ע סוס"י מ"ב בשם הרשב"ץ ועוד בכמ"ק ובע"כ דס"ל דכל זמן שלא קבל המש"פ המקח קיים אבל הנה בתשו' הרשב"א ח"ה סי' רכ"ו נשאל במי שקנה מחבירו פירות בכסף ולא משך אם יכול לאסרם אי נימא כיון דהמוכר אינו חוזר בו המקח קיים או כיון דמדינא ל"ק א"י לאסרם והשיב דכל זמן שלא משך אקמוה רבנן ברשות מוכר ואי בעי תרוייהו מצי הדרי בהו לאו דידי' הוא וא"י לאסרם והביא ראי' מעירובין (ד' פ"א) נותן אדם מעות לחנוני או לנחתום וכו' דלחכמים אין מעותיו זוכין לו ע"ש ואני אמרתי ליישב מ"ש רש"י שם טעמא דלא סמכא דעפי' והוי שלא מדעתו והרא"ש תמה עליו ונראה דרש"י סובר כדעת רמב"ם דכל זמן שלא קבל מש"פ המקח קיים לכן הוצרך לטעמא דלא סמ"ד ועכ"פ דעת הרשב"א אינו כן וע' תשו' נו"ב מה"ק יו"ד סי' ס"ט דתלי לה בפלוגתא שבסי' ר"ד ועמ"ש במשפט שלום סי' ר"ד בזה:
3
ד׳אך לפמ"ש בשו"ת מים חיים ופת"ש סי' ר"ז וכן אני נוהג לדון כפי מנהג הסוחרים בזה"ז שהדראן נחלט אם הלוקח חוזר א"כ בכל גוני המעות של מוכר א"כ לא קנה מקח השני:
4
ה׳אבל מ"ש רו"מ ראי' מדברי הרשב"א ור"ן נדרים (דף כ"ט) במי שמכר עד שיעלה לירושלים וחזר וקנהו דגם בקנין כסף כיון שנתבטל מקח הראשון שהרי חזר וקנהו במה יחזור ויקנה כיון שקנין הראשון נתבטל וה"נ בנ"ד יש לפקפק דשא"ה שאין חוזר ומקנהו עתה ללוקח אלא שאנו באים לדין מכח דיבורו הקדום שמכר לו עד שיעלה לירושלים לזה כתב דכיון דקנין ראשון נתבטל כשחזר וקנהו במה יקנה עתה שנית אבל אם הי' חוזר ומכרו שנית בכסף שקבל מקודם בודאי הי' קונהו וא"כ בנ"ד י"ל דהוי כוויתר המוכר שלא יהי' כל המעות על מקח ראשון אלא שיהי' של לוקח ויקנו גם מקח השני אך לדינא הדבר ברור כמ"ש שאין כאן קנין כסף:
5
ו׳ועוד דכיון שאם הי' גם תק"כ בודאי המקח בטל והמוכר והלוקח מכחישים זא"ז ולפי דברי המוכר עצמו הי' תק"כ ולא חל המקח השני כלל אף שלפי דברי הלוקח לא הי' תק"כ ונימא דחל המקח השני ובכה"ג אזלי' לקולא להמוחזק ענה"מ סי' פ"ח סק"ד ובשו"ת נא"ד סי' מ"ו בשם תשו' פרח מט"א ח"א סי' ס"ה ס"ו ואני מצאתי ד"ז בעיא דלא איפשטא בירושלמי פי"ג דיבמות הי"ד וע"ש בפ"מ וע"ע בקצה"ח ונה"מ סי' ר"פ מ"מ הכא שכל הדין לענין מש"פ א"כ כל ספק להקל והמוכר כפי הודאתו שאחד"א שיאסר עליו לקלל חבירו בחנם שהוא איסור תורה אלא דבאינו עושה מעשה עמך מותר כדאי' בב"מ (דף מ"ח ע"ב) דמה"ט מותר לקלל במש"פ א"כ מספק אסור לקלל ובפרט כשהשני מודה בנד"ד:
6
ז׳וגם יפה כתב כת"ר דכיון דלא תקנו מש"פ אלא במקום שחל קנין הכסף מה"ת והכא הרי מה"ת כיון שחל קנין הכסף על מקח הראשון לא חל על מקח השני א"כ ליכא בזה מש"פ סוף דבר שעל מקח שני אינו אלא חוזר בדברים ואין רוח חכמים נוחה הימנו ובחיבורי הבאתי בשם הראנ"ח שיש לב"ד להודיעו שנקרא עבריין אבל יותר א"א לחייבו. ועל מקח הראשון מדינא ישבע הלוקח שהי', תק"כ ולפי מנהגי אם מספיק א"ע בכסף הדראן א"צ לישבע כלל והנלע"ד כתבתי
7