שו"ת מהרש"ם חלק ב קי״זTeshuvot Maharsham Volume II 117
א׳להרב הה"ג וכו' מו"ה נחום וויידענפעלד נ"י אבד"ק דאמבראווע:
1
ב׳מכתבו הגיענו וע"ד שאלתו באחד שמכר פרה מבכרת למשרתו הערל וקבל אדראן וגם עשה תק"כ ואח"כ מפר הישראל הראשון הפרה לישראל אחר ולקחה לביתו והערל ראה ושתק ולא מיחה בו כלל וילדה זכר ורו"מ האריך למעניתו דהמכירה שני' אינה כלום דא"א מוכר דשא"ש ופלפל בדין קנין סטימותא:
2
ג׳הנה מלבד שבשו"ת דברי חיים מחמיר בכמה תשובות דכיון דהמכירה דרך הערמה ובדד"מ אין בה ממש אין זה קנין סטימותא ודוקא במכירה גמורה בלא הערמה מהני סטימותא או גם בהערמה וקנין גמור מהני משא"כ בסטימותא אבל גם להמקילין בזה נראה דבנ"ד יש להולד דין בכור שהרי הפוסקים נחלקו בדין גזל עכו"ם אם אסור מה"ת ואי נימא דגז"ע דרבנן א"כ מדאורייתא יש לו דין בכור וחז"ל לא עשו תקנתם להקל על ד"ת כמ"ש הר"ן פ"ב דפסחים לענין דשיל"מ וכ"ה ברש"י זבחים (דף נ"ו ע"א) ד"ה והתניא ובתוס' ב"ק (דף ע"ט סוע"א) ועוד בכמ"ק ואני מצאתי בירו' פ"ד דב"ק ה"ג מפורש דר"ג גזר על גזל עכו"ם ונעלם מהפוסקים ועוד שהרי בכפתור ופרח פ"ד העלה דבמטלטלין גז"ע דרבנן ורק בקרקע אסור מה"ת ואף שדעת היראים דגם אם גז"ע מותר מ"מ לא מקרי לכם מלבד שדעת רש"י ברפ"ג דסוכה אינו כן וגם יש כמה סתירות לשי' היראים מש"ס דב"מ (דף פ"ז) ובכורות (דף י"ג) אף גם הרי בנ"ד ידע העכו"ם מזה ושתק א"כ נתייאש ודעת הש"ג רפ"ג דסוכה וכפ"ת שם דיאוש לבד קונה בגזל עכו"ם ובשעה"מ פ"א מגזילה העלה שכ"ה גם דעת רש"י וגם לשי' המלחמות דגם בגז"ע בעינן יאוש וש"ר הרי בנ"ד שהישראל המוכר הוציאה מהרפת וקבל דמים עבורה והוא הגוזל והוי גם שינוי רשות ביד השני ובפרט לשי' הנו"ב מה"ק יו"ד סי' פ"א ונה"מ סי' שמ"ח ויד אפרים סי' תקפ"ו דגם אם גז"ע אסור מה"ת מ"מ ליכא בי' מצות השבה א"כ פשיטא דהו"ל קדושת בכור אבל בשעה"מ שם הוכיח להיפוך ואני מצאתי בתוספתא פ"י דב"ק הגוזל את הגוי חייב להחזיר לגוי חמור גזל הגוי מגזל ישראל אבל י"ל דהוא מדרבנן מפני חה"ש כדאי' בירושלמי הנ"ל שמטעם חה"ש גזר ר"ג ובנ"ד שראה ושתק ליכא עכ"פ חה"ש ובפרט שכל מכירה ראשונה בהערמה וליכא משום חה"ש כלל ועוד דלפמ"ש בנה"מ סי' צ"ה סק"ג דאם מכר חפץ בק"ס וכדומה ונתן הדמים ואח"כ מכר החפץ לאחר אפי' הוזל ואינו שוה אלא מחצה מחויב לשלם לו כל הדמים דכיון שאינו נותן החפץ מתבטל המקח למפרע ע"ש א"כ ה"נ בנ"ד נתבטל המקח למפרע ולכן יש להולד קדושת בכור ואסור להטיל בו מום:
3
ד׳והנה במ"ש דאיכא יאוש וש"ר חזר וכתב השואל דהבעלים הוציא הפרה מהרפת להוליכה לשוק למכירה והמשרת עכו"ם ראה ולא נתייאש עדיין דשמא לא ימצא קונה ולא נתייאש עד אחר שנודע לו שנמכרה וא"כ הוי ש"ר ואח"כ יאוש דלשי' כמ"פ לא מהני וכ"פ הש"ך אבל ז"א דהתם טעמו דל"מ יאוש שאחר ש"ר משום דבאיסורא אתי לידי' ובנ"ד דגז"ע דרבנן כמ"ש בתשו' שם אלא דלשי' יראים אינו לכם לזה שפיר כתבתי דמהני יאוש וש"ר דמדאורייתא אתי לידי' בהיתרא וע"י יאוש וש"ר נעשה שלו ג"כ ואף דמדרבנן גז"ע אסור כבר כתבתי דחז"ל לא עשו תקנתם להקל על ד"ת. והנלע"ד כתבתי:
4