שו"ת מהרש"ם חלק ב קמ״הTeshuvot Maharsham Volume II 145

א׳ליד"נ הרהג"א וכו' מו"ה מאיר אריק נ"י אבד"ק יאזלוויץ בעהמח"ס מ"פ ומו"ק:

ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באשה א' שלותה עבור בעלה מעות אצל אשה א' שיש לה בעל בר"ק ולא עשו שום ה"ע ובזמ"פ שילמה הקרן ואחר איזו ימים סילקה גם הריבית ואח"כ נודע לבעלה מזה. וכת"ר צידד דלשי' רש"י שהובא ביו"ד סי' ק"ס דריבית ע"י שליח מותר וביאר החו"ד דהיכא דלוה שלח שליח דהקציצה בטלה דאשלד"ע א"כ הוי רק א"ר וה"נ בנ"ד. ואף דלצי"ש חייב י"ל דבנ"ד דהקציצה בטלה והוי רק א"ר וכיון שנתנה הריבית אחר פרעון הוי מאוחרת ופטור גם לצי"ש כמ"ש ביו"ד סי' קס"א ואף שאין זה ברור אי השליחות בטל משום דאשלד"ע כמ"ש בשו"ת ג"פ סי' כ"ט ונו"ב מסי' ע"ה והלאה מ"מ י"ל לתקוני שדרתיך כו' ואשה אפי' נו"נ לא עדיפא משליח היכא דהוי לחוב וע' שע"ת או"ח תל"ב אבל י"ל דבנ"ד הוי זכי' בטעות דטעו בדין וסברו דשרי והוי כלא נתן עדיין דאסור וכה"ג כ' התוס' בב"מ (דף קט"ו) דגם לאביי דאע"מ מ"מ בשוגג הוי זכי' בטעות וגם המזכה זיכה בטעות עקצה"ח קמ"ב עכת"ד. והנה במה דסיים אפתח. והנה מ"ש דהוי זכי' בטעות הדבר תלוי במחלוקת הראשונים בסוגיא דב"מ (דף ה"י) בהא דהדרא פירי כו' התם זביני הכא הלואה ולשי' תוס' וסייעתם מחילה בטעות ל"ה מחילה וגבי פירות דקל משום דניחא לי' דליקו בהימנותי' מהני שפיר אבל ד' הריב"ש סי' של"ה דהיכא דהטעות רק בדין מחילה בטעות הוי מחילה וכ"מ ברא"ש שם וע' בפסקי הרא"ש אות ל"ב ועי' בב"י חו"מ סוס"י שט"ז בשם תשו' הרשב"א דמוכח נ"כ כן. ומבואר דאע"ג דהוי עכ"פ איסור א"ר מדרבנן בהא (דף ס"ז) שם מ"מ אי לאו דמתחלה הי' על תנאי או דסבור שהן שלו ולא מחל כלל הוי מהני וע' בב"י יו"ד קע"ד וחו"מ סי' ר"ד וע' נימוק"י ב"מ שם בד' הרי"ף דמוכח דאי איכא איסורא אנן סהדי דלא ניחא לאינש למיעבד איסורא ול"ה שביק לי' למיכל משום איסור ריבית וליכא מחילה אבל מד' ריב"ש ל"נ כן ואף דהמהרי"ט ח"א סי' קמ"ב רצה להעמיס גם בד' ריב"ש כד' התוס' אבל מל' ריב"ש ל"ג כן ועקצה"ח סי' י"ז וא"כ להריב"ש הוי בנ"ד זכי' שפיר כיון דהוי רק טעות בדין והתוס' (דף קט"ו) לשי' אזלי דלא ס"ל כהריב"ש. ובאמת לפמ"ש התוס' ורא"ש שם דדין מחילה בטעות דמיא לדין הקדש טעות א"כ נראה דתליא בפלוגתת רמב"ם וראב"ד ע"א מאיסורי מזבח ה"ג דהרמב"ם פסק שם דמי שדימה שמותר להקדיש בע"מ והקדיש ה"ז קדוש והראב"ד סובר דהוי הקדש טעות ואינו הקדש ובכ"מ שם יישב ד' רמב"ם וז"ל י"ל דל"מ הקדש טעות רק כגון אומר שור שחור שיצא מבית ראשון ויצא לבן שנתכוין להקדיש גוף א' ונמצא אחר אבל אם דימה שמותר להקדיש, בע"מ שוגג מיקרי ולא טעות עכ"ל וע' ירושלמי פ"ה דנזיר ה"א ושיו"ק שם וא"כ לשי' רמב"ם גם בנ"ד הוי זכי' וע' בפמ"ג או"ח במש"ז סי' קנ"ד סקי"ב בדין הקדיש מפה לס"ת והוא כלאים שנעלם ממנו ד"ז וע' בר"ן נדרי' (ד' ל"ה) גבי מעילה דנימא איסורא לא ניחא דליקני שכ' דהוי זכי' בטעות. ויש לדון מזה בהא דמבואר בחו"מ סוס"י כ"ה דגם בטעה בדין הוי קנין בטעות ולא הוזכר שם מפלוגתא הנ"ל ובתוס' ורא"ש ב"מ הנ"ל מבואר דגם קנין בטעות דמי לדין מחילה והקדש טעות הנ"ל אך לפמ"ש בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ב' דדוקא בטעה בעצמו הוי מחילה ולא בהטעהו הדיין א"כ בסוס"י כ"ה הנ"ל דמיירי בהטעהו הדיין שפיר הוי לכ"ע קנין בטעות וע' שע"מ שם וע' בר"ן נדרי' (ד' כ"ה) שכ' לחלק בין לא ידע שיש שם אביו כלל ובין טעות בדין וע' לח"מ רפ"ב מנזירות דהרמב"ם לא ס"ל כן אבל לשי' הכ"מ רפ"ח מנדרי' גם הרמב"ם ס"ל כן אבל י"ל בין נדרי' ושבועות ובין זכי' במקח וע' ב"ש אה"ע סי' י"ג סקט"ז לחלק בין לא ידע כלל מהאיסור ובין ידע קצת ובתה"ד הביא מב"ק דף צ"ה) וע' חגיגה (ד' י"א) וע' נו"ב מ"ק א"ע סוס"י כ"ה ומ"ת חא"ע סי' קמ"ב אבל אין ענין בזה לנ"ד וקצרתי:

ג׳ואמנם בנ"ד אף שדברי רו"מ נכוני' דהקציצה בטלה דלתקוני שדרה וגם אשלד"ע והדבר מפורש בתשו' מהרי"ק שורש י"ז בראובן ששלח שלוחו למכור לשמעון חפיצי כסף וכו' והשליח בלא דעת משלחו קצץ עם ש' בר"ק ונשתעבד ש' לר' בכת"י וזקף הקרן עם הריבית והורה מורה א' שלא יגבה גם הקרן כדין שטר שי"ב ריבית והשיב מהרי"ק שטעה בזה דפשיטא דלימא ר' לתקוני שדרתיך כו' ומעולם לא נעשה שלוחו להלות בריבית ועוד דאשלד"ע והדבר פשוט גם לתשב"ץ [וע' בד"מ סי' קס"א ובב"י חו"מ סי' נ"ה ורמ"א שם] אך דמ"מ פסק שם לענין הריבית דאע"ג דההלואה הי' ע"י שליח כיון דנעשה שטר ע"ש המלוה לא דמי להא דתשו' רש"י ואפי' כבר קיבל הריבית מיד לוה צריך להחזיר דהוי כר"ק וע' בב"י סי' ק"ס הביאו בקיצור רק שלא נזכר שם תחלת ד' ותשו' כמו שהבאתי ולכאורה הוא תמוה דכיון דכ' בעצמו דקציצה ראשונה בטלה א"כ גם בנתן אח"כ הריבית בלא קציצה הוי רק א"ר ואמאי צריך להחזיר אמנם נראה דדוקא אם לא הי' לוקח אח"כ הריבית אז יתכן לומר דקציצה ראשונה בטלה דלתקוני שדרתיך כו' אבל אם לקח הריבית אח"כ הרי גילה דעתו לקיים מעשה השליח שהרי קיבל הריבית כפי הקציצה ולולא הקציצה ל"ה נותן לו כן א"כ נתקיים למפרע מעשה השליח והוי ר"ק (וע' ש"כ יו"ד סי' קל"ב סקי"א אבל אינו דומה לנ"ד) וע' במק"ח סי' ת"נ גבי מכירת טחינת ריחים מש"כ דחזרה במקצת ל"מ כיון שאח"כ חוזר להמקח אבל אין מזה לנ"ד ראי'] והרי אפי' גבי תרומה מצינו דבאמר כלך אצל יפה תרומתו תרומה והן אמת דבירושלמי פ"א דתרומות מבואר דדוקא מכאן ולהבא ולא למפרע אבל בש"ס דעירובין (דף ע"א) מוכח דגם למפרע מהני ואף די"ל דוקא התם דהוי דבר מצוה וע' בט"ז יו"ד של"א מ"ש בישוב ד' הרמב"ם מזה ובפרט היכא דהוי איסורא בודאי ראוי לומר דלא ניחא לי' למפרע וכמ"ש כה"ג הט"ז בחו"מ סי' קע"ו סי"ב דגם בנתרצה עכשיו ליקח חלק אמרי' דהשתא איתרע וע' בט"ז יו"ד קע"ז סקי"א בשם ד"מ מ"מ כיון שנותן לו הריבית במכוון כפי הקציצה שבתחלה גלי דעתי' דניחא לי' בהקציצה ג"כ כנלפע"ד בד' מהרי"ק ז"ל [וע' כה"ג בתוס' ע"ז (דף ס"ד). ד"ה רע"א דכיון דעשה אח"כ מעשה ה' כעושה מעשה למפרע אבל י"ל דשא"ה דהי' מחשבתו לזה גם מתחלה). ונראה ראי' לזה מהש"ס דב"מ (דף ס"ב) דאר"ס כל שאלו בדיניהם מוציאי' מלוה למלוה בדיני' מחזי' ממלוה ללוה וכל שבדיניהם א"מ מלוה בדיננו אין מחזירי' וא"ל אביי וכללא הוא והרי סאה בסאה כו' והרי משכנתא כו' אלא כל שאלו בדיניהם דאר"ס מאי אשמעי' ופירש"י הי' נינהו כו' כגון ר"ק וכדר"א וכל שבדיניהם אין מוציאין כו' כגון ריבית מוקדמת ומאוחרת ופירש"י והא בתורת ריבית יהיב לי' ובדיניהם א"מ אם לא נתן שהרי לא פסק ולא קצץ כלום ע"ש ואכתי תיקשי דלאו כללא הוא דהא משכח"ל בקצץ ע"י שליח את הריבית דבדיניהם הוי קציצה ומוציאי' מלוה למלוה ואפ"ה בדינינו אם נתן לו אח"כ הריבית אין מוציאי' ממלוה דהוי רק א"ר כיון דאשלד"ע והקציצה בטלה אע"כ כמ"ש דבכה"ג שנתן לו אח"כ הריבית נתקיימה הקציצה למפרע אבל י"ל דמשכח"ל בשליח עכו"ם המבואר סי' קס"ט וי"ל בזה ואין להאריך וע' בש"כ יו"ד רמ"ח סקי"ב בשם פרישה ג"כ כה"ג דבשתק נתקיימו מעשיו למפרע ונשתעבד גם במה שלמד עמו מקודם דאיגמ"ל דניחא לי' במעשיו ע"ש:

ד׳אבל יש לחלק בין נידון מהרי"ק לנ"ד דשא"ה דהמלוה לקח בעצמו הריבית משא"כ בנ"ד שהאשה לקחה הריבית ג"כ בלא ידיעת הבעל ומה שאין הבעל מחזיר היינו משום דאין חיוב עליו להחזיר א"כ י"ל דליכא קציצה כלל באמת והוי רק א"ר ומאוחרת דפטור לגמרי וכמ"ש רו"מ. אבל עיקר ד' החו"ד סי' ק"ס שכ' דבשליח לוה הוי רק א"ר דהקרן נתחייב מיד והקציצה בטלה דאשלד"ע ול"ה קציצה בשעת מ"מ הנה מלבד מה שתמה עליו בהגהות א"ב לענ"ד יש לתמוה דהא כבר כ' המל"מ פ"ח ממלוה והחו"ד סי' קס"א סק"ה דאם הלוה בריבית אף דאסור ליקח הריבית יוכל המלוה לחזור בו ולתבעו המעות גם תו"ז דלא הלוה רק באופן שיתן לו ריבית ע"ש וע"ע בח"ד סי' ק"ס סק"ג ואני מצאתי בבדה"ב סי' קע"ב בשם הריטב"א מפורש כדבריהם וא"כ גם אחר שהגיע המעות ליד לוה הוי שעת מ"מ כיון דהי' ביד מלוה לתבעו וע"י מה שנתחייב ריבית הוא ממתין לו עד הזמ"פ וא"כ הרי לשי' הפוסקי' שהובא בטור סי' קס"ו החולקי' על רמב"ם וס"ל דגם בהרויח לו זמן הוי שעת מ"מ ה"נ בנ"ד וכ"ה דעת רש"י גופי' שם וע' ב"י שם וא"כ הוי ר"ק וגם לפמ"ש הח"ד סי' ק"ס שם סק"י ובפרט בסקט"ו דאם שלח המלוה שלוחו וצוה לו לעשות עיסקא והשליח הלוה בר"ק דאף דהקציצה לאו כלום הוא מ"מ הוי ר"ק וחייב להחזיר הריבית שלקח כיון דנותן כפי הקציצה שקצץ הלוה א"כ נראה דגם בקצץ הלוה ע"י שליח מ"מ כיון שנותן כפי הקציצה הרי הוא מקיים דברי שליחו למפרע וכמש"ל בשם המהרי"ק א"כ שוב צריך המלוה להחזיר דהוי כקצץ הלוה בעצמו ובכה"ג אף דהמלוה לא נתרצה הוי ר"ק דהא לגבי לוה ל"ש סברא הנ"ל שכתבתי למעלה לגבי מלוה כמובן וא"כ ה"נ בנ"ד הוי ר"ק. וע' ברא"ש פא"נ סי' נ"ז שכ' דבקצץ בעודו עכו"ם ונתגייר כיון דמשלם ע"פ הקציצה אף שהקציצה היתה בהיתר מ"מ הוי ר"ק וע' בפח"ר אות נ' שתמה בזה אבל כונת הרא"ש כמ"ש ומוכח כדברינו:

ה׳ולפום ריהטא ק"ל לשי' רש"י דסובר דריבית ע"י שליח שרי א"כ בהקדש דהגזבר מלוה בריבית והגזבר הוי שליח בעלמא [וע' ירו' פ"א דתרומות ופ"א דחלה אי גזבר כבעלי' או כשליח ובנ"ד י"ל דכ"ע מודו] וא"כ איך קתני זה חומר בהדיוט מבהקדש וע' ב"מ (דף נ"ז) ומנחות (דף צ') הרי בהקדש ל"ש ריבית כלל וצל"ע אם אולי הרגיש א' מהאחרוני' בזה ואין פנאי כעת לחפש:

ו׳ומ"ש רו"מ לשי' רש"י מהש"ס דב"מ (דף. ס"ז) גבי ההוא אתתא דא"ל לההוא גברא זיל זבין לי ארעא מקרובי אזל זבן א"ל אי הוי לי זוזי מהדרא לה ניהלי א"ל את ונוולא אחי ואמר רבר"ה כל את ונוולא אחי לא גמרה דעתה ופליגי התם אי הוי ר"ק או א"ר והא התם הי' ע"י שליח. י"ל דהתם בודאי עשו שטר על הקרקע דכסף א"ק בלא שטר בקרקע במקום שכותבין ומסתמא נכתב השטר ע"ש לוקח ובכה"ג לכ"ע אסור כמ"ש מהרי"ק וב"י ורמ"א בסי' ק"ס שם וז"פ:

ז׳ואולם בעיקר הדבר שכ' רו"מ דגם אי הוי א"ר הוי זכי' בטעות דמסתמא בשוגג עשו לכאורה לפ"ז איך משכח"ל דין א"ר שא"מ בדייני' הרי נימא דמסתמא לא ידעו שיש איסור וע' ריטב"א ב"מ ס"ז שכ' דבדרך הלואה קים להו לאינשי דגם א"ר אסור ודוקא בדרך מכירה לא קים להו. [שוב מצאתי בפ"י ב"מ (ד' ס"ז) שהעיר בכל א"ר דנימא דהוי בטעות היכא דלא ידע מהאיסור ע"ש בתוסר"ה פירי בא"ד המתחיל אלא צ"ל ושם א"ד המתחיל ור"ת ע"ש בזה] אבל י"ל דוקא התם דאיכא למימר דכי שביק להו פירי לא חשדי' לי' דבתורת ריבית נתן רק בתורת מכר בזה ס"ל להריטב"א דמסתמא קים להו אבל בנ"ד דהוי להיפוך דאי קים להו עבדי איסורא במזיד טפי אית לן למימר דכי עבדי בשוגג עבדו וגם לשי' הה"מ פ"א מאישות דבאיסור דרבנן לא זהירי אינשי כ"כ ה"נ בנ"ד וי"ל ג"כ דבנ"ד לאו כולהו נשי ד"ג לידע דע"י שליח הוי רק א"ר והוי לדידהו כר"ק ממש והוי איסור תורה וכיון דעבדי מסתמא טעו לומר דשרי לגמרי ועתש"ו מהרי"א יו"ד סוס"י ח' במש"ש דכיון דהוי ע"ה סובר דהכל מה"ת כו' יעוש"ה וכ"נ מד' הרמב"ם פ"ד ממלוה הי"ג שכ' וז"ל הורו מקצת גאוני' שהלוה שמחל למלוה הריבית כו' אינו מועיל כלום כו' ראה לי שאין הוראה זו נכונה אלא מאחר שאומרי' למלוה להחזיר וידע המלוה שדבר אסור עשה ויש לו ליטול ממנו אם רצה למחול מוחל כו' עכ"ל ומבואר דמסתמא אמרי' דלא ידע אם יש איסור בדבר אף דהוי ר"ק מדאורייתא [ובס"א כ' וידע הלוה וכ"ה בתשו' מהרי"ק להדיא] וכן מוכח להדיא מד' בעה"ת שער מ"ו ח"ד סי' ב' שהביא המל"מ ום שכ' דהא דת"ח מלוים זא"ז היינו במאותרת כיון שאינו אלא א"ר אבל ע"ה א"י שי"ב איסור כלל ולא מחיל ע"ש ובפרט לפמ"ש תוס' ב"ק (ד' ע"ט) בשם י"מ דגם גבי אשתו שייך חזקת אא"ח ולא לו א"כ פשי' דראוי לומר דבשוגג עברו אבל ד' התוס' צע"ג מש"ס דבכורות (דף ל"ה ע"ב דמבואר דאף דבנו ובתו נאמני' על עדות בכור אבל אשתו דכגופו אינה נאמנת ומוכח להיפוך. ועוד נראה דבנ"ד הרי כיון דהשליחות בטל משום דלתקוני שדרתיך כו' א"כ גם הזכי' בטלה ואי נימא דכיון שבא לחצירו קנה לו שלא מדעתו ז"א דמבואר בב"מ (דף ק"ב) דהא דיוני שובך ל"ח כמזומן וחייב בשילוח משום דכיון דאיהו ל"מ זכי מחמת איסור חצרו נמי לא זכי וה"נ בנ"ד כיון דגוף הזכי' אסור גם חצרו לא זכי לי' כלל וגם מבואר בב"מ (דף צ"ו ע"ב) דאיסורא לא ניחא לי' דליקני ועתו"ס ב"מ (דף כ"ו ע"א) שכ' דחצר א"ק מעות כלל כיון דהוי דבר קטן וגם בלא"ה י"ל דבנ"ד שהמלוה דר בבית חמיו בחנם ובכל שעה יוכל לדחותו מן הדירה לא קני לי' חצירו כלל וכמ"ש התוס' בב"ב (דף נ"א) לשי' ר"ת וע' ברמ"א חו"מ סי' קל"ח ס"א בשם ריב"ש ועתש"ו עבוה"ג סי' קכ"א ומהר"ם זיסקינד סי' ג' ותשו' רע"א סי' קל"ג וגם אם מונח בכליו של מלוה כבר כ' דכיון דהשליחות בטל א"כ לא זכתה האשה כלל עבורו וגם חצירו לא זכה א"כ הוי כלא בא לידו עדיין ואסור ליקח משום א"ר לכ"ע וכבר נודע שכל הפוסקי' דחו ד' רש"י ובפרט לפמש"ל דהשלוחים שוגגים הרי לשי' התוס' וש"פ בשוגג ישלד"ע וע' מהרי"ט ח"א סי' קט"ז שכ"כ לענין ריבית ע"י שליח ועכ"פ מידי א"ר לא נפיק לשי' רוב הפוסקי' ולא זכה בו עדיין ואסור לזכות בו לכ"ע אבל מצאתי בנה"מ סי' ר"ח שכ' דגם דנתן בטעות אין מוציאי' א"ר אבל צ"ע לפע"ד. ומ"ש רו"מ די"ל דגם בלא זכה כלל מ"מ כיון שצריך להוציא מידו אין מוציאי' והביא ראי' מב"מ (ד' ס"ז) כל סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא. והנה מלבד מחלוקת הרי"ף והר"א שהובא בסי' קס"ו סק"ג אי אמרי' כן בלא משכון אף גם התם עכ"פ כבר בא הא"ר לידו וזכה בו. גם מ"ש מבעה"ת וש"כ יו"ד קס"א דא"ר בשטר אי הוי כגבוי א"מ מידו שא"ה דהשטר בידו וזכה בו ואי כגבוי הוי כזכה בהמעות כיון דהשטר שהוא המעות הוא בידו ומה"ט אמרי' מיגו להוציא כשהשטר בידו וע' בתק"כ סי' ק"ל וע' בש"כ חו"מ סי' קכ"ו סקמ"ג:

ח׳גם מ"ש מגז"ע דאף דאסור לגזול ול"ה שלו לשי' יראים ואפ"ה א"צ להשיב לשי' הכפ"ת סוכה (דף ל') הנה מלבד דהשעה"מ פ"א מגזילה חולק עליו והוכיח להיפוך אף גם בלא"ה אי נימא דא"ל להשיב י"ל דבאמת הוי שלו והיראים שכ' דגז"ע גם אם הוא מותר מה"ת מ"מ ל"ה שלו י"ל דסובר באמת דצריך להשיב למ"ד גז"ע אסור ובמק"א הוכחתי מתוספתא פ"י דב"ק דעכ"פ חייב להשיב משום ח"ה. ומ"ש מנה"מ סי' ע"ב סקמ"ב וסי' קצ"ד אין לו ענין כלל לנ"ד ומ"ש מתוסרי"ד סוכה (דף מ"א) דפ' מש"פ אינו שלו דבמאי קני' ואפ"ה א"צ להשיב ג"כ אינו ראי' דהתם בפ' משו"פ א"צ להשיב לפי שא"ב דין ממון וגם בריבית ליכא חיובא השבה והרי מבואר בסי' קס"א דהא דא"מ בא"ר דוקא בנתן מדעת הלוה אבל אם טעה הדיין והכריחו לשלם או שפסקו לשלם מפני שלא הי"ל ראי' גם בא"ר מוציאי' כיון דבא שלא כדין לידו שלא בתורת מחילה ורצון הבע"ד אף דהוא כבר ברשותו וא"כ ה"נ אי נימא דהוי מחילה בטעות ול"ה מחילה א"כ הוי גזל בידו:

ט׳ומה שהקשה ע"ד הריטב"א ונה"מ סי' ר"ח שכ' דהמקדש בר"ק מקודשת מהא דפ"ק דתמורה דלרבא דאעל"מ ל"ק הריבית כבר קדמו המח"א ה' ריבית סי' ב' ובמרה"פ על הירו' פ"ה דב"מ ה"ד יעו"ש שהעלה באמת דאינה מקודשת מה"ט:

י׳ובהיותי בזה עלה בלבי ליתן טעם לשי' הסוברי' דגם בח"ר פטור אפי' ללב דלכאורה ק' אמאי יחויב להחזיר בריבית הרי כיון דנתן לו הריב"ש ונתייאש קני לי' מלוה ביאוש כדא' בכריתות (דף כ"ד) שוה"נ שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה ואף דהכא הפקיר רק לגבי מלוה ולא לכל העולם הרי מבואר ברא"ש ב"ק סו"פ הגוזל והמאכיל בשם מהר"ם מרוטנבערג דגם בכה"ג ששלח עם חבירו מעות לשלם להעכו"ם ושכחם העכו"ם דזכה בו שליח והביא ראי' מש"ס כריתות הנ"ל וע' נו"ב מ"ת חיו"ד סי' קנ"ד וא"כ ה"נ בנ"ד. אבל י"ל לפמ"ש הרא"ש שם דכיון דביד משלח לחזור בו וליטלן מידו לא נתייאש כלל ה"נ בזה כיון דקיי"ל ר"ק יוצאה בדייני' א"כ לא נתייאש כלל וע' הגהת ח"צ על הט"ז חו"מ סי' קס"ג לענין יאוש בחוב דכיון דמחויב לפרוע ל"מ יאוש כלל אבל בא"ר דאינה יוצאה בדיינים שוב הוי יאוש וקנה המלוה ולכן גם לצי"ש פטור וע' הג"א ב"מ (ד' ס"ו) שהעיר דבכל מחילה בטעות איכא יאוש ולדבריו א"ש הא דבהלואה ל"א כן דכיון דבאיסורא אתי לידי' ל"ק ביאוש וכדאי' כה"ג בב"ק (ד' ס"ו) ובזה י"ל גם בכל מחילה בטעות וקצרתי וע' מהרי"ט ח"ב יו"ד סי' מ' בטעמא דאם גבה מלוה א"ר בע"כ של לוה מוציאי' מידו משום דזכה בו לוה מן ההפקר כיון דאסור למלוה לכתחלה ליקח הא"ר יעוש"ה:

י״אומ"ש רו"מ ע"ד נה"מ סי' ק"ס מדברי אס"ז ב"מ (ד' ע"ג) כבר קדמו בהגהת א"ב. ומ"ש לתמוה ע"ד נה"מ סי' ק"ע סק"ה מש"ס דב"מ (ד' ס"ב) דשומא מלתא הוא ונסתפק אי גם בע"פ הוי מלתא או דוקא בשטר הנה הדבר מבואר בתוס' ב"ק (ד' ל') ותוס' ב"ב (דף צ"ד) דגם שומא בע"פ מלתא הוא וקעביד איסורא ויש להביא עוד ראי' מהש"ס דכתובות (דף מ"ו) דגבי מוש"ר לר"י אינו חייב עד שישכור עדים דיליף שימה שימה ואי נימא דדוקא בשטר א"כ איך קאמר התם לשי' רש"י ותוס' דהוי לאו שאב"מ ובפ"ק דמכות יליף ר"י דלשאב"מ לוקין ממוציא ש"ר והא לר"י גופי' בעי' שישכור עדי' ואיכא מעשה וכבר העיר בזה מהרש"א בכתובות שם (דף מ"ה) והניח בקושיא ובע"כ דגם בדיבור בעלמא קודם ששילם עובר בלא תשימון וה"נ בשוכר עדים והוי שפיר לאו שאב"מ וע' אס"ז שם ודבריו צע"ג ואולי כונתו כמ"ש אך לשי' הה"מ פי"ג משכירות דהיכא דאפשר ע"י מעשה גם אי ליכא מעשה הוי לאו שיב"מ א"כ הדק"ל כיון דאפשר בשטר או ע"י שנותן להם שכר ומזה יש להוכיח להיפוך וצ"ע. ומצאתי באש"א פא"נ סי' כ"ב אות ד' שהעיר ע"ד נה"ך מהש"ס (ד' ס"ב) ולא העיר כלל לחלק בין שטר לבע"פ והביא בשם תשו' ראנ"ש סי' קס"ב שכ' דגם הערב עובר מיד בלא תשימון אבל כ' די"ל דערב לעברם כיון דהעכו"ם בהיתר עושה אינו עובר מיד אבל ברש"י ב"מ (דף ס"ב) מוכח דערב עובר משום לא תשיך ועתו"ס סופא"נ ודו"ק. שוב מצאתי בתשו' פרח מט"א ח"א סי' כ"א שהעלה ג"כ דגם בע"פ עובר והביא ג"כ מהתוס' הנ"ל ומצאתי בתומים סי' ל"ד סק"ג שכ' בפשי' דשימה אפי' בדיבור עובר ולא הביא שוב ראי' לדבריו:

י״בוהנה במש"ל מהא דהוי זכי' בטעות ורו"מ העיר דכיון דחל הזכי' בקרן חל גם בהריבית וכעין מ"ש בירושלמי פ"ב דשקלים גבי הקדש טעות ועי' רמב"ם פ"ג משקלים הי"ב דהמפריש שקלו וא"ח כלום לא קידש אבל הפריש ב' וא"ח אלא א' הוי מותר שקלים הנה מלבד שאין לו דמיון כלל גם י"ל דבנ"ד ששלח ע"י אשתו לשי' רוב הפוסקים בא"ח סי' שס"ו דגם ע"י אשתו מזכה לאחר א"כ הרי בחוב ופקדון הולך כזכי וגבי מתנה אינו כזכי ע' חו"מ סי' קכ"ה א"כ הקרן זכה משעה שנתן ליד אשתו משא"כ בהריבית ואף די"ל דהי' סובר שמגיע באמת הריבית אבל כבר כ' לעיל דבדאורייתא בהלואה י"ל דלא טעה ומתנה הוא דיהיב לי' וא"כ לא חלו הזכיות ביחד ואין להאריך יותר. כלל הדבר כי לפענ"ד נוטה יותר דבנ"ד הוי ר"ק וצריך להחזיר הריבית והנלע"ד כתבתי: