שו"ת מהרש"ם חלק ב ק״סTeshuvot Maharsham Volume II 160
א׳להרב הגאון וכו' מו"ה שמואל ענגיל נ"י אבד"ק ראדימישלא:
1
ב׳מכתבו מגלה עפה הגיעני וע"ד שאלתו באשה שנשאת בליל ט"ו אלול תרנ"ה והי' חופת נדה וטבלה ביום שאחר החופה אור ליום ה' ט"ז אלול ונבעלה ב"מ ואח"ז קודם שטבלה מראיית דם בתולים אירע לה הוסת בש"ק פ' נצבים כ"ה אלול וטבלה אור ליום ב' י"ב תשרי תרנ"ו ותיכף בחוהמ"ס נדמה לה שנתעברה שלא יכלה לאכול בשר ונמאס לה כל מאכל ונשתנו פני' לרוע והעידו נשים שבא"ח של סוכות נסעה לחמי' ונמאס לה בשר ונפסק כל תאוות מאכלה ורק נתאווה לדברים חמוצים וביום כ"ה תשרי הגיע זמן ווסתה הקבוע מכמה שנים ולא ראתה דם עד שעת לידתה וביום ו' כסלו מת בעלה והניח אח בן ד' שנים והקול יצא בעיר שהאשה מעוברת וביום ב' תמוז תרנ"ו ילדה בת והילדה היתה שלימה בבריאות ובקומה כדרך כל ולד ב"ק העידו נשים שהי"ל גמר שערות וצפרנים והיינו אשה א' ראתה הולד תיכף ביום הלידה בגמר סימנים ואשה א' ראתה ביום שאחר הלידה כן והילדה חיתה י"ד יום בבריאות ואח"ז חלתה ושלחו לקרוא לרופא דאקטר ואמר כי סיבת המחלה בעבור שלא הי"ל מינקת קבועה ובכל יום ינקה מאחרת ונתנו לה מאכלים קשי העיכול וביום י"ז לחי' היינו יום ח"י תמוז מתה הילדה ואז ראו כמה אנשים שהולד הי' בקומה וסימני שער וצפרנים בשלימות גם העיד ע"א שראה האשה ביום י"ט או כ' טבת תרנ"ו והי' ניכר העובר בכריסה ועוד העיד אחד שביום י"ח טבת הכיר בה בבירור שהיא מעוברת עכת"ד השאלה, ומעכת"ה האריך למעניתו בביאור כל שי' הפוסקים בענין זה ופלפל הרבה בדברים נכונים וישרים למוצאי דעת וכמעט שלא הניח מקום להתגדר בו ואני אין עתותי בידי לסלסל ולפלפל מרוב המכתבים הדופקים עלי מרחוק וקרוב ובכ"ז אכתוב בקצרה הנלע"ד בזה:
2
ג׳[א] הנה טרם יהי כל שיח אבאר במה שבנה כת"ר יסודו לברר אם יש בזה איסור תורה או רק איסור דרבנן וכבר האריך בד"ז בשו"ת שברא"פ בסופו סי' ב' וסי' ג' והביא מרמב"ם פ"ב מאה"ט ה"ו דמוכח דולד תוך ז"י אסור מה"ת ובחיבורי דע"ת סי' ט"ו סק"י הארכתי בזה ושם הבאתי גם מסה"ת ומרדכי דס"ל דהוי מה"ת ואולם בדין יבמה כבר העלה הרא"פ שם ליישב סתירת דברי רמב"ם לחלק בין גמרו שערו וצפרניו דאז הוי מדרבנן אבל בלא גמרו הוי מה"ת כמ"ש הה"מ וב"ש וגבי בהמה ל"ש דין גמרו כלל ע"ש באורך אבל בחי' הרמב"ן לשבת (דף קל"ה ע"ב) מבואר דגם בבהמה שייך ד"ז וג"ז הובא בחיבורי שם ובסקי"א י"ב פלפלתי הרבה בהא דר"ה (דף ז') שהביא הדג"מ וגם הבאתי עוד מכמה מקומות בזה ואכמ"ל במה שכבר בא בדפוס וע"ע בתשו' ב"ח החדשות סי' ח' ומהר"י מינץ סי' ו' ומצאתי בא"ז הל' יבום וקידושין סי' תרי"ג שהעתיק תשו' ר"ת שהעלה דגרסי' בש"ס מת ביום ל' ועמדה ונתקדשה ושכ"ה דעת בה"ג ודוקא ביום ל' דקסבר רבינא יום ל' ספיקא, הוה כר"ע וכו' וכן עיקר דבתוך ל' שיבוש הוא דהואיל דפסקי' הלכה כרשב"ג ואיסורא דאורייתא איכא היכי סמכי' בשעה"ד ארבנן הא אמר' פ"ק דנדה מעשה ועשה רבי כר"א וכו' בשעה"ד היכי עביד כוותי' וכו' עכ"ל ר"ת ז"ל מיהו ברוב ספרים גרסי' בשמעתין תוך שלשים וכן גורס בשאלתות וכו' עכ"ל ומבואר דלשי' ר"ת לרשב"ג איסור תורה איכא והרי רשב"ג מיירי בגמרו שערו וצפרניו לשי' הטור ונימוק"י בשם י"מ ואפ"ה איכא איסור תורה אך די"ל דלרוב פוסקים דגרסי מת בתוך ל' בע"כ ס"ל דהוי רק איסור דרבנן ולכן סמכי' בשעה"ד ארבנן וא"כ ד"ז פלוגתת הראשונים הנ"ל ולשי' ב"י דרשב"ג לא מיירי בגמרו שערו וצפרניו י"ל דבגמרו מודה ר"ת דליכא אלא איסור דרבנן:
3
ד׳ומצאתי בתשו' מהרי"ו שהובא בב"י סי' קנ"ט בדין אשה שנפלה לפני יבם מומר וכתב דבדיעבד נסמוך על המקילים כיון דליכא אלא איסור דרבנן והביא ראי' מהא דמת תוך ל' ועמדה ונתקדשה אם אש"כ הוא אינה חולצת אלמא כיון דלא הוי אלא איסור דרבנן לא מפקי' לה מבעלה כהן וכו' כיון דל"ה אלא איסור דרבנן ולא אפשר עכ"ל הרי דפשיטא לי' דליכא אלא איסור דרבנן ואולי גם הוא מפרש בגמרו סימנים וע' תשו' מבי"ט ח"ב סוס"י קס"ו שכתב ג"כ דגם בסתם שנתפרסם שנולד כדרך ולדות ונגמרו שו"צ הוא רק חומרא דרבנן ובתשו' תשב"ץ ח"ג ס' רמ"ב כתב בפשי' דבספק כלו לו חדשיו וגמרו סימניו מה"ת הוא ודאי ילוד וליכא לספוקי בנפל דרוב נשים ולד מעליא ילדי ורובא דאורייתא הוא ומש"ה בנשאת לכהן לא מפקינן לה ואלו לא הי' ודאי ילוד לא הוו שבקין לה בספק איסור יבמה לשוק ומשום מיעוט מפילות חששו חכמים להתירה לשוק עד שתחליף ואם הי' בן ח' וגמרו שערו וצפרניו הרמב"ם פ"א ממילה פסק כרבי דגם בן ח' שגמרו שו"צ אינו נפל שסימניו מוכיחים עליו דבן ז' הי' ונשתהה ובסי' רנ"ז האריך עוד וביאר דגם לרשב"ג הוא רק חשש מדרבנן וביאר שם דבגמרו שו"צ גם אם יש ריעותות כדביקות אזנים וסתימת פי הטבעת ואינו יונק ואינו משמיע קולו ועיניו סתומים מיקרי ודאי ילוד מה"ת ובסי' רפ"ה חזר והאריך והביא מדברי רמב"ם פ"א ממילה שנראה מדבריו דאם נכנס בחודש ט' אפי' יום א' בר קיימא הוא אפי' בלא גמרו סימניו שלא הצריך גמר סימנים אלא בבן ח' והוא כדעת הרמב"ן בתה"א ומעשים בכל יום שרוב היולדות לט' יולדות למקוטעין ובפ"א מיבום הצריך הרמב"ם ט' חדשים שלימים והוא היפוך דבריו שבהל' מילה ושם סי' רפ"ו ביאר עוד שגם מהרמב"ם פ"א ופ"ב מיבום נראה להדיא דבין בגמרו שו"צ ובין לא גמרו ולא כלו חדשיו ומת תוך ל' אין איסור תורה בזה אלא מדרבנן ושם סי' שכ"ז העלה דבר חדש דגם להסוברים דחלה ומת דינו כפיהק מ"מ אם החולי הוא שא"ב סכנה ואפי' סתימת פי הטבעת שי"ב סכנה מ"מ הרי יש לו רפואה וכן אם אינו יונק יש לו רפואה כדאי' בש"ס דשבת וכן אם לא, השמיע קול הוא בר קיימא א"כ אין אלו החולאים מעידים עליו שהוא נפל ולכן אע"ג שנולד עם החולאים ההם לכ"ע דינו כנפל מן הגג ומת וגם האוסרים בחלה ומת מודים בזה ע"ש וא"כ לפ"ז אם החולי הי' שאב"ס אע"פ שמת דמי לנפל מן הגג אך דגם בנפל מן הגג לשי' רוב הפוסקים הוי ספק ב"ק וכ"ה גם בכלבו סי' ע"ה א"כ צריכה חליצה במת תוך ל' יום:
4
ה׳ג ובעיקר פלוגתת הפוסקים שהובאו בב"י אם בחלה דמי לפיהק או לנפל מן הגג אף שאיני כדאי יש לי לדון דלפי המבואר בש"ס דב"מ (דף ק"ז ע"ב) דלרב צ"ט מתים בעין הרע ואחד בד"א ולשמואל הכל ברוח ובירושלמי פי"ד דשבת ה"ג רב ור"ח תרוייהו, אמרין צ"ט בעין ואחד ביד"ש ור"ח ושמואל אמרין צ"ט בצינה ואחד ביד"ש רב אמר כדעתי' דהוה שרי תמן דעינא בישא שכיחא ור"ח דהוה שרי בציפרין דצינתה תמן הוה אמר צ"ט בצינה ורשב"נ בשם ר"י צ"ט מתים בשרב ואחד ביד"ש ורבנן אמרו צ"ט מתים בפשיעה ואחד ביד"ש וכו' יעו"ש ולדברי כולם צ"ט חלקי חולים הם מסיבה חיצונית ולרבנן היינו מפני שאין נזהרים מריבוי מאכלות וכדומה כמ"ש הק"ע שם ורק מיעוטא דמיעוטא ביד"ש וא"כ אמאי נימא דחלה ומת גרע מנפל מהגג ודוקא פיהוק הוא שמעיד היותו נפל לפי שאין דרך בנ"א למות בכך משא"כ בחולי (ובתשו' א' דנתי בזה לענין פ"ד שנחלקו הפוסקים אם ע"י חולי מקרי ביד"א ואכמ"ל) שמתהוה ע"פ רוב מסיבה חיצונית ובפרט לרבנן דצ"ט מתים בפשיעה וכיון דכל טעמא דלא שהה ל' יום חיישי' לנפל הוא משום דהוי מיעוטא דשכיח א"כ במת ע"י חולי דאדרבא צ"ט מתים בפשיעה א"כ הוי רק מיעוטא דמיעוטא שמת בלא פשיעה שוב אין לחוש לכך אך די"ל דדוקא בגדול רק אחד ממאה מתים ביד"ש אבל תוך ל' יום שכיח שימות גם בלא פשיעה וא"כ התינח בסתם חולי אבל בנ"ד שיש לפנינו לתלות בשינוי המינקת ומאכלים שאינם ראוים שידוע לכל שד"ז עלול לגרום חולי להולד וחז"ל העידו דשינוי ווסת גורם חולי מעים אפי' בגדול ומכ"ש בילד קטן בחלבו והיכי דאיכא רגל"ד לכ"ע הרופא נאמן כמ"ש בתשו' רדב"ז סי' ת"י וח"ס יו"ד סי' קע"ה וכבר כתב הר"ן פ"ק דחולין בשי' הר"י דגם להסוברים דבנולד ריעותא מחיים לא אמרי' נשחטה הותרה מ"מ בנטל זאב הב"מ שיש לפנינו דבר לתלות בו אין לחוש שמא ניקב עוד מחיים ע"ש וה"נ בנ"ד שיש לפנינו לתלות החולי בפשיעה הנראית ע"י חילוף המינקת ושינוי החלב אמאי נחוש עוד להחזיק ריעותא נגד רובא וכבר כתבו הב"א סי' קל"ד ותשו' ב"ש א"ע סי' י"ז מסברא כן והביאם רו"מ:
5
ו׳[ד'] ובדבר פלוגתת רמב"ם ורמב"ן אם קיי"ל יולדת לט' יולדת למקוטעין הנה מצאתי במעיו"ט על הרא"ש רפ"ג דבכורות שהבית מדברי זוה"ק פ' תשא דאע"ג דלא אעבר עלה אלא יומא חדא אתחשיב עלי' כאלו איעברו כל תשועאה שלים וכו' ע"ש ובתשו' יד אליהו סי' פ"ב העיר במציאת דברי זוהר הנ"ל ולא ראה שכבר קדמו במעיו"ו הנ"ל וכיון שגם בגמ' איכא פלוגתא דאמוראי י"ל דסמכי' ע"ד זוה"ק וע' שאילת יעב"ץ ח"א סי' מ"ז ועדיין צ"ע כיון שהריב"ש סי' תמ"ו הביא גם בשם עמודי גולה ורש"י דס"ל כהרמב"ם וביאר סתירת ד' רמב"ם דלק"מ ודלא כהתשב"ץ שהבאתי לעיל ואני מצאתי כן גם בא"ז הגדול הל' אבילות סי' תכ"ח הבאתיו לקמן ואף שהריב"ש בעצמו סיים שם דכיון דאפי' בלא כלו חדשיו א"צ חליצה אלא משום חומרא דרבנן מעתה הרוצה להקל ולהתירה בלא חליצה הנה לו עמוד נכון הרמב"ן ז"ל שהוא כדאי לסמוך ולהשען עליו וכ"ש אם הוא שעה"ד שהיבם קטן וכו' ע"ש מ"מ הרי בסי' תמ"ז שם אחר שהאריך להוכיח שאין לסמוך ע"ד הרופאים וחכמי הטבע והנסיונות כלל ואין להוכיח מהחוש שגם יולדות לט' יולדות למקוטעין דשמא הי' בן ז' ואישתהי או שהי' מבעילות קדומות וגם במסרום לשומר אין אפטרופס לעריות וסיים בסוף התשו' דכיון שדברי רמב"ם וסייעתו מפורשים ודברי הרמב"ן מכללא אתמר ולא בפירוש איתמר הנה הי' ראוי לפסוק הדין להחמיר ולכבודך לא רציתי ויצאת מגדרי וגם הביא ששלח הדברים לפני הרב ר' חסדאי קרשקש והסכים ג"כ דבעינן ט' חדשים שלימים ע"ש וכפי הנראה תשו' זו הוא לבעל התשב"ץ א"כ מבואר שאין דעתו לסמוך למעשה ע"ד הרמב"ן ויש סמוכין לזה גם מדברי תה"ד שהובא בב"י או"ח סי' ק"ס דאף דכל פלוגתא בספק ידים להקל אך מאי דאשכחנא בהדיא בפסקי הגאונים לאיסור ולא אשכחנא בפסקי גאון אחר בהדיא להיתר אלא דדייקי' מיני' בהוכחה דסבר הכי קשה לסתור דברים המפורשים בהדיא ע"ש וה"נ בזה שדברי רמב"ן אינם מפורשים אלא מכללא איתמר ודברי רמב"ם ועמודי גולה מפורשים אך בב"י שם רס"י קנ"ט בדין נקב פחות מכונס משקה הביא ג"כ מדברי תה"ד וכתב ע"ז ואיני יודע למה אינו מחשב דברי הרא"ש וטור מפורשים להתיר שהרי עכצ"ל וכו' וכיון דע"כ צריך לפרש כן בדבריהם כאלו הוא מפורש בהדיא הוי עכ"ל וגם מ"ש מדברי זוה"ק הגם שבב"י או"ח סי' קמ"א בדין אם העולה צריך שיקרא ג"כ עם הקורא כתב דלא שבקי' דברי הזוהר בפני ד' הפוסקים אבל בד"מ אות ב' חולק עליו ועמג"א סי' כ"ה בשם רדב"ז וז"ל הזה"ק פ' תשא (דף קפ"ט ע"א) פתח ואמר כמו הרה תקריב ללדת וכו' ארח איהו לעוברתא לאעברא עלה תשע ירחין שלימין ואית בעלמא כמה וכמה דלא עבר עלה אלא יומא חדא או תרין מתשיעאה וכל צירין וחבלין דעוברתא בתשיעאה אינון ואע"ג דלא אעבר עלייהו אלא יומא חדא איתחשיב עלייהו כאלו אעברו כל תשיעאה שלים אף הכי ישראל וכו' עכ"ל ומבואר דע"פ רוב אורחא לאעברא ט' ירחין שלימין אלא דאיכא כמה וכמה דסגי ביומא חדא או תרי מתשיעאה א"כ יש מקום לדון דאינו יוצא מחזקת חשש נפל רק אם נולד כדרך רוב ולדות הנולדים לתשעה חדשים שלימים וכמ"ש הב"מ בצלעות הבית שבסופו סי' י' והביאו גם כת"ר די"ל דהרמב"ם סובר דגם יולדת לט' יולדת למקוטעין אלא דמ"מ יש לחוש לשתי יצירות שנוצר בתחלה להיות בין ט' שלימים ואח"ז מחמת חלישות יצירה הקדים להולד למקוטעין ולכן מת תוך ל' יום וא"כ אין מדברי זה"ק סתירה לשי' רמב"ם וסייעתו:
6
ז׳[ה] והנה בדין גמרו סימנים שהביא כת"ר בשם הנימוק"י דגמרו לחוד וכן שהה לחוד מהני וכ"ד הרשב"א ר"פ החולץ אבל בפ' הערל חזר בו הנה בנימוק"י פ' הערל הביא תחלה בשם הרמב"ן כן אבל אח"כ הביא בשם י"מ דרשב"ג תרתי בעי ופליג אדרבי והלכה כרשב"ג ואני מצאתי בא"ז הל' אבילות סי' תכ"ח שחידש דהא דבעי רשב"ג שיהוי ל' יום דוקא כשלא נגמרו שערו וצפרניו בלידתו אבל בגמרו שו"צ אפי' בן ח' חדשים מתאבלין עליו דאמרי' בן ז' הוא ואישתהי והביא מיבמות (דף פ') דתניא איזהו בן ח' כל שלא כלו לו חדשיו פ' כל שלא כלו לו ט' חדשים שלימים למעוטי אפי' ח' וחצי רבי אומר סימנים מוכיחים עליו שו"צ ואע"פ שלא כלו חדשיו והוכיח משם דרשב"ג ס"ל כרבי דאפי' בן ח' שנולד בשו"צ דב"ק הוא אלא דבהא פליגי דלרשב"ג הוי ב"ק כששהה ל' יום אפי' ליפטר מיבום וכ"ש שיתאבל עליו ולרבי לענין ליפטר מיבום לא הוי ב"ק עד שיהי' בן כ' שנה אבל לענין אבילות מודה רבי שמתאבלין עליו אבל הא קיי"ל כשמואל, דהלכה כהמיקל באבל הלכך אין מתאבלין אע"ג דגמרו שו"צ עכ"ד וא"כ ה"ה לענין יבום יש להחמיר גם בגמרו שו"צ וע' אשכול הל' מילה סי' ל"ט וע' תשו' רדב"ז ח"ד סי' צ"ג שצירף דיעה זו לס"ס אולי גמרו שו"צ מהני וע' פמ"א ח"ב סי' קמ"ה דרוב פוסקים ס"ל דגם גמרו שו"צ ל"מ והוא נגד הרדב"ז הנ"ל והעירני לזה ח"א (ובעיקר דברי הנימוק"י ורשב"א ע"ע בתשו' נודע בשערים מ"ת בחי' ליבמות שבסופו לדף פ' באורך בזה):
7
ח׳[ו] ומ"ש רו"מ בדין אי בעינן שיהי' גמרו שו"צ בשעת נידה דוקא או דסגי בנמצא כן אח"כ ותולין דמסתמא הי' כן בלידתו משום חזקה דכשעת מציאתן כיון דליכא חזדמע"ק להיפוך והביא מדברי הח"ס ח"ב סי' ס"ט דבספק בן ט' לכ"ע סגי גם בלא ראו בשעת לידה ולא כן הוא למעיין שם ואדרבא כתב שם דבסתם ולדות שלנו שבעל ולא פירש וכולם המה ספק בן ח' ספק בן ט' ונגמרו שו"צ לפנינו אלא שלא ידענו אם נולד כך אף דתלינן מכח רובא שנולד שלם מ"מ בפיהק וה"ה בחלה להפוסקים דחלה כפיהק כיון דאיתרע בפנינו יש לחוש שמא לא נגמרו שו"צ ביום לידתו ע"ש אבל בסי' ע' שם חזר וצידד דבחלה ליכא ריעותא עכ"פ ולכ"ע לא דמי לפיהק וסגי גם בנמצא אח"כ שגמרו שו"צ ע"ש וע"ע בחידושי ח"ס לשבת (דף קל"ו ע"א) בזה וכ"ה דעת רע"א סי' צ"ח ובפרט בנ"ד שהעידה אשה א' שראתה ביום לידתה וגמרו שו"צ ואף דבתשו' הרא"ש וטוש"ע פסקו בפשי' דאשה אינה נאמנת לומר שכלו לו חדשיו כבר העלה בתשו' ברכת יוסף חא"ע סי' צ"ח דדוקא בדאורייתא אינה נאמנת כגון בלא גמרו שו"צ משא"כ בדרבנן הרי גם נגד חז"א עא"נ ע"ש וא"כ בנ"ד דאיכא חזקה דהשתא דמסייע להרוב דולדות דב"ק נינהו בודאי אשה נאמנת וגם כבר כתב בישויע"ק בתשו' שבסוס"י קנ"ו שדעת תוס' ורמב"ן ורשב"א דלא כהרא"ש [וע' בר"ן פ"ב דגיטין בדין נתן לו נייר חלק וכו' דגם למ"ד דבעל שאמר גרשתי אינו נאמן מ"מ היכי דנתן גט ומדינא מגורשת רק משום חומרא ל"מ הגט שוב הבעל נאמן ע"ש וה"נ בנ"ד לענין נאמנות האשה]:
8
ט׳וכה ראיתי שהעיר כת"ר בהא דיליף רשב"ג דכל ששהה ל' יום באדם אינו נפל דכתיב ופדויו מבן חדש תפדה והא רוב ב"ק נינהו ורצה לתרץ משום דאה"ב אחה"ר וגם לרב היכי דאינו טוען ברי שהוא מן הרוב מודה לשי' תוס' בכורות (ד' כ') ויש לעורר דהנה במד"ר במדבר ד' מייתי להא דרשב"ג דיליף לה ממנין בכורות דכתי' פקד כל בכור וגו' מבן חדש ומעלה וז"ל למה סמכה דעתו של רשב"ג לד"ת שלא צוה המקום למנות הבכורים כדי לפדות אלא לאחר ל' יום וכו' והדבר יפלא דהא לעיל גבי מנין הלוים כתיב ג"כ מבן חדש ומעלה תפקדם והלוים פטרו את הבכורים מפדיון במספרם וא"כ תקשי אמאי לא נמנו הלוים בפחות מבן חדש דבזה ל"ש טעמא דאה"ב אחה"ר שהרי הי' לפטור הבכורים מממון ע"י הלוים ואולם י"ל לפמ"ש הפ"י בקידושין (דף ע"ג ע"א) דלגבי ממזר אי לאו דשרי רחמנא ספק ממזר גם רובא וחזקה ל"מ כיון דכתי' בקהל ד' ולגבי שמיא גליא ומה מועיל רוב וחזקה ע"ש וא"כ הכא בלוים דכתי' על פי ד' ל"מ רוב כלל וע' בשו"ת ספ"י בפו"כ סי' ק"ט מ"ש בישוב לשון רש"י שם בהא דנקט בלוים נפלים ולא ספק נפלים. וראיתי מה שהקשה רו"מ בהא דפסק הרמב"ם דההורג עובר פחות מבן ל' ולא כלו חדשיו אינו נהרג והקשה הא רובן בני קיימא ובכה"ת אזלי' בתר רובא ולא שייך בזה דין ס"נ להקל והביא מהגהות רב"פ לא"ע סי' י"ט שחידש דבחזקה הפוסקת ואיתרע לפנינו אף דבכ"מ מוקמי' בחזדמע"ק מ"מ בד"נ אינו כן וה"נ כיון דהמיעוט שכיח אף דבעלמא אזלי' בת"ר מ"מ בד"נ אין ממיתין ובזה תי' קו' תוס' ב"ב (דף נ' ע"ב) למ"ל טעמא דס"נ להקל משום דכתי' ושפטו העדה והצילו הא בלא"ה אין להרוג מספק ולפמ"ש י"ל דאצטריך בכה"ג שיש חזקה הפוסקת ועוד האריך בזה והנה בעיקר סברת הגאון הנ"ל נ"ל עפמ"ש בצל"ח פסחים בהשמטות (לדף י"ג) דכל הנידון למיתה יש לו חזקת פטור שהרי לא נתחייב מיתה עד עתה ע"ש והרי נודע דקיי"ל דבתר"ל אמרי' הרי איתרע לפניך וה"נ כיון שיש חזקה דהשתא נגד חזדמע"ק וגם איכא לנידון חזקת פטור ממיתה לא אזלי' בתר חזדמע"ק וגם לר"ש מודה, דתר"ל ספיקא מיהו איכא וא"א לחייבו מיתה מספק. ומה שהביא דברי הרי"ף שפסק דספק בן ז' ספק בן ח' אין מלין בשבת ותמהו עליו שהוא נגד ש"ס דשבת (דף קל"ו) דפריך לרשב"ג מימהל האיך מהלינן ומשני דמהלינן ממ"נ דאי נפל הוא מחתך בשר בעלמא ומוקי ברייתא דספק ב"ז אין מוהלין במכשירי מילה והאריך בפלפולו והנה זה כמה שנים מצאתי בירושלמי פי"א דיבמות ה"ז דבעי תינוקת ספיקות מהו לחלל שבת ממ"נ וכו' מחתך בשר בעלמא הוא ורבנן דקסרי בשם ריב"ד שאל מי יימר דמותר לחתך בשר בשבת שלא לצורך ע"ש ומפורש כדעת הרי"ף ונודע דכמ"פ פסקו הראשונים כהירושלמי נגד הבבלי:
9
י׳[ח] וע"ד פלפול נראה דכבר הקשו המחברים לשי' רז"ה בההוא ינוקא דאשתפוך חמימ' דהיכי דיצטרכו אח"כ לחלל שבת משום פ"נ אסור למולו ולגרום חילול שבת א"כ ה"נ הרי במציצה יחויב משום מפרק אפי' במת ומותר משום פ"נ א"כ בספק יאסר למולו ועפמ"ג בפתיחה לה"ש וישויע"ק או"ח סי' שט"ז וסי' של"א אך דבאמת חיוב מפרק ודש הוא רק בגי"ק ואדם כקרקע וע' בט"ז סוס"י קנ"ו ומצינו דהש"ס בסוגיא קאי אליבא דהס"ד דסוגיא אחרת כמ"ש התוס' פסחים (דף כ"ט ע"ב) ד"ה הדר וכ"ה בתוס' נזיר (דף נ"ח ע"א) ד"ה והאי תנא ע"ש בסוה"ד ובש"ס דגיטין (דף ל"ט) בפלוגתא דת"ק ורשב"ג אם מועלין בעבדים פליגי אי עבדי כמקרקעי ולרשב"ג כמטלטלי ומכ"ש אדם בן חורין א"כ י"ל דלרשב"ג יון דאין דישה אלא בגי"ק משני שפיר דמהלינן ממ"נ אבל למסקנא ולדידן דאדם כקרקע ויש דישה אסור גם בספק אך דבזה יש לפקפק דאף שאינו כקרקע מ"מ מקרי גי"ק לכן נראה ליישב קו' המחברים הנ"ל בע"א דהנה מהראנ"ח בס' מים עמוקים סי' ל"ט העלה דכל איסור גורם שיבא לחילול שבת משום פ"נ הוא רק איסור קל דהוי רק גרמא, בעלמא וא"כ אף דבב"ק (ד' ס') מבואר דבשבת דמלאכת מחשבת, אסרה תורה גם גרמא אסור ובמק"א ביארתי ליישב הא דשבת (דף ק"כ ע"ב) דלאו דלא תעשון ליכא ומ"מ עשה דשבתון איכא ועכ"פ הוא רק איסור קל ונודע מ"ש בהגהת מל"מ פ"א מיו"ט דבאיסור עשה ל"ח ר"מ למיעוטא וה"נ אף לרשב"ג דחייש למיעוטא מ"מ באיסור גרמא בעלמא מודה ולכן משני הש"ס שפיר דמהלינן ממ"נ והא דספק ב"ז ספק ב"ח דפריך נימהלו' ממ"נ י"ל לפמ"ש בדל"צ דרוש ד' דלמאן דחייש למיעוטא סד"א להחמיר רק מדרבנן ע"ש טעמו ולגבי חיוב עשה ובפרט עשה שי"ב כרת לכ"ע סד"א להחמיר מה"ת וע' מהריט"א פ"ג ופ"ח דבכורות ולכן פריך אליבא דרשב"ג, נימהלי' ממ"נ אבל הרי"ף סובר דסד"א להחמיר מה"ת א"כ א"א למולו מספק שיגרום חילול שבת משום פ"נ ולכן הרמב"ם לשי' פסק דלא כהרי"ף:
10
י״א[ט] והנה רו"מ הביא קו' המח"ל דלפמ"ש הר"ן דבכל מילה איכא חשש דשמא יעבירנו אלא דל"ג אלא בספק מצוה דלא בקיאין בקביעא דירחא ילא במילה שהיא ודאי א"כ הכא בספק שוב ראוי לאסור משום שמא יעבירנו ודרך פלפול יש לי לדון דהנה ברש"י יומא (דף פ"ה ע"ב) ד"ה ומה מילה הביא בשם תוספתא דטעמא דמילה דוחה שבת מפני שחייבין עלי' כרת והוא בכלל פ"נ דו"ש וקשה דא"כ גם ספק ידחה וע"ש בתוספתא בהא דפרכי רבנן לר"א וע"ש בתויה"כ אולם י"ל לפמ"ש התוס' שבת (ד' ד') דאם מניח מלרדות עי"ז שאנו אוסרים פטור מסקילה דהוי אנוס א"כ לכאורה ראוי לומר שלא ימול ולא יחויב כרת שהרי אנו אוסרים עליו ויופטר משום אונס אבל י"ל כיון דשבת הותרה אצל פ"נ מדוע נימא שלא ימול אבל אם שבת דחוי' ראוי לומר שלא ימול וכבר העלו האחרונים דבכל ספק פ"נ הוא רק דחוי' ע' ישויע"ק סי' שכ"ח סק"ג לכן ספק א"ד שבת וא"כ שפיר מהלינן ממ"נ מאי אמרת ניחוש שמא יעבירנו הרי ג"ז רק ספק חילול שבת ושוב בספק מ"ע דמילה דהוי ספק פ"נ בודאי הותרה כמו בודאי חילול מפני פ"נ ודאי כן ה"נ ספק חילול מפני ספק פ"נ ועתו"ס מנחות (דף מ"ט) ופמ"ג או"ח סי' שד"מ בא"א שם וא"ש וא"כ התינח לר"א לשי' דס"ל דטעמא דמילה דו"ש משום דפ"נ דו"ש אבל לדידן באמת אסור משום יעבירנו ולכן בשבת שם משני לא נצרכא אלא למכשירי מילה ואליבא דר"א והיינו דלר"א לשי' איצטריך רק למכשירי מילה אבל לדידן בכל גווני לא מהלינן משום שמא יעבירנו אבל בגוף הדבר שכתבתי עפ"ד תוס' שבת (ד' ד') יש לפקפק דהא אינו חייב כרת אלא כשיגדיל ולא ימול ולר"א הוי בכלל פ"נ משום דשמא ע"י שלא ימול בזמנו יתעצל אח"כ ויבא לידי כרת אם כן מה מהני מה שהוא אנוס כעת. ובמק"א הארכתי בזה:
11
י״ב[י] ולכן עוד נ"ל ליישב ד' הרי"ף דהנה המג"א סי' תקכ"ו סקי"א הביא בשם יש"ש דגם בגוזז מן המת חייב ודחה דבריו דבדליכא צורך לאו מלאכה הוא כלל דאל"כ אמאי משני מחתך בשר בעלמא הרי חייב משום תולש וע"ש במחה"ש ובאמת שבאס"ז פ"ק דכתובות מבואר דבמילה איכא משום תולש וגוזז אך דיש לדין דבספק הרי הוא מל לצאת י"ח ספיקא דאורייתא א"כ זהו עצמו לצורך לפי מחשבתו דמלאכת מחשבת אסרה תורה ושוב חייב אם הוא נפל דפטור ממילה שעושה מלאכה שלא לצורך מצות מילה, (וע' תוס' סנהדרין (דף פ"ד ע"ב) דאפי' בטועה וסובר לבשל באיה"נ הוי מלאכת מחשבת וחייב ולא דמי למ"ש תוס חולין (דף פ"ד ע"ב) ותדע שהרי בלא"ה הקשו בהא דפריך היכי מהלינן דהא מקלקל בחבורה פטור ורק משום תיקון מצוה חייב א"כ ממ"נ שרי ותי' דמ"מ מתקן לצאת י"ח הספק וע' בישויע"ק ונודע מ"ש בתשו' הר"ן שבב"י יו"ד סי' רכ"ח לענין חל הנדר בביהש"מ דתליא אם סד"א לחומרא מה"ת הוי חל הנדר ואי רק מדרבנן לא חל וכבר הבאתי בשם דל"צ דלמאן דחייש למיעוטא סד"א להקל מה"ת א"כ לרשב"ג שפיר משני מהלינן ממ"נ אבל הרי"ף סובר דלהחמיר מה"ת א"כ לא מהלינן ואף דמ"מ מדרבנן סד"א להחמיר ומקרי לצורך והוי מלאכה דגוזז אבל זה תלוי אם ע"י תיקון דרבנן מתחייב מה"ת וע' תוי"ט פי"ג דשבת (דף מ"ג) בשם רמב"ם ותוס' ומ"ש הוא בדין מצות קריעה דרבנן א"כ י"ל דהרי"ף סובר דלא מקרי לצורך ובפרט לפמ"ש הה"מ פ"א מאישות דלאו כ"ע זהירי בדרבנן פשיטא די"ל כן ומיושבים דברי הרי"ף:
12
י״גיא] ונשוב לעיקר הדין והנה רו"מ צירף דעת הסוברים דשיפורא גרים גם בי תלת לט' כמ"ש בשאי"ע ח"ב סי' קי"ב (והביא בשמו דגם בנולד בן ' נסתלק החשש נפל ואני מצאתי בכנה"ג סי' קנ"ו בהגה"ט אות כ"א שהביא בשם תשו' רש"ך ח"ג ס' י"ט דגם בילדה לז' שלימים או למקוטעין הוי כילדה לתשעה ופטורה מן החליצה ומן היבום ע"ש) וא"כ ה"ה לשי' הרמב"ן דסובר דיולדת לט' יולדת למקוטעין אמרי' ג"כ דשיפורא גרים שהב"מ בצה"ב סי' י"א צידד דנהי דשיפורא גרים מ"מ ל"ה ודאי ב"ק להוציא מחשש נפל היינו לשי' רמב"ם דט' שלימים בעינן משא"כ להרמב"ן וגם הביא מהח"ס סי' ז' דדוקא להיותו בר קיימא מהני שיפורא גרים ולא להיפוך ועפ"ז צידד דבנ"ד שמת הבעל ביום ו' כסלו ואם נתעברה קודם מותו הרי עד ב תמוז ליכא אלא ז' חדשים שלימים ואם נתעברה בסוף חשוון איכא ט' חדשים ע"י שיפורא:
13
י״דוהנה מ"ש לסמוך ע"ד הרמב"ן כבר כתבתי לעיל דהריב"ש עצמו בסי' תמ"ז כתב שאין לסמוך ע"ז ושכן הסכים הר' חסדאי וגם הרי בש"ע סתם כדעת הרמב"ם ואי משום ד' הרשב"ש ורמ"א דבזה"ז גם יולדת לט' יולדת למקוטעין מ"מ מאן יימר דגם בזה שיפורא גרים בהשתנות הטבע מבזמן הש"ס וע' תשו' חמדה גנוזה סי' ו' שתמה על רמ"א שהעתיק בסי' ז' דברי הר"י מינץ כיון שפסק בסי' קנ"ו דיולדת לט' אינה יולדת למקוטעין והרי הרי"מ תלי לדינא דידי' בדין יולדת לט' דיולדת למקוטעין ולק"מ דהרי"מ יליף לה מהך מ"ד דסובר דגם לט' יולדת למקוטעין דשיפורא גרים ומכ"ש לז' ואף דקיי"ל דיולדת לט' א"י למקוטעין מ"מ גבי יולדת לז' נשאר הך סברא דשיפורא גרים גם לדידן מ"מ מבואר דעת בעל ח"ג דס"ל בפשי' דלהרמ"א נהי דנשתנה הטבע היינו בדאיכא ח' חדשים שלימים ויום א' בתשיעי אבל לא לומר דשיפורא גרים וגם למקוטעין ורק לשי' הרמב"ן שפיר יש להקל אבל כבר כתבתי לפקפק בזה לדינא:
14
ט״ויב] ואולם הנה רו"מ כתב עוד דכיון דביום כ"ה תשרי הי' זמן ווסתה ולא ראתה דם בע"כ שכבר נתעברה ונסתלקו דמי' ויש מן כ"ה תשרי עד ב' תמוז רמ"ד ימים חוץ יום הלידה ואיכא ט' מקוטעים ומותר לשי' הרשב"ץ. הנה אמת שכפי חשבון החדשים משנה העבר עולה כן וגם אם נחוש לנכות מהחשבון ג"י קליטה ולא נחשוב יום כ"ה כ"ו כ"ז תשרי אעפ"כ נשארו רמ"א יום והרי גם בנכנס רק יום א' לחדש ט' סגי לשי' הרשב"ץ ובפרט שדעת כמה אחרונים דע"פ רוב נקלט הזרע ביום א' ועמ"ש בחיבורי דע"ת סי' ט"ו סק"ח באורך ואח"ז מצאתי כן גם בשו"ת מעיל צדקה סי' ה' אבל כבר כתב הריב"ש שאין הוכחה מעיכוב זמן הוסת וגם רו"מ העיר דכיון דבעברה זמן ווסת לשי' כמ"פ טהורה כיון דוסתות דרבנן א"כ ה"נ בזה וגם בלא"ה כיון דחזקת וסת רק דרבנן א"כ לא אמרו אלא להחמיר ולא להקל כמ"ש הר"ן פ"ב דפסחים לענין דשיל"מ אך בזה י"ל כיון דכל מה דחיישי' למיעוט הוא ג"כ רק מדרבנן א"כ הם אמרו והם אמרו כדאי' בירושלמי פרק ז' דיבמות הלכה ג') דבריהם עוקבים את דבריהם וכן מצינו בש"ס עירובין (דף ס"ז ע"ב) ורש"י ד"ה ר"א וד"ה והם ע"ש ועוד בכמ"ק אך דבאמת הא מבואר בתוס' ב"מ (דף ק') דחזקת מעוברת לומר שיש לתלות באיחור הזמן הוי חזקה גמורה וע' בשפ"ד סוס"י ט"ו ונו"ב מ"מ יו"ד סי' ו' א"כ איכא חזקה אחרת כנגד חזקת הוסת ועמ"ש בדע"ת סי' ט"ו סקי"א וסקי"ב ושם הבאתי מדברי מהרי"ט לכתובות סו"פ המדיר בזה ועוד מכמ"ק אולם מ"ש כת"ר דבכה"ג דעכ"פ איתרע חזדמע"ק ע"י עיכוב הוסת ושאר הרגשות אבדת תאוות המאכל ושאר שינוים א"כ כיון שנתברר אח"כ שנתעברה באמת שוב ראוי לתלות שנתעברה מאז שנולד הריעותא וכמ"ש מהרי"ט בהא דמפקח את הגל הוא דבר נכון ובאמת שכ"ה גם בנה"ך ס' שצ"ז ויפה הביא רו"מ מדברי תה"ד וד"מ יו"ד ס' ק"צ בדין הרגשה ולא מצאה דם וגם תי' בזה קו' תוס' נדה (דף ט' ע"א) ד"ה הא ליכא חרדה וכו' דדלמא לעולם ווסתות דרבנן אלא דמיירי בבדקה ומצאה טמאה וכתב דכל טעמא משום דמוקמי בחזקה דהשתא למפרע משעה דאיתרע ע"י הוסת והתינח לדידן דקיי"ל שמפקח הגל דכשעת מציאתן אבל התם אליבא דר"מ לשי' שם שפיר דייק ודפח"ח. אבל לא אדע מה יענה לדברי הריב"ש שם שכתב דאין להקל ע"י עיכוב הוסת והא התם ג"כ נתעברה אח"כ ומהראוי להחזיקה למפרע למעוברת ומ"מ לדינא יש להחזיק בזה דברי הרשב"ש שהוכיח באמת שנשתנו הטבעים ולא ס"ל כהריב"ש בזה וגם י"ל דתליא בפלוגתת רש"י ותוס' קידושין (דף ע"ט אי בכה"ג מוקמי' אחזקה דהשתא וע' בש"ש ש"ג פט"ז ופי"ז ולשי' התוס' א"א להקל בנ"ד:
15
ט״ז[יג] והן עוד הוסיף כת"ר למצוא צד היתר בנ"ד ע"פ היכר העובר שהועד על יום י"ח טבת ויום י"ט או כ' שהכירו בכריסה שהיא מעוברת וכבר ישבו על מדוכה זו הגאון מליסא ורע"א סי' פ"ט וגם בשו"ת ב"ש אחרון א"ע סי' י"א שהוכיחו דקודם ג"ח לא מינכר העובר ועכ"פ רובא איכא ובפת"ש סי' קנ"ו סק"ו תמה דא"כ אמאי לא אשכחו הפוסקים לפרש מ"ש כלו חדשיו אלא בבעל ופירש וגם בתשו' ב"א סי' קל"ד ותשו' הרי"מ א"ע סי' מ"ג האריכו בקושיא זו ודחו היתר זה ורו"מ תי' דבבעל ופירש גם בלא גמרו שו"צ מתירים משא"כ ע"י הכרת עובר בעינן דוקא גמרו שו"צ כיון דמיעוט ניכר גם קודם ג"ח ואולם בתשו' א' שכתבתי בענין זה להרב אבד"ק הוסיאטין זה איזה שנים הארכתי הרבה בכל פרטי ד"ז ושם הבאתי מדברי הא"ז הל' מילה סי' ק"ג בשם ס' בשר ע"ג גחלים דהא דאמרי' דבן ח' אסור לטלטלו בשבת היכי דנסיב איתתא ופירש ממנה הוי כלו חדשיו אבל לסמוך על הטבילה ע"י שפסק וסתה לא מהני דאיכא דפסקה וסתה ולא מיעברא אלא אח"כ הלכך לא משכח"ל אלא בבעל ופירש והעירותי שם דהא עכ"פ תרי רובי איכא דרוב נשים אין וסתן פוסק אלא ע"י עיבור והבאתי עוד מהא"ז הל' יבום סי' תרי"ג בשם רבותיו שגם אם עברו ט' חדשים שלימים מיום טבילתה לא הוי בכלל כלו חדשיו דלשון דקים לי' שכלו חדשיו היינו שיהא ברור ופשוט כשמש בצהרים אבל מנין מזמן טבילה אינו ברור דהא פליגי אמוראי אימתי מתעברת אם סמוך לטבילה או סמוך לווסתה ושמא הא והא איתא ושמא הרחיקה וסתה ומעשים בכ"י שהוסת משתנה וה"ד דקים לן כגון שבא עלי' בל"ט ופירש ולא בא עלי' עד חדש ולסוף ב' חדשים מביאה שני' הוכר עוברה הרי ידוע שנתעברה בטבילתה דבפחות מג"ח אין העובר ניכר אפי' מיעוט דדוקא מג"ח והלאה רק רובו מינכר ומיעוט אינו ניכר אבל מקודם לעולם אינו ניכר ורשב"א כתב דקים לן דכלו חדשיו היינו רק בבעל ופירש ולא בעל כלל עד שילדה לרע"ג ימים עכת"ד ומי יגלה עפר מעיני הגאונים מליסא ורע"א ולנוכח יביטו שכדבריהם מפורש בא"ז בשם רבותיו. והנה גם הב"ח וב"א הביאו בשם הסמ"ק בשם י"א דמשכח"ל בפירש אחר בעילה חדש א' והוכר העובר לסוף ב' חדשים והב"א תמה למ"ל פירש חדש א' ונדחק לומר דחיישי' שמא נתעברה קודם חציו של ראשון וחיישי' למ"ד רובו של ראשון ואחרון ואמצעי שלם סגי להכרת עובר אבל תמה שהרי לא נמצא ד"ז בסמ"ק כלל ע"ש והנך רואה שהדבר מבואר בא"ז בשם רבותיו ומ"ש הב"א דהא דבעי פירש חדש א' היינו לחוש למ"ד רובו של ראשון ואחרון ואמצעי שלם המעיין בירושלמי פ"ד דיבמות הי"א ימצא דלהך מ"ד ודאי דיולדות לט' יולדות למקוטעין ואיכא מ"ד דהכרת עובר ג' שלימין ואפ"ה הלידה הוא גם למקוטעין וא"כ היכי דשהה הולד כלידתו משעת היכרו ששה חדשים שוב א"צ שיהי' פורש חודש א' והרי הא"ז שם מיירי בעברו ט' חדשים שלימים מטבילתה וא"כ למ"ל הא דפירש חדש א' ולכן כתבתי די"ל דחיישי' דנתעברה סמוך לוסתה וליכא ט' חדשים ובזמן חדש א' ודאי עבר זמן וסתה וס"ל להא"ז דאינה מתעברת בזמן אחר רק סמוך לטבילה או סמוך לזמן וסתה ולכן בפירש ממנה חדש א' אין לחוש יותר ובנ"ד שגם אם נתעברה בזמן וסתה ביום כ"ה תשרי כבר היתה בחדש ט' בשעת לידה שוב אין חשש ומצאתי בעיטור הל' מילה שהביא מבה"ג ג"כ דבן ח' שאסור לטלטלו היכי דאינסבא ומת בעלה וא"נ פירש ולא קריב לגבה וליכא לאספוקי דאתיליד לז' או לט' וכו' ואית דפסקא כמה יומי ולא מיעברא והדר מיעברא ואית למימר האי ב"ז הוא ומוהלין אותו בשבת וכו' הלכך לא משכחת אלא בבתולה דאינסבא ובעל מית בההוא יומא או בההוא ירחא ובן ח' ודאי לא איבעל אלא חד יומא וקא מניא יומי מיני' הרי הוא כאבן ואסור לטלטלו וכ"כ ר"ה ז"ל וליתא דאכתי איכא למימר אישתהי ובן ז' הוא והלכה כרבי דגמרו שו"צ אמרי' ב"ז הוא ואישתהי עכ"ד (ומזה מבואר דגם הוא סובר דגמרו לחוד מהני גם בבן ח') ומדבריו למדנו דגם בבתולה אם היתה נבעלת ב"פ ומנתה מבעילה שני' ח' חדשים עד שילדה י"ל שמא מביאה א' נתעברה וכן אם בעל רק פ"א לא חיישי' שמא זינתה קודם אלא תולין שנתעברה מב"ר וכדעת נו"ב ומזה יש צירוף ג"כ לסניף לנ"ד וכמ"ש כת"ר מסברתו. ובפרט דבנ"ד מסתמא היתה בוגרת ולשי' כמ"פ פתחה פתוח א"כ פשי' די"ל שנתעברה מב"ר וכדמשני ביבמות (דף ל"ד) גבי תמר. שמשמשה באמצע והוציאה בתולי' ונתעברה וע' שבת (דף קי"ח) בהא דאר"י ה' בעילות בעלתי ה' יבמות ונטעתי ה' ארזים וע"ש בתוס' בשם ירו']:
16
י״ז[יד] אך בעיקר הדין העיר בתשו' הרי"מ עוד דשמא בן ח' הוא וניכר הולד לשליש ימיו וכן י"ל שמא בן ז' הוא וניכר לשליש ימיו דהיינו ב' חדשים ושליש ובתשו' ב"א הנ"ל הביא מדברי הרא"ש ומהרש"א נדה (דף ח' ע"ב) שנחלקו בזה ובאמת שד"ז פלוגתא בירושלמי פ"ד דיבמות הנ"ל וכבר רמז הב"א גם לזה וע' בשו"ת חמדה גנוזה סי' ו' הנ"ל שהאריך בד' הרא"מ ומהרש"א ודחה ד' מהרש"א והוכיח כדעת הרא"מ וגם הוכיח מהתוס' יבמות (דף ל'ז) דס"ל כהרא"מ ע"ש באורך אך לענין חשש בן ז' י"ל למאי דמבואר בסנהדרין (דף ס"ט ע"ב) ורש"י דגם לענין בן ז' איכא רובא דרוב נשים יולדת בני ט' א"כ כיון דלענין חשש נפל איכא נמי רובא דב"ק ה"נ לענין חשש בן ז' אבל יש לפקפק דהכל משם אחד אם הוא נפל או לא אבל י"ל דכיון דגם אם הוא בן ז' יוצא מחשש נפל גם לענין חליצה כמש"ל וכל החשש שמא הוא בן ח' וא"כ שליש הוא ב' חדשים וב' שלישים וכיון דמיום י"ח טבת או גם מן כ' טבת עד ב' תמוז איכא ה' חדשים וי"א יום א"כ ג"כ נכנסה לחודש ט' ולשי' הרמ"א בשם רשב"ש הרי גם בנכנס יום א' לחודש ט' סגי אבל אי נימא דחדשים שלימים של ל' יום בעינן א"כ הרי מן כ' טבת עד ב' תמוז ולא עד בכלל לא הי' אלא קנ"ט ימים וליכא אלא ח' חדשים ומיום י"ח טבת יש קס"א יום ואז נכנס יום א' לתשיעי וא"כ לפ"ד ע"א ילדה בחדש ט':
17
י״ח[טו] וכה ראיתי בתשו' מבי"ט ח"ב סי' קס"ו שצירף ג"כ לסניף מה שהכיר עוברה בחדש תשרי וילדה בתחלת אדר הגם שלא עברו אפי' ה' חדשים בין ההיכר ללידה ולפי שטבלה בתחלת סיון והנשים אמרו שנתעברה בל"ט הרי הוא בן ט' אך דהתם מיירי שכבר נתקדשה לישראל וכתב ג' טעמים להיתר ע"ש אך בכ"ז כתבתי בתשו' הנ"ל דכיון שכל הפוסקים כתבו דלא משכח"ל קים לי' שכלו חדשים אלא בבעל ופורש או שמת נראה שאין אופן אחר להתיר ומזה מוכח דגם בגמרו שו"צ אין שום אופן להתיר דאל"כ הרי משכח"ל בכה"ג ולא אדע איך הונח לכת"ר ליישב דהם מיירי בלא גמרו שו"צ והרי כתבו דלא משכח"ל רק באופן זה א"כ אף שהא"ז בשם רבותיו כתב להתיר ע"פ היכר העובר מלבד מה דגם הם לא התירו אלא בפירש חדש א' ואולי טעמם כמ"ש הב"א הנ"ל דחושש למ"ד דברובו של ראשון ואחרון ואמצעי שלם יש היכר העובר וא"כ גם בנ"ד אם נחוש שהוכר העובר לסוף ב' חדשים ושליש והיינו רובו של ראשון ואחרון ואמצעי שלם הגם שעברו מזמן ההיכר שהוא ח"י או כ' טבת עד ב' תמוז ה' חדשים וי"א או י"ג יום אכתי ליכא אלא ז' וב' שלישים והוא בן ח' ובפרט לפמ"ש הפ"מ על הירו' יבמות דלהך מ"ד היינו ס"ב יום וכ"מ בירו' שם להדיא א"כ פשי' שהוא רק בן ח' חדשים ועוד שהרי הוא דעת יחיד נגד כל הראשונים שהובאו בתשו' ב"א ותשו' הרי"מ שם וגם הרי הב"א חשש שמא היכר העובר הוא ע"י בדיקת דדין וכמ"ש בתשו' תשב"ץ ח"ב סי' צ"א וזה לא הי' בנ"ד כפי הצעת השאלה ובזה נדחה מ"ש רו"מ מדברי הספ"י סי' צ"ו שסמך על היכר העובר דהתם מיירי בבדיקת דדין מה שאין כן בנ"ד:
18
י״ט[ט"ז] וגם עיקר הטעם שכתב רו"מ לצרף מפני שפסקה וסתה בכ"ה בתשרי יש לפקפק דהא לא נודע לנו ד"ז אלא ע"פ האשה בעצמה והרי קיי"ל דהאשה עצמה אינה נאמנת גם להחולקים על הרא"ש וע' שו"ת נו"ב מ"ק סי' ס"ט ושו"ת מהר"י אסאד חא"ע סי' קמ"ו אות ג' באורך ואף שבנ"ד סיפרה כן בחיי בעלה שלא הי' לה שום נ"מ הרי ג"ז לא נודע אלא ע"פ נשים ששמעו ממנה ובכה"ג שהנשים מעידים מפי השמועה ממנה י"ל, דלכ"ע אינם נאמנים ומבואר בכנה"ג סי' קנ"ו הגה"ט אות כ"ו בשם רח"ש וראנ"ש דאין חילוק בין אשה א' לשתי נשים אבל י"ל דלהסוברים דלא בעינן בזה דין עדות סגי גם בנשים ששמעו מפיה בשעה שלא הי' עוד נ"מ דבכה"ג גם אשה וקרוב נאמנים כמ"ש הריב"ש והובא בב"י רס"י קנ"ז וע' ח"ס ח"ב סי' ז' מדברי הרי"ף פ' החולץ ועוד בכמ"ק וא"כ כיון שבנ"ד הוא רק חשש דרבנן וגם אשה נאמנת וכמ"ש רו"מ מכמה טעמים וגם הבאתי לעיל בשם כמה אחרונים כן גם בכה"ג יש להקל דבכה"ג גם עד מפי עד נאמן שוב ראיתי בתשו' הש"מ א"ע סי' ס' מן נתיב י"ב והלאה פלפול גדול בענין היכר העובר ואין פנאי כעת לעמוד על דבריו וע"ע בשו"ת ב"ש א"ע סי' ו':
19
כ׳ואגב הנני במה שהביא רו"מ מדברי מרדכי ונו"ב בדין חליצה אי הוי דבר שבערוה והנה ברשב"א וריטב"א ונימוק"י פמ"ח במשנה דחלצה בינו ובינה מפורש דס"ל דהוי דשב"ע ואף שי"ל דהתם לר"ע דאמר אק"ת בח"ל הרי גם לדידן ביבמה ספק אם קידושין תופסין וגם בהגמי"י פ"ב מאישות השיא בשם סה"ת דחליצה הוי דשב"ע וכ"נ מדברי רשב"ץ שבב"י א"ע סי' ל"ז ע"ש ומצאתי בא"ז הל' חליצה סי' תרע"ב אות ט' ואות י' שהביא מדברי כמה ראשונים בזה אך בנ"ד ודאי דאין בזה משום דשב"ע כיון דבנשאת לכהן לא תל'ן תליא והמ"ש כת"ר:
20
כ״א[י"ז] היוצא מכ"ז מני דודאי לשי' רמב"ם דס"ל דלא תנשא אלא בס' חדשים שלימים אין היתר בנ"ד ואף די"ל שמא מב"ר נתעברה ולפמש"ל בבוגרת ודאי די"ל כן וגם הבאתי מדברי העיטור דיש לספק בזה אבל הרי הרמב"ם סובר דלא יצא מחשש נפל אלא בידוע בודאי שכלו ט' חדשים גמורים ובנ"ד הוא רק ספק ואין לנו הוכחה ברורה לזה ואם באנו לסמוך ע"ד הרמב"ן דגם יולדת לט' יולדת למקוטעין מלבד מה שנתבאר דהריב"ש בעצמו לא סמך עלה לדינא נגד הרמב"ם ורש"י ועמודי גולה ואף שבסי' תמ"ו סיים דהמיקל יש לו עמוד להשען עליו הרי בסוס"י תמ"ז סיים שלא כ"כ אלא לכבוד השואל ושהר' חסדאי הסכים ג"כ להחמיר ואני מצאתי גם בא"ז שפסק כהרמב"ם וכן פסק הראב"ן והובא בתשו' הרי"מ סי' מ"ג. וגם מ"ש רו"מ לצרף ד' המקילים בגמרו שו"צ לחוד הנה הרשב"א חזר בו בעצמו בפ' הערל ממ"ש בפ' בהחולץ ויש לנו לילך אחר מ"ש באחרונה והדר בי' מקמייתא כדאי' בחולין (ד' פ"ו ע"ב) ורש"י ד"ה הי מינייהו דאחריתא איזו מן ההוראות אחרונה וכו' ע"ש וגם מדברי הנימוק"י אין ראי' כלל להקל דאף שהביא בתחלה ד' הרמב"ן כן הרי סיים וכתב אבל י"מ דרשב"ג תרתי בעי וכו' וכבר כתב הב"י בח"מ סי' ר"ה דהפוסק שכתב אבל פ' כתב דעתו כדיעה שהביא באחרונה וגם כבר הבאתי בשם הא"ז דגם רבי מחמיר ביבום דל"מ גמרו שו"צ וגם לענין אבילות פסק דאין מתאבלין אפי' בגמרו שו"צ וא"כ אפס מקום להקל:
21
כ״ב[י"ח] ואם באנו לסמוך ע"ד הי"א שהביא רמ"א דבזה"ז נשתנו הטבעים הגם שמדברי הפמ"א שהביא הפת"ש נראה שיש לסמוך ע"ז לדידן אבל מדברי הרמ"א אין הכרח כלל שהביא רק בשם י"א ולא הכריע לדינא וגם בשאי"ע סי' קי"ב דחה ד' הרשב"ש בזה וגם מצאתי בתשו' מעיל צדקה סי' ה' שכתב דמחמירין כהרמב"ם וש"ע ורק בדאיכא ט' חדשי לבנה יש להקל למעשה ע"ש ועוד דבנ"ד ג"ז איננו ברור דשמא נתעברה בחדש חשון והוא בן ח' ואף שהוכר העובר ביום ח"י טבת כדבר הבאתי בשם תשב"ץ וב"א דדוקא היכר דדין מהני ולכן אין ראי' מתשו' רע"א ותשו' הגאון מליסא דהם מיירי שהי' היכר דדין וגם בתשו' ספ"י מיירי כן (ובפרט דבנידון הספ"י הי' ט' חדשים שלימים ולא הוצרך לקולא דמקוטעין וגם בתשו' רע"א הי' כן ואעפ"כ סיים בצ"ע למעשה) וגם כבר הבאתי בשם הא"ז בשם רבותיו שלא התירו ע"י היכר העובר אלא בפירש חודש א' (ומ"ש לעיל דהיינו משום שמא נתעברה סמוך לווסת שו"ר דליתא דכיון דסובר דאפי' מיעוט ליכא שיהי' ניכר בפחות מג' חדשים א"כ בע"כ דנתעברה בל"ט ובעכצ"ל כפי' הב"א) והב"א ביאר משום דחושש לדעת מ"ד דאמצעי שלם ורוב ראשון ואחרון סגי וכיון שכתב דבעינן פירש חודש א' בע"כ היינו משום דס"ל דלהך מ"ד סגי בס"ב ימים כמש"ל מהירושלמי ופ"מ ומדבריו הא"ז חובת כן להדיא דאל"כ ליסגי בפחות מחודש א' ובשני שלישי חודש סגי וכיון דש"פ לא ס"ל לסמוך כלל על היכר העובר א"כ על מי נסמוך להקל כיון דהא"ז בשם רבותיו שהזכירו קולא זו לא הקילו אלא בפירש חודש א' ובפרט לפמ"ש הב"א דהיכר העובר הוא רק ע"י בדיקת דדין פשי' דאין להקל ועל פסיקת הוסת הרי כל הראשונים כתבו שאין לסמוך ע"ז ואף די"ל דבזה"ז נשתנה הטבע כבר העיר בזה בתשו' רע"א סי' קכ"ח באמצע התשו' וכתב דכיון דהאחרונים לא הזכירו מזה א"א להקל כלל ומ"ש רו"מ דהפוסקים שכתבו דלא משכח"ל כלו חדשיו אלא בבעל ופירש משום דמיירי בלא גמרו שו"צ מלבד מ"ש לעיל דלא הול"ל דלא משכח"ל אלא בכה"ג דהול"ל דמשכח"ל בגמרו שו"צ ובהיכר העובר אף גם הרי הא"ז הביא בתחלה בשם רבותיו היתר הכרת העובר בפירש חודש א' והביא ע"ז שהרשב"א חולק וכתב דלא משכח"ל אלא בבעל ופירש והרי בע"כ היתר דהכרת עובר הוא רק בגמרו שו"צ וגם רשב"א מודה ובע"כ דליתא ובפרט שגם רבותיו לא התירו אלא בפירש חודש א' וגם ביאר דעל פסיקת הוסת אין לסמוך כלל ובפרט בנ"ד שגם אם נגבב כל הקילות אכתי ליכא ט' חדשים אפי' של לבנה אלא מקוטעין ואיכא כמה ספיקות להחמיר וכבר הבאתי בשם הא"ז דקים לן שכלו חדשיו דוקא אם ברור כאור וצהרים בלא שום ספק ובנ"ד אינו כן ולכן אין רצוני להצטרף בהיתר זה:
22
כ״ג[י"ט] והנה חזר השואל עוד בטעמים להיתר החליצה וזה אשר השבתי לו הנה מה אוסיף אחרי שכבר גליתי דעתי אחר העיון והבאתי בשם שאי"ע ומע"צ שאין להורות כדעת רשב"ץ שהביא רמ"א ובנ"ד גם אי נימא שנתעברה בל"ט י"ב תשרי אכתי ליכא ט' חדשים שלימים וגם הבאתי שהריב"ש עצמו סיים בתשו' שני' שבסי' תמ"ז שאין לסמוך ע"ד הרמב"ן גם בדרבנן ושכן הסכים ר' חסדאי וגם המעיין בכל התשו' ימצא שדבריו סובבים לדחות כל דברי הרשב"ץ להוכיח שינוי הטבעיים ובפרט דהריב"ש הביא רק ד' רמב"ם ורש"י ועמודי גולה דס"ל דבעי' ט' שלימים ועינינו הרואות שגם העיטור והראב"ן ס"ל כן ורו"מ הביא גם בשם סמ"ג כן ובדברי הרמב"ן אינו מפורש רק מכח הוכחה וא"כ גם אם נסמוך על חזקת הוסת הרי אכתי ליכא ט' שלימים והסמיכה על הוסת יש לקהות בה כמ"ש בתשו' ראשונה ובפרט שלא נודע רק מן האשה שאומרת שפסק אז וסתה ורו"מ הבן דכונתי שהיא לבדה מעידה על זמן קביעת וסתה והביא שיש הוכחת מכח עונה בינונית וגם אמה העידה בידיעתה מקודם ואני לא כן כתבתי אלא שגם פסוקת וסתה ביום כ"ה תשרי הוא רק מפי האשה עצמה והגם שצדדתי בעצמו בצדדי קולא אבל הלא בכל צד יש כמה פקפוקים ובהיכר העיבור כבר כתבתי מתשו' ב"א בשם תשב"ץ דדוקא היכר דדין וגם בתשו' ספ"י מיירי בכה"ג וגם מיירי בדאיכא ט' חדשים שלימים וגם בתשו' רע"א מיירי שהי' גם היכר דדים והגם שדן גם עדות העד אבל גם היכר דדין הי' שם והי' יותר מששה מזמן ההיכר עד הלידה וע' תשו' תפ"צ סי' נ"ה עוד בענין זה ולכן הגם דבנ"ד יש לדמות לנפל מן הגג בכ"ז אין לנו דבר ברור על מה לסמוך וכבר הבאתי בשם הא"ז בשם רבותיו דבעינן שיהא ברור וצלול כשמש שכלו חדשיו בלא שום צד ספק כלל ומבואר שם דגם לענין חשש טלטול בן ח' בשבת סמך להקל שלא לסמוך על פסיקת וסת וכן להקל שלא להתאבל מבואר בא"ז הל' אבילות סי' תכ"ח שאין לסמוך על פסיקת הוסת ואם היא חזקה גמורה א"א להקל והלא מתאבלין ע"פ חזקה כמו דסמכי' בכל התורה על חזקה וגם שם האריך הא"ז לבאר דענין כלו חדשיו הוא רק אם הדבר ברור ופשיט כאור וכצהרים וכל דאיכא למיתלי בשום צד ספק בעולם לא נפק מכלל נפל יעי"ש וכפי הנראה לא עיין כת"ר בגוף הא"ז באורך לשונו בכל מקומות הנ"ל ושם מפורש דמיירי שעברו ט' חדשים שלימים מזמן טבילתה ואפ"ה לא מקרי כלו חדשיו ואחרי שבכל צד יש כמה פקפוקים וגם אחרי שנחזיק בכל צדדי קולא ליכא אלא חדשים מקוטעין ונצטרך לסמוך על דיעות יחידות איך יערב לבי לצרף א"ע להתיר זה ובכ"ז אינני אומר שדעתי לאסור אחרי שכת"ה ידיו רב לו והשיג גם הסכמת כמה גדולים להתירה בטלה דעתי:
23
כ״ד[כ] ז"ז מה שהאריך במה שהבאתי בתשובתי אי לגבי איסור דרבנן מהני ג"כ קולא דרבנן והבאתי מהירושלמי ובבלי וכתר"ה כתב שכ"ה בר"ן עצמו פ"ב דפסחים שם גבי דשיל"מ ידעתי גם ידעתי וגם מדברי הרשב"ץ ורמ"א א"ע סי' מ"ב והבאתי מזה בחיבורי משפט שלום סוס"י ר"ח בישוב דברי תשו' הר"ן יעו"ש והבאתי שם גם מתוס' חולין (דף ע"ג ע"ב) ד"ה הוכשרו ובאמת שסברא זו מבוארת גם ברמב"ם פי"ב מתרומות ה"א ותוס' שבת (דף ק' ע"א) ד"ה פירות אבל בכ"ז לאו מלתא דפשיטא הוא ומצינו גם סתירות לזה בש"ס דיבמות (דף כ"ח פ"ב) ותתייבם כיון דמדאורייתא רמיא קמי' פגע באחות זקוקתו וע"ש ברש"י דזיקה דרבנן וא"כ הוי ממ"נ ואפ"ה פריך וע"ש בספר ישרי"ע (דף כ') מ"ש בזה ובגיטין (דף ס"ד) דבשיתופי מבואות דרבנן ל"מ זכיית קטן כיון דהוי רק מדרבנן דחז"ל תקנו כעין של תורה וע"ש בפ"י שהעיר לתמוה בזה וע' תשו' נט"ש סי' ס"ג והעיקר בזה לפמ"ש התב"ש סי' ט"ו סק"א דבאיסורא דרבנן אין לומר מגו דאיתקן וכו' דשמא איסור זה חמור מחבירו וע' כה"ג בתוס' פסחים (דף י"ד ע"ב) ד"ה התם פסול וכו' לענין טומאה דרבנן ועמ"ש בדע"ת סי' ט"ו סק"א ליישב בזה קו' הר"ן על הסוברים דחמץ דשיל"מ דהא אסור לאחה"פ וכל דין דשיל"מ רק מדרבנן ולפמ"ש ניחא ע"ש אבל מ"ש רו"מ לחזק דברו הפ"מ פ"ז ממעילה דלרמב"ם דשיל"מ מה"ת לא בטל הן אמת דלכאורה יש להביא ראי' מהא דמבואר בבכורות (דף ט"ו ע"ב) בהא דקדשי' לרעיי' וכו' ליפרקינהו לא אלימי למיתפס פדיונן ופירש"י בד"ה לא אלימי וכו' דכיון דמדאורייתא עובר ירך אמו והא דאסורין גזירה דרבנן הוא לא אלים למיתפס הפדיון ע"ש א"כ אי נימא דכל דין דשיל"מ הוא רק מדרבנן איך נימא דהוי דשיל"מ משום דאפשר בפדיון הרי כיון דמה"ת בטל ברוב לא אלים למיתפס פדיון ול"ה דשיל"מ ובע"כ דדין דשיל"מ דאורייתא ואלים למיתפס פדיונו אך דבאמת הדבר תמוה מאוד שהרי ש"ס מפורש בב"מ (דף נ"ג ע"א) ואם איתא דחזקי' הו"ל דשיל"מ וכו' ונצטרפינהו דאורייתא ורבנן לא מצטרפי וכו' ופירש"י דדשיל"מ רק מדרבנן לא בטל וצ"ל דדוקא היכי דהוי רק גזירה בעלמא לא אלים למיתפס פדיון משא"כ באיסור דרבנן גמור ועמ"ש בדע"ת סי' י"ד סוסק"ט:
24
כ״ה[כ"א] ובדבר מה שפלפל בענין אי דרבנן מועיל לשל תורה הגם אשר ת"ל פלפולים רבים עמדי בענין זה אין עת האסף אבל אכתוב סנסן קטן בהא דנדה (ד' ל"ג) ר"פ איקלע לתואך וכו' רמי לי' מתני' דבנות כותים נדות מעריסתן והכותים מטמאים משכב וכו' ואין שורפין עליהן תרומה שטומאתם ספק והא תנן על ו' ספיקות שורפין התרומה על ספק בגדי ע"ה וכו' שבקי' אתי לקמי דר"ש וכו' א"ל מ"ט לא משנית לי' בכותי שטבל ועלה ודרס על בגדי חבר וכו' ספק בועל בקרוב וכו' ספק השלימתו ירוק וכו' ואס"ס לא שרפינן ובתוס' הקשו לשי' רש"י בשבת דבס"ס שורפין תרומה מהש"ס הנ"ל ונראה דהא יל"ד בהא דא"ל ר"ש מ"ט לא משנית לי' דהול"ל הכא במאי עסקי' בכותי שטבל וכו' ולכן נראה דהנה דעת רש"י ורשב"ם ב"ב (דף נ"ה) דס"ס ברה"י אף דטמא מ"מ הוא רק מדרבנן וכ"ה שי' ראב"ד פ"ט מטו"מ ונודע ספיקו של מל"מ די"ל דבטמאה דרבנן הויא מחוללת ומותר לשרפה ובמרה"פ על הירושלמי פרק ח' דתרומות העלה כן להלכה אבל ד"ז תלוי בפלוגתא דשבועות (דף ל"א) גבי שבועת העדות דאינו נוהג במי שאינו ראוי דלראב"י לאפוקי משחק בקוביא הגם שאינו אלא מדרבנן ולר"פ כיון דמדאורייתא חזי איכא בי' שבוהע"ד ולכן לדידן דקיי"ל כראב"י גם בס"ס ברה"י הגם דטמא רק מדרבנן מ"מ מותר לשרפה דכבר מחוללת מדרבנן ומהני גם לשל תורה אבל הכא ר"פ הוא מרי' דשמעתא שפיר א"ל ר"ש מ"ט לא משנית לי' ר"ל אתה לשיטתך הי"ל לתרץ דהכא בכותי שטבל וכו' דאיכא ס"ס דכיון דטמא רק מדרבנן אין לשרפה ודו"ק והנלע"ד כתבתי:
25