שו"ת מהרש"ם חלק ב קפ״גTeshuvot Maharsham Volume II 183
א׳להחריף ובקי מו"ה שלמה חנוך הכהן ראבינאוויטץ נ"י בהרה"צ מרדאמסק:
1
ב׳מכתבו הגיעני ובדבר מה שנסתפק בכהן שגירש אשתו חוץ מפלוני דאינה מגורשת אם מותרת לחזור לו דלכאורה י"ל דכיון דבח"ל בעינן קידש ואח"כ בעל וא"כ הכא דאינה מגורשת ונשארו הקידושין הראשונים שהי' בהיתר א"כ אם יבעלנה כשיחזירנה לא יהי' בכלל קידש ובעל:
2
ג׳הנה לא ידעתי מקום ספיקו דהא בגיטין (דף פ"ב ע"ב) מבואר דקרא דאשה גרושה מאישה לא יקחו מידרש לר"א דאפי' לא נתגרשה אלא מאישה נפסלה מן הכהונה וגם רבנן מודו דאיסור כהונה שאני וכ"פ הרמב"ם ובטוש"ע וא"כ אסורה לחזור לו ועס"י ק"נ ס"ג ואם ספיקו לענין מלקות הרי לשי' רש"י והרמב"ן קידושין (דף ע"ח ע"א) גם באיסור גרושה לכהן הדיוט איכא משום לא יחלל זרעו וגם בבעל לבד לוקה ולא נשאר ספיקו אלא לשי' רמב"ם פי"ז מאי"ב ה"ב דס"ל דבהדיוט בעינן נמי קידש ובעל והרי מבואר בכ"מ רפט"ו מאי"ב בשם הר"א בנו של הר"מ שביאר טעמו דבאיסור לאוין נזכר ביאה בקהל ולא הוי אלא בקידושין ודוקא דרך נישואין קפיד קרא דהיינו ביאה ראוי' לבא בקהל השם דהיינו קידש ובעל ע"ש א"כ אין נ"מ אם הקידושין באיסור או בהיתר דאדרבא אם הקידושין בהיתר טפי מקרי הביאה בקהל וגם להרמב"ם חייב בזה ומטעם זה יש לפקפק במ"ש בחי' הרי"מ לא"ע סי' כ"ז דגם היכי דאין הקידושין תופסין מ"מ מודה הרמב"ם דלוקה בבעל אח"כ ולפמ"ש ליתא דבכה"ג לא מיקרי ביאה בקהל וע' בפ"י בסופו ובהפלאה לכתובות (דף ל"ה) דס"ל דלר"ע דאק"ת בחייבי לאווין בע"כ ס"ל דלוקה בבעל בלא קידש ומה שהקשו להרמב"ם דבעל בלא קידש אינו לוקה א"כ איך קידושין תופסין בח"ל הרי הוי קידושין שאמסל"ב כקו' תוס' קידושין (דף נ"א ע"א) ותירוצם ל"ש להרמב"ם דהא להרמב"ם כל איסור הבעילה הוא רק ע"י הקידושין לענ"ד לק"מ דהא לשי' רמב"ם איכא בכל פנוי' ל"ת דלא תהי' קדשה ולוקין עליו והא קיי"ל דאאחע"א א"כ בלא קידושין לא חלין האיסורי לאוין, אלא דבקידש מקודם אזיל לי' לאו דל"ת קדשה וחל האיסור לאו א"כ הרי בלא הקידושין הי' עובר על לאו דל"ת קדשה ואף דגם היכי דאאחע"א מ"מ איסורא איכא לקברו בין ר"ג הרי בבעל ולא קידש ג"כ איכא איסור תורה כמ"ש המקנה קידושין (דף נ"א) אלא דלאו ליכא בבעילה לבד והכא אי לאו הקידושין איכא לאו אחר דל"ת קדשה ומה לי הך לאו או אידך לאו. [א"ה בהמ"ח בחי' כתבתי בזה לתרץ קו' המל"מ פי"ב מאי"ב ה"ב בהא דש"ס דכתובות (דף ל' ע"א) א"ב בעילה לכ"ג ומ"ש דהו"ל עשה שאינו שוה בכל ופירש"י שאין זה לאו דאלמנות וגירושין אלא עשה דבתולה יקח ולא בעילה וא"ת יש כאן לאו דזונה לא אשכחן תנא דאמר פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה אלא ר"א ולית הלכתא כותי' ואין זונה אלא הנבעלת לפסול לה עכ"ל והקשה המל"מ לפמ"ש הרמב"ם פי"ט מאי"ב ה"ג וכ"ג שנשא בעולה ובא עלי' הרי אלו נתחללו א"כ לשי' שוב יש לאו דחללה לא יקח ולר"ע שוב אין בה הוי' ותי' דכיון דקודם ביאה הי' לו בה הוי' לא ממעטי' לה מקרא דולו תהי' לאשה והביא שכן הקשה בשטמ"ק ותי' כן ע"ש ולענ"ד לא הועיל כלום בתי' זה דהא נודע דרבא ס"ל בקידושין (דף נ') דקשאמ"ל ל"ה קידושין וא"כ הא אם יבא עלי' תהי' חללה וא"כ שוב הוי קידושין שאמ"ל ול"ה קידושין ומאי א"ב בעולה לכ"ג הא לית בה הוי' ולכאורה י"ל לפמ"ש התוס' קידושין שם דדוקא היכא שהאיסור הביאה באה ע"י הקידושין אז הוי קשאמ"ל ע"ש וא"כ שוב י"ל כאן דל"ה קשאמ"ל דהאיסור של הביאה אינה באה. ע"י הקידושין אבל ז"א דתירוצם של התוס' לא קאי רק למ"ד דקידושין תופסין בחייבי לאוין אבל לר"ע דס"ל דאין קידושין תופסין בחייבי לאוין לא קשה קו' התוס' כלל וא"כ שפיר י' דגם בכה"ג הוי קשאמ"ל וא"כ שוב לית בה הוי' ועוד דאפי' נימא כתי' התוס' ג"כ קשה דהא כ' הרמב"ם פי"ט מאי"ב ה"ד דכ"ג שבעל בעילה בלא נישואין לא חיללה ובמ"מ שם כ' הטעם דדוקא כשקידשה ועבר על עשה דאשה בבתולי' יקח והוא עשה דכהונה אז נעשית חללה אבל אם בא על הבעולה שלא כדרך נישואין אינו מוזהר בה יותר מאדם אחר ואינו איסור כהונה אלא איסור בלבד ואין חלל אלא מאיסורי כהונה ע"ש וא"כ לפ"ז שפיר הוי קשאמ"ל, דהא אם לא הי' מקדשה מקודם ולא הי' עובר על העשה דבתולה יקח לא הי' עובר בהביאה על לאו דחללה לא יקח אבל כיון שקידשה מקודם עי"ז נעשית חללה משהערה בה וא"כ שוב האיסור דהביאה באה ע"י הקידושין ושוב הוי קשאמ"ל גם לפי תי' התוס' קידושין הנ"ל ול"ה קידושין ושוב לית בה הוי' ומאי א"ב איכא ונראה בהקדם לבאר טעמו של הרמב"ם דאם בעל כ"ג בעילה בלא נישואין אינו עושה אותה חללה ואם כי הה"מ ביאר טעמו אבל במל"מ פי"ח ה"ב פקפק בזה ע"ש ונראה דנודע דעת הרמב"ם ריש הל' אישות דכל הבועל אשה לחם זנות בלא קידושין לוקה משום לא תהי' קדשה וע' בטור א"ע סי' כ"ו וא"כ גבי בעולה לכ"ג כבר הי' עלי' האיסור דלא תהי' קדשה ושוב האיסור דחללה לא יוכל לחול דאין איסור חע"א ולכך שפיר פסק הרמב"ם דבלא קידושין לא נעשית חללה דלא יוכל האיסור דחללה לחול על האיסור דלא תהי' קדשה משא"כ בנישואין דשוב ליכא הלאו דלא תהי' קדשה שפיר חל האיסור דחללה ולכאורה י"ל לפמ"ש הדו"פ סי' כ"ו דבפעם ראשונה גם הרמב"ם מודה דל"ה קדשה רק בפעם שני' ס"ל להרמב"ם דהוי קדשה וא"כ כאן בעכצ"ל דהרמב"ם מיירי שנבעלה מקודם רק פ"א דאל"כ שוב הוי' זונה וא"כ שוב באים שני האיסורים היינו האיסור דלת"ק והאיסור דחללה בבת אחת בשעה שהכ"ג בועל אותה וא"כ שוב מדוע לא נעשית חללה אף בלא נישואין אבל ז"א דהא כבר נודע מ"ש התורי"ד קידושין (דף נ') בהא דקיי"ל אין אחע"א ובב"א חלים נימא כל שאינו בזא"ז אפי' בב"א אינו ותי' דהי מינייהו מפקת ולכך שניהם חלים ובשאג"א סי' ע"ב העלה דהיכא דאיסור א' כולל או מוסיף שוב שפיר אמרי' כל שאינו בזא"ז אפי' בב"א אינו וא"ל הי מינייהו מפקת דלענין האיסור שהוא אינו כולל או מוסיף שייך לומר כל שאבזא"ז אבל לענין הכולל או המוסיף ל"ש זה דאפי' בזא"ז ג"כ חל ושפיר מפקי' האיסור הקל ע"ש [וע' בדע"ת בפתיחה להל' שחיטה אות י"ז מה שהובא שם בשמי דבר נחמד בזה]. וא"כ כאן הלאו דלת"ק הוא איסור כולל דעל הלאו זה נזהרים כל ישראל משא"כ הלאו דחללה דלא מוזהרים בזה רק כהנים ושוב חל רק האיסור דלת"ק לפיכך שפיר כ' הרמב"ם דלא נעשית חללה משא"כ בנישואין דליכא הלאו דלת"ק שפיר חל הלאו דחללה ולכאורה י"ל כיון דבקידושין סובר על העשה דבתולה יקח א"כ איך חל אח"כ האיסור דחללה אך ז"א דהא האיסור דחללה כולל גם כהנים הדיוטים והעשה דבתולה יקח הוא רק בכ"ג ושפיר חל האיסור דחללה על העשה דבתולה יקח. ומעתה לפ"ז א"ש ומתורצים ד' רש"י הנ"ל דהא נודע דלרבא ס"ל לר"ע אין איסור חע"א אף בכולל ע' חולין (ד' ק"א) ותוס' שם א"כ לשיטתי' דר"ע שפיר אמרו א"ב בעילה לכ"ג ושפיר פירש"י שאין כאן רק עשה דבתולה יקח דהא לשיטת ר"ע הלאו דחללה אינו חל על העשה דבתולה יקח אף שהיא כולל גם כהנים, הדיוטים וא"כ שוב אין לומר דהוי קידושין שאמ"ל דהא אין הביאה נאסרת ע"י הקידושין דאדרבא ע"י הקידושין לא חל האיסור דחללה דאין אחע"א וא"ש ודו"ק]:
3
ד׳ועוד נראה דכבר הקשו המפרשים מה הקשו התוס' מהא דקשאמל"ב הא משכח"ל בקידושי ביאה עצמן ושוב י"ל דאיתקשו הוייות להדדי וע"ש במקנה ותי' הרו"מ דקו' התוס' היא דנימא אעל"מ ולזה תי' דכיון דגם בלא הקידושין אסור לא יתוקן האיסור ובכה"ג א"ע מהני כמ"ש מהרי"ט ע"ש וא"כ גם להרמב"ם הרי בלא קידושין יהי' איסור דלת"ק ולא יתוקן האיסור וא"ע מהני ושפיר י"ל דכיון דמשכח"ל קידושי ביאה שוב איתקש הויות להדדי ולכן קידושין תופסין בח"ל:
4
ה׳ומה שהקשה לשי' רש"י יבמות (דף מ"ט) דהיכא דאין קידושין תופסין נפקעין גם קידושין הראשונים א"כ לר"ע דא"ק תופסין בח"ל היכא דגירש כהן אשתו חוץ מפלוני דנאסרת לו משום ריח הגט שוב נפקעין קידושי' ומותרת לעלמא בלא גט הנה לדעת ר' סימאי דבאלמנה לכ"ג גם ר"ע מודה דאין הולד ממזר דכתי' לא יחלל חילולין עושה ולא ממזרות א"כ גם בגרושה לכהן הדיוט לשי' רש"י ורמב"ן שבהה"מ רפט"ו מאי"ב כן הוא וגם לדעת ר' ישבב י"ל דברית הגט דאתיא רק מריבויא דקרא מודה ועוד נראה דלשיטת נימא כן שוב ליכא למידרש כלל קרא דאפי' גרושה מאישה ריח הגט פוסל שהרי באופן זה נפקעו הקידושין למפרע ושוב ליכא ריח הגט ואינה אסורה לבעלה ושוב אין הקידושין נפקעין כלל ולחומרא מקשינין בכה"ג כנודע. ומ"ש מהא דבנעשה פצוע דכא לר"ע יופקעו הקידושין כבר העיר בס' ישרי"ע ליבמות שם מהש"ס שם (דף ע"ט) ובתשו' א' ביארתי דהיינו נמי שינויא דאביי שם דאמר וליתי איסור פצוע ונדחי עשה דיבום וכו' ורבה הדר בי' לכן (בדף מ"ט) דאביי מרא דשמעתא שפיר כתב רש"י סברתו:
5
ו׳ומה שהקשה בהא דגיטין (דף פ"ד ע"ב) בהא דכיצד יעשה יטלנו הימנה וכו' הואיל וקנאתו ליפסל לכהונה ופירש"י שכבר זכתה בו וכו' ותמה דהא בכל גט פריך הש"ס לעיל על זה דנימא מה שקנתה אשה קנה בעלה ומשני גיטה וחצרה באים כאחד והכא דלא נתגרשה בגט זה מבעלה שוב קנה בעלה לק"מ דכבר כתב הפ"י ר"פ הזורק דמה דאמרי' מה שקנתה אשה קנה בעלה הוא רק תקנתא דרבנן א"כ שפיר מדאורייתא קנאתו ליפסל מכהונה ולא תקנו חז"ל להקל על ד"ת להוציא מידו ריח הגט ומדברי הפ"י הנ"ל יש לדון במ"ש השבו"י ח"א סי' כ' בדין עכו"ם בחמץ אם י"ל מה שקנתה אשה קנה בעלה ובהגהותי לאו"ח סי' תמ"ח שנדפסו בארץ הגר הבאתי ממהרש"א ח"א מגלה (דף ט"ז) דמבואר דגם בעכו"ם הוא כן ולדברי הפ"י הרי כיון דהוי רק תקנתא דרבנן ל"ש בעכו"ם כמ"ש בחו"מ סי' רפ"ג:
6
ז׳ומה שהקשה לשי' רש"י בקידושין (דף י"ט) דקטן יכול לקדש בביאה מש"ס דגיטין (דף פ"ה ע"א) דבעי חוץ מקידושי קטן וכו' יעוין בתשו' שו"מ תליתאה ח"א סי' שע"ה בזה:
7
ח׳ומה שהקשה בהא דיבמות (דף י"ג ע"ב) דלב"ה חוצה לרבות ארוסה ליבום והרי למ"ד אשת ב' מתים דאורייתא ויליף לה מקרא ומשכח"ל בקידושי חוץ כדאי' בגיטין (דף פ"ב ע"ב) ולפמ"ש הרשב"א דאסור לשמעון לבעול א"כ אין חופה לפסולות ויש לה דין ארוסה ונשמע ממילא דיש יבום לארוסה אם כי הוא קו' מושכלת אבל לק"מ דהא דהוי סד"א לפטור ארוסה היינו משום דכתי' בית אחיו ולא מקרי בית אלא בנשואה כמ"ש התוס' יבמות שם והוא משום דלא מקרי בארוסה אלא מקצת בית א"כ היינו להתיר אשת אח בעינן שיהי' בית גמור אבל להחמיר גם מקצת בית אסור כמ"ש כה"ג בתשו' הריב"ש סי' שמ"ז במ"ש הר"ן דכל האזרח להתיר שותפות ומ"מ שאולה פסול דכתי' לך והשיב הריב"ש דהתם אמר רחמנא שלא ישתמש בטלית שהוא שלו בלא ציצית לכן גם בשל שותפות חייב כיון דקצתו שלו ומשתמש בו בלא ציצית אבל בסוכה שחייבתו תורה לישב בסוכה שלו לא סגי במקצת שלו אלא בעינן שיהא כולו שלו ע"ש וה"נ בזה ובמק"א העירותי בזה מהרשב"ם ב"ב (דף קל"ז ע"ב) ד"ה ואם לאו ואכמ"ל ואף דביומא (דף י"ד) משמע דבארוסה ליכא משום ב' בתים י"ל דהתם מעיקרא פריך דארוסה לא מקרי בית והך קושיא עדיפא:
8
ט׳וגם בלא"ה לק"מ דאטו למ"ד אין חופה לפסולות הדבר מפורש בתורה הרי הוא רק מלתא דסברא ופליגי בזה תנאי ואמוראי וגם הרי לשי' הרמב"ן בביאה לכ"ע איכא חופה לפסולות כמ"ש השעה"מ בחופת חתנים ס"ד א"כ משכח"ל שעבר ובא עלי' וע"ש בשם ריטב"א וגם בר"ן פ"ק דקידושין בסוגיא דתחלת ביאה או סוף ביאה קונה מ"ש בזה וע' במהרש"א קידושין (דף י"ג ע"ב) במ"ש דדוחק להעמיד שנשאן באיסור ובגליון הבאתי מיבמות (דף י' ע"א) לר"י נמי משכח"ל דעבר ונסיב וכו' ושם (דף י"א סוע"ב) ק"ו במותר לה אסורה באסור לה לא כ"ש וכו' וע' סוטה (דף ה' סוע"ב) ושם (דף ו' ע"א) ואכמ"ל יותר. והנלע"ד כתבתי:
9