שו"ת מהרש"ם חלק ב ר״יTeshuvot Maharsham Volume II 210
א׳להרב הגדול וכו' מו"ה מרדכי דוד הורוויץ נ"י אבד"ק אלפין סמוך לטארנא:
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באחד שיש לו כפר ועשה שט"מ לצורך עבודת שוי"ט ועתה נולד בכור בעדרו ומלבד שיש בהשט"מ כמה ריעותות שכל הסכומים של הבהמות ושל המעות נכתבו רק באותיות המספרים שקורין ציפער"ן ונשאר עוד חלק והוי שטר שיכול להזדייף וכהא דתו"מ סי' מ"ב ס"ד וגם גרר ומחק על מקום סכום וגם שנכתב סכום מ"ה בהמות בכו"כ ולא הי"ל אלא ארבעים ובכה"ג יוכל הלוקח לבטל המקח כמ"ש בנה"מ סי' קפ"ב ושטר כזה איננו שטר קנין אלא לראי' שנכתב בלשון עבר וגם הי' ראוי שיחתום גם הקונה ועדים כמ"ש בהגהת ח"ש לחו"מ סי' קצ"א ושו"ת ד"ח ח"א א"ח סי' ז' ועוד והוא העיקר שלא קרא כלל את השט"מ לפני העכו"ם אלא שא"ל בשעת לקיחת כסף הדראן על המקומות והמטלטלין כפי הכתוב הכל בהשט"מ וא"כ הגם שכ' בשטר שזקף השאר במלוה ובכמה קנינים כיון שלא קרא לפניו השט"מ כלל וגם השט"מ חספא בעלמא א"כ אין תועלת במ"ש בהשט"מ כלל וכמ"ש בשו"ת שערי צדק סי' קצ"א עכת"ד:
2
ג׳והנה במה. שלא קרא השט"מ מצאתי בכתבי, הגה"ק אבד"ק בוטשאטש ז"ל שהעלה דאם א"ל להעכו"ם אני מוכר לך כל מ"ש בשטר זה אפי' לא חתם על השט"מ וגם אינו כת"י כלל מ"מ חל הקנין ולא הוי בכלל מוכר דבר שאינו מסוים כיון שקיבל הכתב ויוכל להקרותו לפניו ע"י אחר אלא דמ"מ הוי רק קנין כסף אבל שאר קנינים הכתובים בשטר לא חלו כלל כמובן ועכ"פ יש כאן קנין כסף ואף שאין הדראן קונה נגד הכל אא"כ א"ל שזוקף במלוה את השאר ובנ"ד שלא קרא לפניו השטר הרי לא זקף במלוה מ"מ כיון שהדראן קונה מקצת נגד הכסף א"כ הרי בבכורה סגי בשותפות קצת וכיון שקנה בשכירות המקומות בהכסף לבד א"כ לשי' הסוברים דחצר קונה בעכו"ם איכא נמי קנין חצר ונודע, דלשי' כמ"פ חצר קונה בעכו"ם וכבר האריך בשו"ת הר הכרמל חא"ח סי' י"ג להוכיח בכמה ראיות דחצר קונה בעכו"ם דכיון דשליחות לא אימעט אלא מאתם גם אתם לא אימעט אלא באדם בן דעת כמוהו וא"ב עביד משא"כ בחצר דבע"כ עביד וגם ל"ש בו כלל ענין בן ברית א"כ כמו דמהני בישראל אע"ג שאינו בר דעת ול"ה דומיא דאתם ודרשו בב"מ (דף כ"ב) מה אתם לדעתכם וכו' ואפ"ה מהני משום דלא שייך בחצר כלל וה"נ לענין בן ברית וכה"ג כתבו התוס' בברכות (דף כ' ע"ב) גבי נשים בבהמ"ז דכיון דל"ש בהו ברית אין ברית ותורה מעכב בהו וגם הביא ראי' מש"ס דע"ז (דף ס"ג ע"א) ורש"י ותוס' שם וגם מחו"מ סי' ר"ב ס"א וסמ"ע שם ובפרט להסוברים דמעכו"ם לעכו"ם יש שליחות פשי' דמהני ושכ"ה בתשו' עה"ג סי' ק"ב ע"ש באורך ואף שהוא חושש שם לדעת הש"ך דחצר וקנין המטלטלין כשבאין כאחד אינו קונה כבר העליתי בחיבורי משפט שלום סי' קצ"ח להקל והבאתי מתשו' רדב"ז ח"ה סי' שני אלפים צ"ז דמפורש דלא כהש"ך וגם בבית מאיר לאה"ע סי' קל"ו ס"ז דחה ד' הש"ך וכ"ה במח"א הל' קנין חצר סי' י"ד והבאתי עוד מכמ"ק בזה ובעיקר דין חצר בעכו"ם ראיתי בשדי חמד מערכת ח' כלל ל"ח שהביא המון פוסקים ראשונים ואחרונים דס"ל דחצר קונה בעכו"ם שכ"ה דעת הרמב"ן רפ"ב דפסחים ורשב"א וא"ח שבב"י יו"ד סוס"י קל"ב וכ"ה דעת הטור שם ומהריט"א רפ"ב דבכורות אות י"ז וקה"י מער' משיכה וח"ס א"ח סוס"י ק"ד ועט"ח א"ח סי' ה' וכ"ה ד' המבי"ט ח"א סי' קמ"ה ועוד בשם כמה מחברים והגם שהביא ג"כ כמה מחמירים מ"מ י"ל בנ"ד דאיכא ס"ס שמא כסף קונה ושמא חצר קונה ולכן לענ"ד יש להתיר הבכור ובפרט בהטלת מום ע"י עכו"ם:
3
ד׳והנה מ"ש רו"מ מדברי הפרישה חו"מ סי' קצ"ז דאם הבהמה עומדת ברשות מוכר והוא משכיר המקום להקונה נקרא משיכה ממש שהרי עי"ז נמשכה לרשות הקונה ואני מצאתי כן עוד בפרישה סי' של"ו ס"ג דקנין חצרו שם משיכה עליו והקשה ע"ז מש"ס דב"מ (דף י"א ע"א) דמייתי הא דאר"י אמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו וכן אמר עולא וכן ארבב"ח וכו' איתיבי' ר"א לעולא מעשה בר"ג וזקנים שבאו בספינה אר"ג עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו וכו' וכי ר"י ור"ע בצד שדהו של ר"ג היו עומדין וכו' ולשי' הפרישה הא י"ל דהקנה לו בתורת משיכה ולא בתורת חצר נראה ליישב ע"ד פלפול דהנה בש"ס בכורות (דף י"ג ע"ב) פריך לאמימר דאמר לנכרי במשיכה הניחא אי סבר כר"י דד"ת מעות. קונות אהני לעמיתך דלנכרי במשיכה אלא לר"ל וכו' לעמיתך למ"ל ומשני דאתי למימר דלעכו"ם אינו מחזיר אונאה וכו' הניחא למ"ד גז"ע אסור מה"ת וכו' אלא למ"ד גז"ע מותר אונאה מיבעיא אמרי אי ס"ל כמ"ד גזילו מותר בע"כ כר"י ס"ל ע"ש והנה בירושלמי פ"ד דב"ק ה"ג מעשה ששלח המלך ב' איסטרטיוטות ללמוד תורה מר"ג ולמדו וכו' א"ל כל תורתכם נאה חוץ מב' דברים הללו וכו' גזילו של ישראל אסור ושל עכו"ם מותר באותה שעה גזר ר"ג על גז"ע שיהא אסור וכו' ע"ש הרי דר"ג סובר גז"ע מותר מה"ת והנה המהריט"א בקה"י אות אגב הוכיח דאג"ק קונה מה"ת דאל"כ ל"מ לענין נתינת תו"מ כיון שהוא רק נתינה מדרבנן ע"ש וא"כ פריך הש"ס שפיר אם איתא דבחצר בעי' שעומד בצד שדהו איך הקנה ר"ג המעשר לר"י ור"ע ע"י קנין החצר וא"ל דבתורת משיכה הקנה להם הרי לר"ג לשי' דסובר גז"ע מותר למאי דקיי"ל משיכה בעכו"ם קונה בע"כ דמשיכה בישראל קונה רק מדרבנן דכסף קונה בישראל ולא משיכה א"כ נהי דמדרבנן משיכה קונה. הרי לגבי מצות נתינת מעשר ל"מ קנין דרבנן ונודע שי' הרמב"ן שהובא בקצה"ח רס"י קצ"ח וח"ס יו"ד סי' ש"י דגם בדליכא כסף משיכה רק מדרבנן. ובע"כ דבקנין חצר הקנה להם דקונה מה"ת א"כ מוכח דלא בעינן עומד בצד שדהו וזה נכון (וע"ע בקה"י סי' ק"ע בשם ריטב"א בזה):
4
ה׳ובזה י"ל פרפרת אחת בהא דאיתיבי' ר"א לעולא דוקא ויל"ד אמאי לא פריך הש"ס גם לשמואל ולרבב"ח דאמרי הכי ולפמ"ש י"ל דהנה לכאורה בכל קנין דרבנן י"ל דכיון דהמוכר מתייאש מן המקח ע"י שזכה בו הקונה מדרבנן שוב קונה הלוקח גם מה"ת מדין יאוש ובשלמא אם המקח עודנו ביד מוכר אין יאוש קונה כיון שהוא ברשותו משא"כ הכא שהוא ברשותו של לוקח את"ל שאין החצר קונה לו כיון שאינו עומד בצידו מ"מ קונה ביאוש מה"ת, (ושו"ע בשו"ת שערי צדק חא"ח סוס"י קכ"ד שחידש סברא זו) אבל הנה בגיטין (דף נ"ה) מבואר דעולא סובר דיאוש לא קנה ובתוס' שם לחד תי' דסובר בכל מקום דיאוש ל"ק לכן פריך שפיר לעולא לשיטתו. (שוב העירני השואל דבלא"ה יש לפקפק בזה דלגבי מצות נתינה ל"מ היאוש שהוא רק סילוק ובע"כ רק מכח המשיכה יוקנה למקבל). אך דבזה יש לפקפק דהא באבידה קיי"ל דיאוש קונה כיון דבהיתרא אתי לידי' אלא דבגזל דבאיסורא אתי לידי' בזה פליגי אם יאוש קונה א"כ הכא בדרך מקח וקנין את"ל שהוא רק קנין דרבנן שוב קונה ביאוש לכ"ע והן אמת דבש"ס דב"ק (ד' ס"ו ע"א) מבואר דבאבידה בעינן דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידי' אבל כבר ביאר בקצה"ח ס' שס"א סק"ב דטעמא מפני שהמוצא האבדה נעשה עלי' שומר ע"ש משא"כ הכא. ואולם י"ל דכיון שהשכיר החצר לר"י ור"ע רק בכדי שיקנו המעשר ואם אין המעשר קנוי ממילא גם קנין החצר מתבטל לשי' הרמב"ם בהא דארעא ודיקלי שהובא בחו"מ סי' רט"ז ובט"ז שם וא"כ אם המשיכה קונה המעשר רק מדרבנן גם החצר לא נקנה להם מדאורייתא ושוב אין היאוש קונה מה"ת כיון דאינו ברשותו של לוקח ובפרט לפמ"ש בתשו' ר"מ שיק סוס"י שכ"ח דלא הפקיר ונתייאש אלא אדעתא דקנין דרבנן א"כ פשיטא די"ל כן אבל במחכ"ת נעלם ממנו ד' נימוק"י סו"פ נגמר הדין:
5
ו׳והשתא דאתית להכי י"ל קו' רו"מ וגם הא דפריך רק לעולא לפי מ"ש בקצה"ח סי' שס"א סק"א בטעמא דיאוש אינו קונה היכי דאתי לידי' באיסורא אף דמהראוי שיקנה משום הפקר דכיון דד"ת מעות קונות ולא משיכה אלא דבדליכא מעות משיכה קונה והיינו באתי לידי' בהיתרא אבל בגזל אינו קונה במשיכה כמ"ש הותס' בע"ז (דף ע"א) לכן גם ביאוש אינו קונה כיון דליכא קנין ד"ת אלא מעות וביאר דמה"ט פליגי ר"י ור"ל אם יאוש קונה דלשיטתם אזלי ע"ש היטב ולפ"ז עולא דסובר יאוש אינו קונה בע"כ דם" דס"ל כר"י מעות קונה ולא משיכה ולדידי' משיכה רק מדרבנן ול"מ לגבי נתינת מעשר ולכן פריך שפיר לעולא לשי' ודו"ק בכ"ז. וע' רשב"א קידושין (דף כ"ה ע"ב) בהא דאלא מעתה פיל במה יקנה לר"ש בשוכר את מקומו שמעינן מהא דשכירות מקום אינו מדין משיכה שהרי גבי פיל ל"ק במשיכה לר"ש ע"ש וי"ל דר"ל דגם בלאו דין משיכה קנה מדין חצר וע' שו"מ מ"ת ח"ג סוס"י קכ"ז שנדחק בכונת רשב"א ולענ"ד נ' כמ"ש ואינו סותר לד' פרישה:
6
ז׳ונחזור לענינינו במ"ש רו"מ שבהשט"מ נכתב מ"ה בהמות ולא נמצא רק מ' ויוכל הלוקח לומר במקח שלם אני רוצה ולענ"ד כל זמן שאין הלוקח חוזר בו אין לחוש לכך ונקנה, המקח כפי שומא ע"פ ערך אם הי' משלים בהמות כאלו ודוקא היכי דחוזר לפנינו יוכל לבטל המקח ועוד דמ"מ הוי כיד עכו"ם באמצע כיון שבידו לקיים המקח וכמ"ש כה"ג בתשו' צ"צ ושב יעקב ואף שיש לדון בזה עפמ"ש בפסקי מהרא"י סי' ק"ל דדוקא היכי שהבהמה היתה תחלה של העכו"ם מהני הך סברא וכמ"ש כה"ג בתוס' פ"ק דפסחים בסוגיא דארנונא ע"ש מ"מ הרי כבר העלה בתשו' מהר"ם מינץ סג"ל סי' ל"ה במה שפלפל עם בעל תה"ד בדברי הא"ז במוכר עובר והעלה דבבכור שהעכו"ם יודע שהמכירה רק להפקיע האיסור והישראל חוזר וקונה ממנו ונותן לו ריוח העכו"ם גמר וקני בכדי שירויח במקח זה לכן המקח קיים גם בדשלב"ל ע"ש ואף שהעלה דש"פ לא ס"ל כהא"ז היינו לענין דשלב"ל אבל בנ"ד שבאנו לבטל המקח ע"י חסרון מספר הבהמות י"ל דכ"ע מודו שאין לחוש לכך דהעכו"ם גמר וקני בכמה שנמצא כפי ערך בשומא בכדי שירויח ע"י חזרת המקח להישראל:
7
ח׳ובזה יש לדון גם במ"ש רו"מ דכיון שעשה. שטר י"ל דלא גמר להקנות בכסף לבד וכיון שהשטר חספא בעלמא אין כאן קנין כלל וכמ"ש כה"ג בתשו' ר"מ שיק סי' ש"כ דדמי לא"ל לך משוך דלא קנה בקנין אחר ולפמ"ש י"ל דהישראל ודאי גמר ומקני כמ"ש התוס' בע"ז (דף ע"א ע"א) סוד"ה רב אשי וכו' דאנן סהדי דגמר ומקני וגם העכו"ם גמר וקני מטעמא דכתיבנא ועוד דכיון שעשה הקנין המועיל מדאורייחא ל"מ מה שמכוין שלא יקנה בו וכמ"ש הח"ס סי' ש"י ובפרט בסי' שי"ג ודוקא בא"ל לך משוך ששינה ממה שא"ל בפירוש משא"כ בזה. ועוד דבעשה ב' קנינים נתכוין רק ליפות כח המקח ולא לגרוע ולבטל קנין הקודם וכדמוכח בתשו' הרא"ש שהובא בטוח"מ סי' קע"ג בדין התנו לקבל בקנין דהיכי דא"צ להקנין אין החלוקה מתבטלת בעבור שלא קיבל בקנין וכן מוכח בח"מ סי' רמ"ג ס"ט לענין, חזקה ע"ש ותבין. ועוד יש לדון לפמ"ש בפסקי מהרא"י סוס"י ר"ל דדוקא במתנת שכ"מ דלאפוקי ממונא מיני' קאתי אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר אבל היכי דהקנין בא לעיולי לי' ממון בכל מאי דיקנה ניחא לי' ול"א שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ע"ש. וא"כ בנ"ד שמכר כפי מקח שרצה והעכו"ם לא סירב בשום דבר מפני שיודע בעצמו שאין המקח אלא אדעתא שיחזור הישראל ויקנה ממנו בסוף השנה ויתן לו ריוח וא"כ מצד שניהם אין סברא לומר דלא גמר וכו' ודמי להא דעיולי ממונא דניחא לי' במאי שיקנה ואף. שבבתי כהונה הספרדי חלק ב' ועד סי' י"ז האריך לדחות דברי תה"ד הנ"ל ועמ"ש בס' יוס"ד סי' ש"כ אבל לענ"ד בנ"ד שהשטר הוא רק לראי' כמ"ש רו"מ בעצמו פשי' דל"ש לומר שלא גמר להקנות אלא בשטר שהרי הוצרך להיות לראי' ולזכרון באיזו מקח ואיזו זמן תחול המכירה וע' בשו"ת ב"ש חא"ח סי' ס"ח ושו"ת רמר"א חא"ח סי' י' שהעלו ג"כ שאין הקנין מתבטל ע"י מה שגי"ד שיתן שטר אף שהשטר אין בו ממש וע"ש ברמר"א סי' י"א עוד בזה וע"ש בתשו' ב"ש מדברי הט"ז א"ע סי' נ' סקי"ב ג"כ בזה:
8
ט׳סימן רי להרב הגאון המפורסם מו"ה אלי' דוד שליט"א אבד"ק מיר ברוסיא וכעת בירושלים עה"ק תוב"ב מכתבו הטהור הגיעני וע"ד אשר ענותנותו תרביני ועלה ונסתפק בדין המארקין ששולחים השואלים אם עי"ז מחויבים להשיב גם במקום שאין כדאי להשיבו מחשש גזל לא אכחד כי זה כמה אשר גם, רעיוני נבוכו ולפע"ד עפה"ד אין חיוב להשיב המארק כי הלא א"א להשיב שיהי' השואל מרויח בזה כי אם ישוב במכתב ריק יופסד על דמי הבי דואר א"כ זה נהנה וזה ל"ח דכופין עמ"ס והוא דאורייתא כדמוכח מתוס' ב"ב (דף י"ב ע"ב) ד"ה כגון וסמ"ע סי' קע"ד ולהיות חיוב להשיב עי"ז בודאי לא יתכן אם לפי דעת המשיב אין כדאי כי הלא הוא ביטול זמן תורה וטרחת כתיבה ואטו מחויב המשיב בשביל שעשה זה שלא כהוגן להפסיד לעצמו והג' מהרש"ק ז"ל עשה לפמשה"ד כאשר גם אני בעניי עושה כן כמ"פ ע"פ רוב אבל לפעמים מפני כושל כוחי וביטול הזמן אינני משיב בכה"ג ויפה כ' רו"מ הדר"ג שאם, רושם אצלו שליחת המארק לזכרון יצא י"ח ואם יבא לתבוע יוחזר לו:
9
י׳ובדבר חשש עינוי הדין על תשובת שאלה בעת ששוכב מעט לישן ביום הנה גם בד"נ קיי"ל דלא מיקרי עינוי הדין אלא כשמשהין אחר שכבר נגמר הדין ולא קודם גמר דין כמ"ש התוס' בסנהדרין (דף פ"ט ע"א) ד"ה ולא בב"ד וכו' והוכיחו כן מהש"ס (דף ל"ה) יעו"ש ומכ"ש בשאר דינין כל זמן שאינו יודע בבירור מה להשיב בודאי אין בזה משום עינוי הדין מדינא והא דכ' בשל"ה ומש"ח שהביא כת"ר בשם הפת"ש ליו"ד רמ"ב סק"ט דלשי' רש"י גם בהוראת או"ה איכא משום עה"ד הרי מפורש שם ג"כ דדוקא אחר שהוראה ברורה לו אבל כ"ז שאינו יודע השאלה כלל בודאי אין בזה משום עה"ד וברע"ב פ"ה דאבות מ"ח על עינוי הדין שיודעין להיכן הדין נוטה ומעכבין ואין פוסקין אותו עכ"ל הרי כמ"ש:
10
י״אוהא דפ"ח דשמחות היינו משום אלמנה ויתום לא תענון שמצער את האדם להמתין ועל כל צער שמצערין את האדם איכא לאו זה והשי"ת יודע כי אני בעניי כמ"פ הזהרתי את ב"ב שאם יבא מי לשאול באמצע אכילה או שינה לא יעכבו אלא יביאו לפני או יקיצוני כי יפחד לבבי ממאמר זה ובליקוטי מהרי"ל ריש הל' פסח בשם מהר"ש שדרש מאי דכתיב מי האיש החפץ חיים וגו' ועשה טוב וגו' אין לך טוב כגמ"ח וכו' אם הוא ת"ח יהא גומל חסד ללמד תורה לב"א חנם ויהא נוח ומזומן לבריות בכל שעה לדון ולהורות בלי שהות עכ"ל אבל מ"מ בעובדא דמס' שמחות בודאי הוא רק מילי דחסידי כמ"ש חז"ל וסביביו נשערה מאוד וגו' כחוט השערה דהא התם השמש חטא ולא ר"ש כי אם ר"ש ישן בלא הודע והשמש אמר רבי ישן במה נתחייב ר"ש משום עינוי ובע"כ שהוא רק דקדוק בעלמא כחוט השעה. ועוד הרי מבואר בנדרים (דף פ' ע"ב) כביסתן וכביסת אחרים כביסתן קודמת וכו' ולר"י כביסתן קודמת אפי' לחיי אחרים ובאה"ע סי' פ' סי"ב בשם רמב"ם דצער גופה קודם אפי' ספק סכנה לולד כמ"ש הב"ש סקט"ו. ומה שתמוה מדוע פסק הרמב"ם כר"י ודלא כרבנן כבר כ' בהגהת ש"ל שם בשם שאלתות דפסק כר"י אך המעיין בירושלמי פ"ח דשביעית הל' ה' ימצא דטעמי' דר"י משום דס"ל דגם כביסה הוי חיי נפש וכ"ה בר"ש שם מ"ה. וע' תשו' ח"ס יו"ד סי' רל"א מדברי הפי"פ פ' ראה והח"ס סיים דצרכי ב"ב קודמין אף לבני עירו בכל צרכיהם אפי' אין לבעה"ע מזון ומחי' כלל וע' תשו' ב"ש יו"ד סי' צ"ט ח"ב והג"ה שם בזה ובמ"ש שם מדברי רדב"ז ח"ג סי' תרכ"ז דספק סכנה שלו קודם לסכנה ודאי של חבירו והוא נגד הירושלמי שהובא בהגמי"י וסמ"ע ח"מ סי' תכ"ו ומ"ש הפת"ש בשם אגודת אזוב דלא קיי"ל כהירושלמי יעוין עוד בתשו' יד אלי' סי' מ"ג מדברי הש"ט בפתיחת מו"נ וע' מש"ז א"ח סי' שכ"ח סק"ז מדברי רדב"ז הנ"ל ואני מצאתי בא"ר א"ח סי' שכ"ט סק"ח בשם או"ה כלל נ"ט שפסק דא"צ להכניס א"ע בספק סכנה עבור חבירו וע' תשו' ר"מ שיק חיו"ד סי' קנ"ה ועל כל פנים אין חיוב לצער א"ע בשביל צער חבירו וע' בס' חסידים סי' תרצ"ט דמצוה להדיוט לומר הרגוני ולא יהרג ת"ח א"כ צער ת"ח גדול ג"כ מצער הדיוט ולכן אין שום צד לומר שיחויב ת"ח לצער א"ע בכדי שלא יצטער האחר ולכן צ"ל דברייתא דמס' שמחות סובר כדעת, ב"פ בבב"מ (דף ס"ב ע"א) דלא ס"ל כדרשת ר"ע דחייך קודמין או שהוא רק מצד חסידות ודקדוק כחוט השערה שהצדיקו הדין עליהם וכמש"ל מ"ש בדין אם מהני תנאי בתחלת קבלת הרבנות כיון דבצערא דגופא ל"מ מחילה. הנה בתשו' מהרי"ק שרש י' באמצע התשו' ענף ג' תלי לה בפלוגתא דרש"י ור"ח ולשי' ר"ת דוקא בסתם אמרי' שלא מחל אבל אם מחל בפירוש מהני והביא שי' כמ"פ דס"ל בצערא דקוטרא וביהכ"ס אם מחל בפירוש מהני וזהו ג"כ דעת ר"ת יעו"ש ובמל"מ פ"ו מאישות ה"י העמיס גם בשי' רש"י דמחילה בפירוש מהני גם בצערא דגופא ומביא ראי' מש"ס ב"ק סו"פ החובל הכל כנעני ע"מ ליפטר ע"ש (ובמ"ש המל"מ שם דיכול לחזור בו קודם שהזיקו והביא ראי' ממהרי"ט הדבר מבואר ברא"ש פ"א דב"ב ועקצה"ח סי' קנ"ה סקט"ז) ובמג"א סי' קס"ט כתב בפשי' דתנאי ל"מ בצער הגוף ולא הביא מהנ"ל וע' שו"ת גא"י ח"מ סי' י"ב באמצע התשו' שתמה על המג"א מש"ס דב"מ (דף צ"ב ע"ב) דבגדולים ידעו ומחלו וע"ש ברש"י ומוכח ג"כ כדעת מל"מ הנ"ל וע' בירושלמי פ"ב דב"ב ה"ג וצי"ר שם מ"ש מדברי מהרי"ק ומל"מ ולא הזכיר מדברי מג"א הנ"ל ועפ"ז יש לדון דכיון דכבר נהגו כל הרבנים להקל בזה א"כ כל קהל המקבלים רב גם בסתמא הוי כהתנה כמ"ש כה"ג הרמ"א ביו"ד סי' הס"ט סי"ח ובא"ח סי' רע"ט וא"ע סי' ע"ו וב"ש סקי"ב וחו"מ רס"י ס"ז ועוד בכמ"ק:
11