שו"ת מהרש"ם חלק ב רי״דTeshuvot Maharsham Volume II 214

א׳עי' מפתחות והשמטות. להרב המאה"ג וכו' מו"ה דוב בעריל דרומער נ"י אבד"ק הערץ במדינת ראמעניע:

ב׳ביום אתמול הגיעני מכתבו ולמען כבוד לימודו וכבוד זקינו הגאון ז"ל פניתי להשיבו במוקדם וזה התלי בס"ד:

ג׳ע"ד השאלה שאירע בכפר א' סמוך למחנ"ק בכהן א' שנשא אלמנה ביום ב' שבט העבר וביום ט"ז תמוז ילדה בן והרעישו אנשי הכפר עליו לבל ידור עמה ולא שמע בקולם אם כי לא צרפוהו למנין ולא קראוהו לס"ת נתן כתף סוררת וקודם ר"ה בא, לפני מעכ"ה והתנצל שלא ידע חומר האיסור ובא לקבל הדין אך שאשתו לא רצתה לבא לדין ופירש ממנה עד כי בשבוע העבר באה אשתו והודית אשר לא מבעלה הולד רק קודם חתונתה היתה משרתת בבית א' בק' דארהויא ונתפתתה לבן הבע"ב פעם א' ונתעברה ממנו ולע"ע היא מניקה הולד ועמד כת"ר על החקירה ופוסח על שתי הסעיפים. א') אם יש להתירה לבעלה כהן מחשש זונה דיש לחוש שמא נבעלה לפסול לכהונה. ב) אם צריכה עכ"פ לפרוש כד"ח מחשש מינקת חבירו ואשוב על ראשון ראשון. והנה בדבר ספק א' הביא כת"ר דברי הטוש"ע אה"ע סי' ו' סי"ז דגם בעיר שרובה עכו"ם אם אומרת ברי לכשר נבעלתי לא תצא רק דנסתפק לפ"ד היש"ש שהביא הב"מ בסי' ד' לענין ארוס וארוסה דאם הארוס מכחיש הוי ברי וברי ונתבטלה ברי שלה וכ"ה דעת הש"ג שם א"כ אולי מחויבי' ג"כ לחקור את בן הבעה"ב הנ"ל ואם יכחיש שוב יש לאסרה ופלפל בזה עוד ויבואר לפנינו ברצ"ה ובכל האריכות לא הרגיש בחשש א' גדול הנזכר בתשו' ח"ס חאה"ע סי' י"ח והביאו גם הפ"ת דבדיקת האשה ל"מ רק בנבדקה קודם נישואין ומהני ברי שלה אבל אי לא נבדקה עד עכשיו בשעת מעשה שוב יש לחוש שמא עיני' נתנה בבעלה זה ואינה נאמנת ואפי' אם נשאת תצא ע"ש וא"כ גם בנ"ד הרי לא נודע מזה כלום עד עכשיו ושוב ל"מ ברי שלה ושוב בעינן תרי רובי כנודע וטרם בואי לבאר מה שנלע"ד לדינא אציגה נא מה שעלה בלבי הרהורי דברים בענין זה כאשר ירדתי אל העיון בעזה"י:

ד׳(א) מקור ד"ז בש"ס דכתובות (דף י"ג) ראוה מדברת עם א וא"ל מה טיבו של איש זה איש פלוני וכהן הוא ר"ג ור"א אומרי' נאמנת ורי"א לא מפי' אנו חיין אלא הר"ז בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראי' לדברי' היתה מעוברת וא"ל מה טיבו של עובר זה מאיש פלוני וכהן הוא ר"ג ורא"א נאמנת כו' ומבואר בש"ס דלמאן דמכשיר אפי' ברוב פסולים משום דברי דילה עדיף משמא של כל העולם אליבא דר"ג דסובר דבו"ש ברי עדיף בכל מקום ואנן קיי"ל כר"ג וכבר הקשו האחרוני' מדוע תהי' האשה נאמנת נגד הרוב כיון דרובא פסולים ולכאורה י"ל לפמ"ש הרשב"א בקידושין (דף ס"ו) ומהרש"א יבמות (דף פ"ח) והפ"י בכתובות (דף כ"ב ודף ע"ה) דאדם נאמן על עצמו בברי נגד רוב וחזקה ולכן האשה נאמנת בזה ע"ע. אך דמ"מ תיקשי איך יאמין לה הבעל שאיננו יודע בירור רק מפי' הוא חי ומדוע תהי' נאמנת אצלו נגד הרוב וכבר נודע דעת פמ"ג ביו"ד סי' א' דאין עא"נ נגד הרוב ואולם דעת הפ"י בקידושין (דף ס"ג) הוא דעא"נ נגד הרוב וע' בר"ן פ"ג דקידושין גבי אומר אני קדשתי' וע' בנו"ב מ"ק חאה"ע סי' ס"ט ובש"ש ש"ו פ"ז מ"ש בזה וע' בפ"י כתובות (דף כ"ג) בדין עא"נ בתרומה שכ' בעצמו דאינו נאמן שרוב אינם כהנים יעוש"ה וע' בשו"ת שבסו"ס נ"א באורך אי נאמן נגד הרוב והביא מהרא"ש כתובות (דף ט') בסוגיא דפ"פ ותי' דהתם אינו רוב גמור אבל בעלמא א"נ נגד הרוב בעוש"ה וע' שו"ת ב"א שבק"ה של דיני טרה"ר סי' כ"ח בק"ה לסי' ל"ט. והי' נראה להכריח מכאן דעא"נ נגד הרוב וכדעת אחרוני' הנ"ל וע' בא"ז הגדול הל' מילה סי' ק"ג דאע"ג דרוב נערו' אין משמיעין קול אא"כ ראשו חוץ לפרוזדור מ"מ אם האם מכחשת נאמנת ע"ש והובא ברמ"א יו"ד סי' רס"ב ס"ד. וע' עט"ח בחי' לחולין (דף י"א) מ"ש בענין זה. ויש להעיר מהא דמבואר ביו"ד סי' ר"ח ס"א דאע"ג דסתם נדרי' להחמיר כגון באומר פירות אלו כבשר מליח מ"מ אם אומר שדעתו הי' כמליח בעלמא ולא כקדשים נאמן אבל אם רוב אנשי המקום קורין לבשר מליח של קדשי' מליח סתם אינו נאמן נגד הרוב וגם לפמ"ש בש"ש שם דבזה גרע רובא דאיתא קמן מליתא קמן משום דבאי"ק הוא מברר המיעוט שאינו בכלל התערובות כלל כיון דכל הרוב אינו אלא בתערובות כגון בט' חניות וכדומה וכשזה יודע איזהו כשר הרי חנות זה לא נתערב כלל ואינו נגד הרוב ע"ש היטב הרי גם בזה לפי דבריו שהוא מן המיעוט שקורין מליח סתם לבשר חולין מהראוי שיהי' נאמן ובע"כ דאין עא"נ נגד הרוב שוב מצאתי בס' י"ש ליו"ד שם שדיבר מזה והעירותי א' מתלמידי מהתוספתא סופ"ה דפסחי' חמש חבורות שנתערבו פסחיהם דנאמן א' מבני חבורה לומר זהו של אותה חבורה ומוכח דנאמן נגד רוב אבל לפמש"ל בשם רמב"ן והג"א דהיכא דנאמן לעצמו גם נגד חז"א נאמן וא"כ ה"ה נגד רוב נאמן. ולכן נקט שם רק א' מבני חבורה ודו"ק. וכאשר בינותי בספרי' מצאתי בשו"ת תפ"צ להגאון מגלוגא ז"ל בחאהע"ז בדיני פסולי כהונה וקהל סי' ו' שדיבר ג"כ מהערה הנ"ל ופקפק ג"כ מכח שי' החולקי' ע"ז אבל לא הזכיר רק דברי הפ"י ולכן כ' דעיקר הטעם משום דמסייע לברי שלה חזקת אשה בודקת ומזנה ולשי' הב"ש סוס"י ו' הטעם משום דאינו ברור שהי' רוב דדלמא אזלא היא לגביי' והוכיח שם דהתוס' לא ס"ל כב"ש ע"ש היטב ואני מוסיף דלפמ"ש בהגהת פרישה דע"פ רוב אזיל הוא לגבה דהאשה בושה ע"ש בסוס"י ו' שכ' דזהו טעם הטור שם א"כ שוב שפיר איכא רובא גם בזה וע' יבמות (דף פ"ח ע"ב) דלחד לישנא לגבי איסור כהונה ל"מ ברי של העד ע"ש בהא דאם לא רצה דפנו כו' אבל י"ל דשא"ה דהעד נוגע בדבר שרוצה לישאנה אבל הכא דהאשה אומרת מקודם שנשאת שפיר י"ל דנאמנת וגם לאינך לישני שם אינו כן. ואולם גם בטעם של התוס' יש להעיר לענ"ד עפמ"ש התב"ש ז"ל ביו"ד סי' כ"ט בנמצא מים בראש ולא נודע אם המוח מקיף דל"ש למיזל בתר רובא דרוב בהמות כשרות הן משום דרוב בהמות אין להם מים בראש כלל וכיון דנפיק בזה מן הרוב שוב יש לחוש שמא המים מקיפין יעו"ש שהביא מכמ"ק בש"ס כה"ג והפמ"ג בפתי' לה' טרפות החזיק במעוז סברא זו והביא גם בשם מהרשד"ם בתשו' שכ"כ וע' בחי' ריטב"א לקידושין דף נ' ע"ב) גבי רובא מסבלי והדר מקדשי שכ' כעין סברא זו וא"כ לפי המבואר בש"ס דיבמות (דף ל"ה) דסתם זונה מתהפכת שלא תתעבר (וע"ש דף ס"ט בתוס' שכ' דאפי' נשאת לשוטה מתהפכת משום שאין רצונה שתתעבר) א"כ היכא דנתעברה הרי יצאה מחזקת סתם נש' א"כ שוב ניחוש שמא יצאה גם מחזקת בודקת ומזנה. והן אמת כי החוו"ד בליקוטיו ליו"ד האריך לדחות ד' תב"ש וחולק דל"ד להא דכתובות דרוב נשי' בתולות נשאות ורוב בתולות יש להם קול כו' משום דהתם הרוב הזה של בתולות יש להם קול זהו עצמו מוכיח, דנשאת בעולה משא"כ בזה אף דיצאה מרוב אחד אין מזה ראי' להוכיח שיצאה גם מרוב האחר יעו"ש היטב באורך ובזה נדחה ג"כ מ"ש לעיל מדעת ריטב"א כמבואר למעיין. ואולם לענ"ד סברת תב"ש מבוארת בש"ס דבכורות (דף מ"ב ע"ב) דכיון דאשתני להיות טמטום חיישי' ג"כ דלמא נתהפך זכרות לנקבות ע"ש דתליא בפלוגתא ולהלכה קיי"ל דהואיל ואשתני בהא חיישי' למיעוטא דאשתני נמי בהא. ומצאתי בא"ז הגדול ה' טרפות סי' תי"א בדין יתרת בשמאל ודרי והביא מהש"ס הנ"ל וחילק דדוקא התם חיישי' לקלקול הרגיל לבא עם קלקול זה אבל לחוש מצד שמאל לצד ימין אין ראי' מזה יעו"ש היטב. וא"כ יש ליישב קצת דבנ"ד דאשה מזנה בודקת וחזקת מתהפכת הוי כתרי מילי והם עניינים נפרדים וגם הבדיקה קודם הזנות וההיפוך אחר זנות ואין זה תלוי בזה ולכן בכה"ג לא אמרי' דהואיל ואשתני אשתני. וצ"ע. שוב מצאתי ברא"פ בקו' פה"ב סי' י"ט שהעיר מהא דבכורות (דף מ"ב) ועמ"ש בפתיחת חיבורי גי"ד אות י' בזה:

ה׳(ב) ואולם לענ"ד דגם אי בעלמא אין עא"נ נגד הרוב מ"מ הכא נאמנת דבשלמא היכא דהדבר תלוי רק בדעת הרוב אזי תלינן טפי בהרוב אבל באשה שזינתה מרצונה הרי איננה מזנית רק עם מי שחפצה בו ואם יבא מי שאין רצונה בו לא יוכל לזנות עמה אם לא באונס והרי אונס לא שכיח דקלא אית ל' וכמ"ש התוס' בכתובות (דף ט' ע"א) בשם הירו' וא"כ היכא שאומרת שזינתה ברצון עם איש א' כשר אין אמירתה נגד הרוב כי הלא לא נתרצית לאחר רק לזה ולא דמי לט' חניות שפירש בשר במקרה בעלמא ואין קפידא ליקח? בחנות זו או בזו ולכן תלינן טפי בהרוב וכל, דפריש מרובא פריש אבל בזה אם היא לא נתרצית רק לא' לא הי' ביד שאר אנשיו לזנות עמה ברצון ואם נבא לחוש שמא זינתה עם פסול באונס הרי אדרבא הרוב מסייע לה דאונס קלא אית לי' וכמ"ש ואף דכ' התוס' דהא דאונס ל"ש הוי רק מדרבנן מ"מ גם מה"ת עכ"פ לא הוי רובא באונס ושוב ל"ה אמירתה נגד הרוב וכיוצא בזה כ' בתשוב' מהרשד"ם חאהע"ז ס' קס"ב דמה"ט לה' שליח דקידושין תופס לב"ח במקום שחל"א כיון שהדבר תלוי ברצון האשה והיא לא נתרצית לאחר יעוש"ה וע' בתשו' נו"ב מ"ק חאהע"ז סי' ס"ד שהעלה זאת מסברא דנפשי' וכבר קדמו מהרשד"ם שוב, מצאתי ברשב"א קידושין (דף ס"ה) שכ' דגבי קידושין ל"ש חל"א כיון שתלוי בדעתה יעוש"ה ועי' בש"ס דקידושין ז' לעיין פשטה קדושה בכולה דהיכא דדע"מ שאני וע' ברשב"א וריטב"א דרצון האשה ל"ש לומר בו שרצונה יותר במי שהוא מן הרוב ממי שהוא מן המיעוט ועלי' ג"כ אנו דני' ולא על הרוב לבד. וזהו סברא נכונה לע"ד. וע' מלחמות פ"ב דקידושין וריטב"א קידושין (דף נ') וש"ש ש' ד' פ"ו דרוב במנהג שתלוי ברצון האדם ודעתו אינו רוב יעוש"ה וכ"ש בנ"ד וכנ"ל ובזה נלע"ד ליישב מה שהקשה הרמב"ן במלחמות לשי' בעה"מ דס"ל דסוגיא דדף י"ד דבעי תרי רובי ליוחסין אתיא כר' יהושע אבל לר"ג סגי בחד רוב והוא כשי' רש"י והקשה הרמב"ן מהא דפריך הש"ס שם בהא דקאמר התם אמתני' במעשה בתינוקת שירדה למלאות מים ונאנסה ואריב"נ דאם רוב כשרי' לכהונה תנשא לכהן ופריך אי ר"ג אפי' ברוב פסולי' מכשיר אי כר"י אפי' ברוב כשרי' פסול ומשני דבעי' תרי רובי ופריך עלה ומי בעי' תרי רובי והתניא ט' חניות מוכרות שחיטה וא' נבלה בנמצא הלך אחר הרוב ומשני דביוחסין מעלה הוא דבעי' ב' רובי. ואי אזיל לר"י הא מפורש לעיל (דף י"ג) דר"י פוסל אפי' ברוב כשרי' והו"ל להקשות התם ממתני' דט' חניות ומזה הוכיח דגם לר"ג בעי' ב' רובי ע"ש באורך ולפמ"ש ניחא דהא לפמש"ל לא מהני בזה הרוב כלל כיון דאנו דני' על רצון האשה למי נתרצית וא"כ לר"י גם ברוב כשרים הוי רק כמחצה ואינה נאמנת וא"כ מאי קושיא מט' חניות ולכן לא פריך הש"ס כלל לעיל מזה אבל הכא דקאי אמתני' דמיירי בנאנסה באמת וא"כ שוב הדבר תלוי ברוב שפירשו ובעלו אותה באונס וא"כ שוב שפיר פריך מט' חניות וא"ש ודו"ק (והא דפריך לעיל אמתני' אי ר' יהושע אפי' ברוב כשרים נמי פסול ולא משני דשא"ה דברצון ליכא רובא משא"כ במתני' י"ל לפמ"ש התוס' יבמות (דף ס"ז ע"ב) ד"ה אין חוששין בהא דר' יוסי חייש שם למיעוטא וגבי תינוקת ל"ח למיעוט משום דהוי רובא דא"ק לכן גם בט' חניות כ"ע מודו והרשב"א תי' דבתרי רובי מודה א"כ י"ל דלהס"ד דלא ידע מט' חניות פריך לר' יוסי לשי' דחייש למיעוט גם בתינוקת אין מועיל רוב ולבתר דמייתי מהא דט' חניות ברובא דאתיא קמן מודה ר"י ודו"ק):

ו׳(ג) ועוד נ"ל דבלא"ה א"ש הא דנאמנת בזה דהא אית לה לאשה חזקת כשרות לכהונה וא"כ אף דאיכא רובא דפסולי' הרי י"ל דסמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא וכמ"ש התוס' בכתובות שם (דף י"ג ע"ב) ד"ה מסייע לי' לריב"ל וכו' ע"ש וא"כ שוב מהני ברי שלה דל"ה נגד רובא ולכן נאמנת. ובזה יש ליישב מה שהקשה בתשו' רמ"א סי' כ"ג בהא דלא העתיק הרמב"ם דין הכשר בתה גבי כהונה כיון דקיי"ל כר"י דהמכשיר בה מכשיר בבתה וכמ"ש הרמב"ם עצמו ה"ו מאי"ב גבי פסולי קהל וא"כ ה"נ גבי כהונה ולפמ"ש י"ל דהא בש"ס שם מבואר טעמי' דר"א דס"ל דהמכשיר בה פוסל בבתה היינו משום דאיהי אית לה חזקת כשרות אבל בתה לית לה ח"כ (וע' בש"ש ש"ב פי"ט שחידש דגם בבתה איכא ח"כ דאמה ותמהני מדוע לא הביא מש"ס הנ"ל דמפורש דבבתה ליכא ח"כ ואולי ס"ל דלר"י ס"ל דגם בבתה איכא ח"כ וכ"נ להדיא מדברי התוס' בקידושין (דף ס"ו) ועתו"ס ב"ב (ד' ל"ב) וצ"ע על הש"ש שלא הביא מזה וע' בתשו' נו"ב מה"ק חיו"ד סי' נ"ז באמצע התשו') ויש להבין למ"ל ח"כ כלל. ולפמ"ש הדבר נכון בטעמו דכיון דליכא ח"כ שוב א"נ נגד הרוב. וכבר כ' לעיל מד' הרשב"א דאדם נאמן ע"ע בברי נגד הרוב והבאתי מש"ס דיבמות (דף פ"ח) דאיסור כהונה שאני ול"מ בי' טענת ברי וא"כ א"ש דדוקא בפסולי קהל מהני ההכשר גם לבתה משום דמהני ברי נגד רוב גם בלא ת"כ אבל בכהונה בעי' נמי חז"כ דאל"כ א"נ נגד רוב ולכן בבתה דליכא ח"כ פסול ובש"ס שם מיירי רק בפסולי קהל וכמ"ש בש"ש ש"ב פי"ח בשי' רמב"ם יעו"ש ותבין. וא"ש:

ז׳(ד) ובאופן אחר נ"ל ליישב קו' רמ"א הנ"ל. דהנה הגאון בס' ש"ש שם פי"ז חידש דאף דנאמנת בטענת ברי היינו רק לגבי דידה אבל לגבי הולד ל"מ טענת ברי דידה וכדאי' בכתובות (דף ע"ו ע"א) ותוס' שם רישא מנה לאבא בידך דכתובת ארוסה לאב ול"מ ברי שלה לגבי אב אבל סיפא מנה לי בידך ע"ש וגם בתשו' הריב"ש סי' מ"א מבואר סברא זו והובא בש"ש שם וגם באב"מ סי' ד' סק"כ וע' תשו' ח"צ סי' מ"ד וע' חו"מ סי' ע"ה סעי' כ"ג וש"כ ואחרוני' שם שדברו מזה ג"כ:

ח׳ואולם לע"ד יש לשדות בה נרגא עפמ"ש הרמב"ן בפ"ק דגיטין ליישב מה שהקשו התוס' דנילוף מנדה דנאמנת גם נגד חזקת איסור וטומאה ויהי' עא"נ נגד חזקה ותי' דשא"ה דעל עצמה נאמנת כיון שטוענת ברי וכיון שנאמנת ע"ע שוב נאמנת גם לגבי בעל אבל היכא דהעד מעיד לאחר א"נ נגד חזקה ע"ש וכ"ה בהג"א פ"ק דחולין סי' י"ד בשם א"ז ע"ש ותבין וכיוצא בזה כ' תוס' בחגיגה (ד' י"ד ע"ב) בהא דבתולה שעיברה מהו לכ"ג כשאמרה בתולה אני דאי שכיחא לדשמואל בקי בהטיי' מהימנא והקשו בתוס' דהא לר"י לא מפי' אנו חיין והכא משמע דלכ"ע מהימנא ותי' דכאן דאף היא בכלל האיסור כדכתי' בבתולי' יקח קרי בי', יקיח לכן נאמנת לכ"ע ע"ש, וע' ברש"י ותוס' סנהדרין יו"ד דסד"א הואיל ומהימן בהאי דיבורא למיקטל חברי' מהימן נמי לגבי דידי' וע' רמב"ם פי"ב מעדות וטוש"ע חו"מ סי' ל"ד גבי פלוני רבע שורי המבואר בש"ס שם דאע"ג דאם מעיד על שורו אינו נאמן מ"מ אם מעיד פ' רבע שורי מיגו דמהימן לגבי פ' נאמן גם על שורו ע"ש וע' בט"ז יו"ד סי' קכ"ז סק"ד אבל י"ל למעיין וא"כ בשלמא בהא דכתובות (ד' ע"ו) דכתובתה לאבי' לבד ואין לה נ"מ לגבי עצמה לכן ל"מ ברי שלה לגבי אחר אבל הכא שהאשה טוענת ברי ויש נ"מ גם לעצמה אם איננה זונה למיפסל לכהונה ולגבי עצמה נאמנת א"כ שוב נאמנת גם לגבי ולד בהא דיבור גופי' שאומרת לכשר נבעלתי ובנ"ד עדיפא מהא דסנהדרין הנ"ל כמובן. והנה בתוס' נדרי' (ד' צ') הביאו בשם הר"א דלא מצינו זונה שאסורה לכהן דדוקא הוא מוזהר עלי' אבל היא אינה מוזהרת עליו והתוס' הקשו עליו מיבמות (ד' פ"ד) אבל בתשו' נו"ב מ"ק חא"ע סי' ע' תי' דברי הר"א דבמה שאינו מפורש בפרשה באזהרה אינה מוזהרת וע"ש במהדו"ת א"ע סי' כ"ג שהוכיח כן מד' הרשב"א וע"ש בחא"ח סי' קי"ח בזה וע' בשו"ת תפ"צ חיו"ד סי' י"ב ודבריו רחוקים וזה נראה ג"כ דעת תוס' חגיגה הנ"ל דאל"כ אין הבנה לדבריהם דהא גם בהא דר"י אף היא בכלל האיסור ע"ש ותבין ואכתי צ"ע דהא ר"י מיירי גם בפסולי קהל ואכ"מ ומעתה לפ"ז י"ל דלגבי פסולי כהונה שוב ל"מ ברי שלה לגבי ולד כיון דאין הדבר נוגע לעצמה דהיא אינה מוזהרת באיסור זה כלל. ומעתה א"ש דדוקא בפסולי קהל שפיר קאמר הש"ס לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה כיון דנוגע לעצמה שוב נאמנת גם לגבי ולד והש"ס מיירי בפסולי קהל וכמ"ש הש"ש הנ"ל וגם הרמב"ם פסק כן בפסולי קהל אבל בפסולי כהונה ס"ל דבתה פסולה וא"ש ודו"ק היטב:

ט׳וגם לפמש"ל דהכא טעמא משום חזקת כשרות וי"ל דטעמא דר"י משום דכיון דכבר החלטנו מכח חז"כ לגבי דידה דנבעלה לכשר שוב גם בתה כשרה אבל היינו אם יש נ"מ גם לעצמה אבל בפסולי כהונה דאין נ"מ לעצמה כלל ואני דנים רק לגבי ולד או לגבי הכהן ובזה שוב ל"מ חז"כ דידה וא"ש ג"כ לחלק בין פסולי קהל לכהונה וע' ברש"י כתובות שם שכ' גם לגבי חזקה דידה לגבי אביה וכה"ג כ' הרמב"ן בגיטין פ' התקבל הובא בב"ש אהע"ז סי', ל"ה דחזקת פנוי' דידה מהני רק לגבי דידה ולא לגבי קרובותי' אך דקשה הרי התם יש נ"מ גם לעצמה אך הרי בלא"ה דברי הרמב"ן שם סותרי' למ"ש בעצמו פ"ק דחולין וע' בתשו' נו"ב מ"ק חיו"ד סי' ו' מ"ש בישוב הדברי' ותבין דלק"מ וע"ש שדבריו סותרי' למ"ש בעצמו בחיו"ד סי' נ"ב. וגם י"ל דבנ"ד בלא"ה עדיף מהא דכתובות דהתם אין מועיל ברי שלה לגבי אחר אבל כאן הולד נולד ממנה ומכחה בא ואם היא כשרה ממילא הולד כשר וכה"ג כ' הנו"ב סי' נ"ז שם לענין דם האשה וחלב הבהמה. אבל יש לפקפק קצת:

י׳(ה) ודרך פלפול עלה בלבי ליישב עוד קושי' רמ"א הנ"ל ולומר דהש"ס מיירי גם מפסולי כהונה ודוקא ר' יוחנן לשיטת' יוכל לסבור דגם בפסולי כהונה כשר הולד ולא לדידן דהא הש"ש שם כ' דבפסולי קהל דגם בלא עדותה מותר מה"ת דאפי' ברוב פסולי' הוי רק ספק ממזר ולכן נאמנת גם לגבי ולד משא"כ בפסולי כהונה בעי' דוקא ברי ול"מ לגבי ולד ע"ש. והנה אם נאמר דע"א נאמן נגד הרוב א"כ איננו בתורת ברי ושמא רק דעדות האשה כשר בזה. אך דבאמת אין עא"נ נגד רוב וגם י"ל דאשה אינה נאמנת בזה בתורת עדות. אך הנה התוס' בפ"ק דגיטין הקשו דנילוף מנדה דנאמנת נגד חזקה ותי' דבידה ליטהר ואינו חזקת טומאה וע' ברשב"א שם והאחרוני' הקשו דהא גם נגד רוב נאמנת דרוב דמי' טמאי' והיא אומרת דם טהור ראיתי ואני מוסיף דרוב נשי' יש להם עונה בינונית והיא נאמנת לומר עונה יותר גדולה ולכמה תנאי' ווסתות דאורייתא אבל הרמב"ן שם תי' דאין דני' אפשר מאי אפשר דבנדה לא משכח"ל בענין אחר וכ"כ הריטב"א שם וע' הגהת תיו"ט על הטור אה"ע סי' ד' דהיכא דא"א בע"א מה"ת נאמן, והנה ד"ז פלוגתא דתנאי כנודע ומצאתי בירושלמי פ"ב דתרומות ה"א בהא דאין תורמין מן הטהור על הטמא ומפרש ר' יוחנן בשם ר' ינאי דטעמא דכתי' ונחשב לכם תרומתכם כתרומת דגן מן הגורן כו' מה גורן ויקב א"א מקצתו טמא ומקצתו טהור וזה אע"פ שאפשר למדין אפשר מא"ת ושאר אמוראי מפרשי התם טעמי אחריני יעו"ש וע' בר"ש ובמרהיפ שם וא"כ לר"י לשי' למדין מנדה דאשה נאמנת גם, נגד הרוב ושוב נאמנת גם לגבי ולד אבל לדידן דקיי"ל דאין למדין אפשר מא"א כדמוכח ברמב"ם פי"ג מאי"ב ודוקא בהיקש למדין. א"כ שוב בע"כ רק מדין ברי ושמא קאתינן עלה. א"כ שוב רק בפסולי קהל ולא בכהונה. וא"ש:

י״אואולם אם כי הדברים נכונים לפלפולא אינו עולה במרכז האמת דהמעיין בבבלי יבמות (דף מ"ו) ימצא דר"י גופי' ס"ל דאינו גר עד שימול ויטבול וכחכמי' שם ומוכח דס"ל אין דני' ושלא יהי' סתירה לירושלמי י"ל דהתם משום ר' ינאי קאמר ולי' לא ס"ל [וצל"ע בנדרי' (דף ל"ו ע"א) גופא אר"י כו' ור"ן שם ד"ה אלא מעתה וד"ה אשתו וד"ה אלא מעתה דמוכח דר"י גופא ס"ל דדני' וצ"ע] וגם מצינו כמ"פ סתירה בדעת איזו אמורא בין בבלי לירושלמי וגם בדברי ר"י גופי' מצינו סתירה כמ"ש התוס' בכתובות (דף ק"ב) סוע"א בדין חייב א"ע במה שאינו חייב יעו"ש ותבין וא"כ לשיטת ש"ס דילן בדעת נדחו דברי. ולא נאמרו אלא לפלפולא בעלמא:

י״ב(ו) ובעיקר הסברא שהבאתי לעיל דמסייע חזקת כשרות דילה יש לי להעיר עפמ"ש התוס' בב"מ (דף קט"ו) דכלים גנובים סתם י"ל דנאמן דל"ה בכלל אחזוקי אינשי ברשיעי ל"מ משום דגנבי טובא איכא בעלמא אבל אם אומר על אדם פרטי אינו נאמן להוציאו מחז"כ וא"כ. ה"נ בנ"ד בשלמא אם אומרת סתם, לכשר נבעלתי י"ל דמסייע לה ח"כ וליכא למימר דחזקת כשרות של הבועל סותר לחזקתה דטפי עדיף לתלות בפסולין עכו"ם דפריצי' בעריות דז"א דפריצי טובא איכא בעלמא גם בישראל אבל באומרת על איש פלוני הרי איכא חזקת כשרותו להיפוך וא"כ י"ל דלא תהא נאמנת ובעכצ"ל כשאר טעמי' שכתבתי. ולכאורה י"ל לפמ"ש הה"מ בפ"א מהל' אישות ראי' להרמב"ם דסובר דהבועל פנוי' לשם זנות לוקה מה"ת דאי נימא דהוי רק מדרבנן א"כ איך אמרו בהרבה מקומות חזקה אאע"ב ב"ז הא איסור דרבנן כולהו אינשי לא זהירי בי' ע"ש א"כ י"ל דאיננו סותר חזקת כשרותו דלגבי איסור דרבנן דלא זהירי אינשי ליכא חז"כ וע' ברשב"א יבמות (דף ל"ו), דמה"ט דרבנן צריך חיזוק משום דלא זהירי בי' אינשי. אבל באמת ז"א דסתם נשי' פנויות הם נדות ואיכא איסור כרת וכבר מחו לי' עוכלי להרב מנ"י ריש ה' נדה שכ' דלמאן דדריש טד"ק ליכא בפנוי' איסור נדה והשיגו עליו כל הבאי' אחריו ומהגם שכל דבריו סובבים לר"מ ובמשנה רפ"ג דכתובות אלו נערות שי"ל קנס כו' הבא על הנדה כו' ובש"ס מוקי להך מתני' כר"מ וכבר העיר הגר"א בזה. שוב ראיתי בתשו' ריב"ש סי' תכ"ה שממנו מקור דין הרמ"א ריש ה' נדה הביא שם בעצמו ממשנה רפ"ג דכתובות. ובמק"א הבאתי ראי' ע"ד פלפול מהש"ס דיבמות (דף מ"ט) דהכל מודי' דבנדה תפסו קידושין והרי התוס' בקידושין (דף נ"א) הקשו למ"ד קידושין שאין מסור' לביאה אינם קידושין א"כ איך תופסין קידושין בח"ל הא אמל"ב ותי' דדוקא אם ע"י הקידושין אמל"ב כגון במקדש ב' אחיות בזה ל"ה קידושין אבל בח"ל הא גם בלא הקידושין אסורה ע"ש ומעתה אי נימא דפנוי' ליכא איסור נדה [וכמ"ש המנ"י סי' קצ"ב וכן הבין הכו"פ בדעתו דליכא איסור כלל ע"ש] א"כ שוב ע"י הקידושין נעשה האיסור דבלא קידושין היא פנוי' וע"י הקידושין חל איסור נדה א"כ שוב מדוע יתפסו הקידושין הא הוי שאמל"ב וכמ"ש הב"י באהע"ז סי' ס"א בשי' רמב"ם דמה"ט חופת נדה א"ק. והארכתי לפלפל בזה אבל י"ל דבזה כיון דאחר שתיטהר הוי לענין תפיסת קידושין כמסור לביאה וע' תוס' ריש יבמות כה"ג ודוקא גבי חופה ס"ל כן לרמב"ם ואכמ"ל. ועכ"פ לדינא הדבר פשוט דגם בנדה פנוי' איכא איסור כרת וכמ"ש הריב"ש ורמ"א ביו"ד קפ"ג וא"כ שוב איכא חז"כ לגבי בועל להיפוך ואוקי חזקה להדי חזקה והדק"ל ובע"כ כמש"ל. ויש מקום לומר לפמ"ש הב"ש דליכא רובא משום די"ל דהיא אזלא לגבי' ובכה"ג שוב ליכא חז"כ דהיכא דמחזרת אחריו הוי כאנוס כמ"ש התוס' בגיטין (דף מ"א) וע' ירושלמי פ"א דכתובות הלכה ח' בסופה אפי' חסיד שבחסידי' כו' וגם אי אזיל לגבה י"ל דבתחלה חזרה אחריו אבל יש לפקפק וקצרתי ובעיקר דברי הה"מ פ"א מאישות שהבאתי למעלה ע"ע במל"מ פ"ד ממלוה ה"י והג"ה שם ופ"ה מתרומות הי"ג וקה"י למהריט"א חמ"ח אות ל"ז ותשו' מהרי"א חיו"ד סי' צ"ו וסי' רצ"ג ובתשו' א' העליתי דגם הה"מ מודה דגם בדרבנן רובם נזהרים אלא דבקידושין בעינן ראי' ולא סגי בידיעה כמ"ש התומים סי' צ' סקי"ד דלא כהב"ש א"ע וא"כ בעינן אומדנא בדבר ברור דמהני גם בד"נ כמ"ש התוס' שבועות (דף ל"ד ע"א) סוד"ה דאי וכו' א"כ בדרבנן הוי רק כידיעה בלא ראיי' דל"מ ודו"ק]:

י״גז') ומעתה אשיב לעיקר הדין והנה כבר הבאתי מ"ש כת"ר מד' יש"ש דס"ל דבארוס וארוסה אם הארוס מכחישה האשה פסולה לכהונה דהוי כברי וברי והעיר רו"מ דגם לפמ"ש הש"ש דברי ל"מ רק לבע"ד ולא לגבי אחר מ"מ זהו דוקא בממון מהא דכתובות (דף ע"ו) אבל באיסורא אכתי תקשי על כהן זה שידור עמה הרי אצלו ל"ה ברי ואי משום ברי דידה הרי עומד לנגדו כרי של הבועל ודוקא בארוס וארוסה י"ל דס"ל לרמב"ם דנאמנת ומסייע חז"כ דלא זינתה עם אחר כיון דהויא ארוסה לזה והיא באיסור נערה מאורסה לעלמא אבל לגבי ארוס היא רק איסור כלל בלא ברכה אבל בפנוי' שזינתה י"ל דאינה נאמנת לכ"ע עכ"ד. והנה מ"ש להשיג ע"ד הש"ש לא עיין שפיר דהש"ש לא, דיבר שם מהערת יש"ש כלל רק דבריו סובבי' כלפי דין הולד ולא מיירי כלל היכא דבועל מכחיש אבל בעיקר הסברא כבר ביארתי למעלה. דכיון דנאמנת לעצמה נאמנת גם לגבי בעלה ולשי' רוב הפוסקי' גם האשה מוזהרת בדין זונה לכהונה ועוד דכיון דגבי האשה אין הבועל נאמן דהוי ע"א בהכחשה של בע"ד שוב מותרת לכל העולם וכמבואר ביו"ד סי' קכ"ז ס"א וע' בש"כ שם סק"ו ואע"ג דב' עדים מכחישי' זא"ז חמיר טפי וע' בש"כ שם סקי"ב מ"מ הכחשת בע"ד עדיף דאדם נאמן על שלו וע' בב"ש אהע"ז סי' מ"ב סק"ז באורך בזה לענין קידושין כה"ג וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' מ"ד וסי' קס"ג וע' בשו"ת ח"ס חיו"ד סי' קי"ט ואני מוסיף עוד לפמ"ש, המאירי בנדרים צ' ליישב מה שהקשו התוס' והר"ן בהא דהאומרת טא"ל דאינה נאמנת משום שמא ענ"ב והא שוי' אנפשה חד"א ונדחקו בזה וכ' המאירי ז"ל דאיסור זונה מוזהרי' האיש והאשה והיכא דהאיסור, חל על שניהם אז הו"ל דין זונה אבל הכא דלגבי בעל שריא דאינה נאמנת לומר טא"ל שוב גם היא אינה מוזהרת דהיא אינה, מוזהרת רק היכא דגם הוא מוזהר. וא"כ י"ל דה"נ בנ"ד כיון דהאשה אינה מוזהרת שוב גם הוא אינו מוזהר כיון דהוקשה האשה לאיש, וא"כ הרי אין היקש למחצה והוקש גם האיש לאשה וכיוצא בזה כ' באהע"ז סי' י"א סק"ג דכיון דאמרי' כשם שאסורה לבעל אסורה לבועל כן ה"נ להיפוך כשם שאסורה לבועל אסורה לבעל וכוונתו משום דאין היקש למחצה כדאשכחן בקידושין (דף ה') ופסחים (דף כ"ה) וכמ"ד. וע' בצל"ח פסחי' (דף כ"ח) בזה. ומ"מ צ"ע בזה די"ל דעיקר איסור של האשה היא רק משום הבעל ולכן היכי דהוא אינו מוזהר ממילא גם היא אינה מוזהרת אבל בנ"ד שהאשה נאמנת לעצמה י"ל דלגבי בעל דאינה נאמנת הוא מוזהר בה דהאשה טפלה לו אבל הוא אינו טפל אצלה. ועוד נלע"ד דגם היש"ש ל"ק אלא בארוס דהא באמת תמה הב"מ דכיון דאין לארוס דין עד וגם אינו בע"ד מדוע יהי' נאמן לגבי האשה ואולם נראה דכיון דקיי"ל דהאב נאמן על בנו וגם נאמן לומר שאינו בנו וע' באב"מ סי' ד' סק"כ בשם ריב"ש ותשב"ץ בזה א"כ כיון דנאמן לגבי בנו שוב נאמן גם לגבי האשה להכחיש ברי שלה וא"כ התינח גבי ארוסה דהבן ממזר ובזה נתנה לו תורה נאמנות אבל בפנויה שאין להולד דין ממזר ואין לבועל נאמנות בזה כמ"ש הב"מ סי' ד' סכ"ו בהג"ה לדחות דברי, תשו' דב"ש בזה וגם אם נאמן לענין ירושה הוא רק מספק דא"א להוציא ממון מיורשים וכיון דאינו נאמן בתורת נאמנות גמור שוב אינו נאמן לגבי האשה וכה"ג כתבו הריטב"א ונימוק"י ביבמות פרק האשה רבה לענין עד הבא ראשון דנאמן כשנים דדוקא בדשב"ע משא"כ באיסורין כיון שלא נתנו לו שם דין נאמנות כשנים וע' בט"ז יו"ד סוס"י א' וש"ך סי' קכ"ז סקי"ד וב"ש א"ע סי' ד' סק"ס ובט"ז וש"ך חו"מ סי' פ"ז ובפ"י גיטין (דף ג') ותשו' תפא"צ חא"ע סי' צ' וכן י"ל בנ"ד. ואולם דעת רמב"ם וש"ע נראה דאף דנאמן לגבי הבן אינו נאמן לגבי האשה דדוקא היכי דשניהם שוים ואין האחד טפל, להשני אמרי' מגו דנאמן לאחד נאמן גם להשני אבל בנ"ד הרי כל דין איסור והיתר נצמח ממנה וממילא דין הבן נשמע ג"כ ואיך נימא דהאשה טפילה לבן ותדע דאפי' למאן דפוסל בבתה מכשיר בה ולא אמרי' דהאשה טפילה לבן לכ"ע וע' נו"ב מה"ק יו"ד סי' נ"ז שדיבר ג"כ מזה וכבר כתב הריטב"א בעירובין (דף ל"ו) בשם הר"מ בר שניאור כעין זה לענין חזקה וע"ע כה"ג בפרישה וש"ך יו"ד סי' רס"ז סקע"ה ליישב סתירת דברי רמב"ם שפסק דהכותב לשפחתו מעוברת הרי את ב"ח וולדך עבד דבריו קיימים ואם אמר את שפחה וולדך ב"ח ל"א כלום ותמה הראב"ד דכיון דבסיפא צ"ל דס"ל עובר ירך אמו והוי כחציה א"כ אמאי ברישא דבריו קיימים ותי' הפרישה וש"ך דאין שפחה טפלה לגבי עובר אבל העובר בטל ונגרר אחר האם ע"ש ואף דבנ"ד כבר נולד הולד מ"מ כיון שהכל נמשך ממנה י"ל כמ"ש ואף דהארוס נאמן לגבי בנו ואינו נגרר אחר האם מ"מ עכ"פ לבטל, נאמנותה ע"י מה שאינה נאמנת לגבי בן לא אמרי' כן וא"ל דנימא לגבי האשה דעדות שבטלה מקצתה ב"כ דגם לגבי איפו איסורים אמרי' כן כדמוכח מהתוס' סוטה (דף ל"א ע"ב) בשם ירושלמי דדוקא התם משום דאיכא רגל"ד לא אמרי' הכי משא"כ בעלמא וע' תשו' נו"ב מה"ק חא"ע סי' מ"ה דז"א דהא בנ"ד בע"כ לאו מתורת עדות נאמנת דהא פסול זונה לכהונה הוי דשב"ע לשי' תוסרי"ד קידושין (דף ס"ו) וע' בש"ש ש"ו פט"ו שהוכיח מהרמב"ם להיפוך מ"מ איך יפרנס התורי"ד דין של משנתינו ובע"כ דס"ל דזו עדות שהאשה כשרה דנקט הש"ס היינו משום דאיכא חזקה דבודקת ומזנה וליכא רובא להיפוך מהטעמים שנתבארו למעלה והוי רק כעין גילוי מלתא בעלמא דלא אמרי' בי' עשמב"כ כמ"ש הר"ן פ"ק דגיטין גבי קרוב שהביא גט מח"ל וכתוב בו מתנת נכסים דאף דא"נ לגבי מתנות ל"א עשמב"כ כיון דל"ה עדות גמורה שע"פ הגט היא נשאת אף שאין הגט מועיל בלא אמירת השליח בפ"נ ובפ"נ הוי רק כגילוי מלתא ע"ש ובפרט אי נימא דבנ"ד מתורת הכחשת בע"ד קאתינן עלה כמש"ל א"כ פשיטא דל"ש לומר בזה עשמב"כ (וע"ע בשו"ת ב"ש תא"ע סי' י"ד מ"ש בזה):

י״ד(ח) ועוד יש לדון בזה דגם אי נימא דאם הבועל מכחישה אינה נאמנת מ"מ א"צ לשאול ע"ז ומ"ש בהפלאה כתובות שם דצריך לשאלו דאין סומכין על החזקה בדאיכא לברורי י"ל לפמ"ש הנו"ב מה"ק חיו"ד סי' נ"ז דהא דגם בס"ס בדאיכא לברורי מבררינן היינו היכי שיבוררו ב' הספיקות אבל אם יבורר רק ספק א' א"צ לברר וע' בישויע"ק א"ח סי' ח' שכתב כה"ג לענין רוב וחזקה ובתשו' א' הבאתי סמוכין לזה דהנה בתשו' הרא"ש כלל ב' הקשה לשי' רמב"ם דס"ל דכלאים של תורה דוקא במין טהור וטמא ולא בב' מינים ששניהם טהורים או טמאים איך יפרנס ש"ס דחולין (דף ע"ט) דאר"י לשמעי' כי עיילת לי כודניתא בריספק עיין בסימנים אי דמיין להדדי ודייק הש"ס דקסבר סימנים דאורייתא ואי ליכא בזה אלא משום כלאים דרבנן ראוי שיועילו גם סד"ר ועוד תמהו האהעו"ז סי' י"ז ושאר אחרונים בהא דפסק הרמב"ם פ"ט מכלאים דהרוצה להרכיב פרד ופרידה בודק בסימנים והרי הר"מ פסק גבי עדות אשה דסיד"ר ואמאי מהני בזה סימנים ונראה דכבר תמהו האחרונים לשי' רמב"ם דבכה"ג הוי רק כלאים דרבנן אמאי צריך לבדוק בסימנים הרי סד"ר להקל וצ"ל כמ"ש הכ"מ סי' י"ז סכ"ח דכיון דאיכא לברורי מבררינן וכבר העלה הנו"ב מה"ק א"ע סי' ל"א דההבדל בין אי סיד"א או סיד"ר דאי הוי דאורייתא הוי דבר ברור שכן הוא ואי סיד"ר הוי רק ספק ובדרבנן להקל ע"ש וא"כ א"ש דאין כונת הש"ס להוכיח דס"ל סיד"א מדסמך להקל ע"פ הסימנים דכיון דהוי רק כלאים דרבנן שפיר סמכי' אסד"ר אלא דדייק מדהוצרך לבדוק והרי הוי סד"ר אלא משום דאיכא לברורי ואי סיד"ר הרי אכתי לא יתברר בירור גמור וא"צ לברר כלל ובע"כ דסד"א ומיושב קו' הרא"ש וא"כ שפיר פסק הרמב"ם גבי מרכיב ומנהיג שיבדוק בסימנים דהרמב"ם מסופק אי סד"א או סד"ר ולכן מספק אולי סד"א ויהי' בירור גמור צריך לבדוק ואי סד"ר הרי א"צ לבדוק כלל דלשיטתו הרי ליכא בזה אלא כלאים דרבנן ודו"ק כי נכון הוא בס"ד [אחר כמה שנים מצאתי בשו"ת נת"א סי' י"ד ושו"מ תליתאה ח"א סי' רנ"ג קצת מזה ועמ"ש בפתיחת חיבורי גי"ד אות מ"ד בסוגיא דפסחים ע' בזה] ועפ"ז י"ל דגם בנ"ד הרי גם אם ישאלו לבועל לא יהי' בירור גמור אלא שנאסור אותה מספק א"כ א"צ לברר כלל אך בגוף סברת אחרונים הנ"ל הגם שמצינו קצת דמיון לזה בתוס' זבחים (דף ע"א ע"א) דלא עבדי' תקנתא ברעיי' כיון דגם אחר רעיי' לא משתרי אלא משום דכל דפריש מרובא פריש מ"מ הנה מדברי מלחמות פ"א דחולין דבחליצה לא סמכי' אחזקה דרבא משום דאיכא לברורי וע' בט"ז א"ע סי' קנ"ו ונו"ב מה"ק א"ע סי' ס"א שכ"כ מסברא והרי התם לא יבורר לגמרי שאם לא ימצא שערות י"ל שמא נשרו (ושוב אחר זמן רב מצאתי בשו"ת ב"ש יו"ד ח"ב סי' י"ז שהעיר בזה) ועוד יש ראי' מהר"ן פא"ט בהא דריאה הסמוכה לדופן דאע"ג דתלינן בדופן מ"מ היכי דאיכא למיבדק בדקינן שאפשר שיתברר שמחמת הריאה הוא וכו' ומבואר דאף שאם לא יהי' נראה נקב לא יבורר ונתלה מספק בדופן מ"מ מבררינן דשמא יבורר צד א' שיתראה הנקב ע"ש ובפרט מדברי הרמ"א יו"ד סי' א' ס"ב דאף דצריך לבדוק את השוחט אם בקי בהלכות שחיטה מ"מ אם אינו לפנינו צריך לבדוק בסמנים עכ"פ דכל מה דאפשר למיבדק בדקינן ועתו"ס שביעית (דף מ"א ע"ב) ד"ה כל מלתא וכו' צריך לברר כמו שיכול וכו' ומוכח דבירור מצד א' מיחשב בירור אף שלא יתבררו ב' הצדדים וע' תשו' רע"א סי' כ"ט אך דגם אם סברת ישויע"ק דס"ל דדוקא אם יבוררו ב' הצדדים וכו' נדחה מכל הנך ראיות מ"מ י"ל דבנ"ד א"צ לשאלו דדוקא אם יברר עכ"פ צד האיסור אף שלא יבורר צד ההיתר מבררינן אבל הכא דאדרבא שצד האיסור לא יבורר אלא אם יודה לדברי' יבורר צד ההיתר ואם לא יודה ישאר ספק בדבר י"ל דלכ"ע א"צ לברר דעיקר החיוב לברר הוא לחומרא לברר האיסור משא"כ בנ"ד וגם כבר הביא רו"מ מתשו' גבעת פנחס סי' ד' שכתב דבכה"ג יש לה מיגו דהול"ל סתם לכשר נבעלתי ע"ש וגם בתשו' נו"ב מ"ת א"ע סי' י"ד וסי' ט"ו פסק דא"צ לשאלו לכן יש להקל בזה:

ט״ו(ט) ואגב אמינא במה שהביא רו"מ בשם שו"ת ספר יושיע שתמה מדוע פסק הרמב"ם בדין אשת ישראל שאמרה נאנסתי דאינה נאמנת ע' אה"ע סי' ס"ח ודלא כהר"י שהביא הרא"ש בכתובות (דף ט') ואמאי גבי פסולי כהונה פסק דנאמנת בברי הרי שניהם הם לאו ולפמש"ל דבנ"ד הוי רק מברר מיעוט מן הרוב ונאמנת מה"ט נגד הרוב כמ"ש הנו"ב סי' ס"ט והש"ש הנ"ל א"כ אין לו דמיון כלל וגם לפמש"ל דבנ"ד ליכא רוב כלל כיון דברצונה תליא ג"כ לק"מ. וגם לטעמא דבודקת ומזנה או מטעם הב"ש דיש ספק שמא הלכה אצלם א"ש ג"כ כמ"ש רו"מ:

ט״זיו"ד) ועתה אבא לבאר מה שהעירותי לעיל מדברי הח"ס דבנ"ד דברי שלה היא עכשיו ושמא ענ"ב וכמ"ש הנו"ב מהא דשבוי' דהעד לא ישאנה אמנם לפמ"ש בשו"ת רע"א סי' פ"ה להוכיח דמשום חשש ענ"ב לא תצא בדיעבד וכמ"ש הריטב"א ביבמות כ"ה מתוספתא מפורשת והשיג על הנו"ב מ"ת סי' כ"ח שנסתפק בדין דיעבד וגם בהגהת בן הנו"ב ז"ל עצמו העיר שם מסי' י"ב דקיי"ל דלא תצא וא"כ בנ"ד שכבר נשאת לכ"ע לא תצא ופליאה בעיני על הח"ס שהחמיר בזה בחנם ונ"ל עוד ראי' מהא דא"ע סי' ל"ז סכ"ה ובר"ן קידושין שם דמבואר דמחשש ענ"ב אם כנס לא יוציא ועוד נראה דדוקא היכי דבעינן דין עד בזה היכי דאיכא חשש ענ"ב אינו נאמן כמו בשבוי' שהאשה עצמה א"נ כלל וגם בעלה א"נ משום דאשתו כגופו ובעינן שיעיד אחר עלי' ולכן היכי דאיכא חשש ענ"ב שוב א"נ. אבל בנ"ד הרי האשה מעידה על עצמה והיא הבע"ד ומ"מ נאמנת מהטעמי' שנתבאר למעלה משום דהוי בו"ש וגם לגבי בעל מהני א"כ מה בכך שיש חשש ענ"ב מ"מ הוי ברי ושמא ושוב מצאתי בשו"ת רע"א שם שכ' בנדון דידי' כסברא זו ע"ש באורך. ות"ל כונתי לדעתו בזה. וע"ע בתשו' ח"ס סוס"י ט' ופח"ש סי' ו' סקט"ז וע' תשו' כ"ס א"ע סיס"י ה' שהאריך ג"כ לדחות דברי נו"ב הנ"ל מכמה טעמים ע"ש היטב:

י״ז(יא) ועוד נלע"ד לפי המבואר בש"ס קידושין (דף י"ג) בדין שתיקה דלאחר מתן מעות דל"מ ודייק לה מהא דא"ל כנסי סלע בפקדון ואח"כ קידשה ושתקה דאינה מקודשת ופריך מי דמי התם בתורת פקדון יהב ואי שדי להו תתחייב באחריות ולכן לא השליכתן משא"כ בזה ודחי ר"א אטו כולהו נשי ד"ג כו' יעו"ש ובע"כ דהוי וודאי דלא ד"ג דאל"כ תיקשי אכתי תתקדש מספק עכ"פ והן אמת דהפ"י שם הקשה כן ותי' דכיון דלגבי עדי' הוי ספק הוי מקדש בלא עדים ואינה מקודשת כלל. אבל לפמ"ש הנו"ב מ"ק חא"ע סי' נ"ח בענין אם יש ספק לעדי' דאם ראו גוף הקידושין רק שאין יודעים אם המקום שלה וכדומה הוי קידושין א"כ ה"נ י"ל בנ"ד וע"ש במ"ת סי' ע"ז וגם בגוף דברי מרדכי במקדש בספק קרוב לו או לה דהוי כמקדש בל"ע פקפק שם וגם הפ"י בקו"א לקידושין ושאר אחרוני' פקפק בזה וא"כ בע"כ דהוי וודאי דלאו נשי ד"ג א"כ שוב אין לחוש שאמרה לכשר נבעלתי כדי שלא תיפסל לכהן דמסתמא אינה יודעת הדין אם יש חילוק בין כשר לפסול. וגם אי נימא דהוי רק ספק מ"מ שוב י"ל דהוי ס"ס שמא אינה יודעת הדין כלל ושמא האמת כדברי' אבל בזה י"ל דהוי ס"ס משם א'. ועכ"פ לדינא חזי לאצטרופי בהדי שאר טעמים דכתיבנא. ונראה עוד ראי' מהא דמבואר בס' ס"א דעת הר"י דבאומרת ברי שנאנסה נאמנת נגד הרוב והא י"ל דעיני' נתנה בבעלה ואמאי נאמנת ובע"כ דבכה"ג שאינה בתורת עד רק משום בו"ש שפיר מהני גם בכה"ג. ותדע דהא כל נאמנות דנדה שייך ג"כ לומר שמא ענ"ב לשמש עם בעלה ואפ"ה נאמנת וא"ל דאין למדין אפשר מא"א וכמש"ל בשם הרמב"ן ורטב"א ז"א דהא מצינו בש"ס דנדה (דף י"ג) דפקחות בודקות אותה ובשלמא לענין עדות אשה שפיר תי' הרמב"ן דהא גם הנשים שיבדקו אינם עדי' כשרים אבל לענין חשש שנוגעת היא להנאתה שפיר אפשר שתבדוק ע"י נשים אחרות ובע"כ דהיכי דנאמנת על עצמה שוב אין לחוש לחשש ענ"ב ואף די"ל דיוחסין שאני מ"מ הרי מהא דסי' ס"ח שפיר מוכח כן דהא לשי' רמב"ם חמור שם טפי מביוחסין [וכמ"ש רו"מ לענין אם הבועל מכחיש] ע"כ לפע"ד הדין ברור דבדיעבד לא תצא ודלא כהח"ס:

י״ח[י"ב] ומעתה נתנה ראש ונשובה נחקורה בדין חשש ב' משום גזירת מינקת מה דינה של אשה זו וטרם בואי לבאר מה שנלע"ד לדינא אציע מה שנתחדש בעזה"י מידי עיונו במקור דיני' אלו ומראש צורים אראנו לבאר ד' הש"ס וראשונים ואתנהלה לעטי אולי אבנה גם אנכי לברר דינא דנד"ד. והנה מקור דיני' אלו בש"ס דיבמות (דף מ"ב) לא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו ואם נשא יוצא ומפרש טעמא דמעוברת משום דחסא שממעכו בשעת תשמיש] אי הכי דידי' נמי דידי' חייס עליה א"ה של חבירו נמי חייס עלי' [שאין אדם מתכוין להרוג נפש] אלא סתם מעוברת למניקה קיימא (לשי' רמב"ם לא גריס אלא] דלמא איעברה ואיעכר חלבה וקטלה לברה ברעב א"ה דידי' נמי דידי' ממסמסא לי' בביצים וחלב הא של חבירו לא יהיב לה בעל ואשה בושה לבא לתבוע ליורשי' בשביל בנה וימות ברעב והנה הרמב"ם והסמ"ג כ' טעמא דמעוברת משום דחסא ותמהו כולם שהוא נגד הש"ס והכ"מ כ' דלא גרס אלא ואכתי לא הונח בזה דהא מ"מ הש"ס דחי לטעמא דדחסא ומפרש טעמא אחרינא ולפי טעם האחר שוב א"צ לטעם דדחסא וגם קשה למחוק גי' שלפנינו דגרס אלא ומשמע דהדר משינויא קמא ועתו"ס חולין (דף נ"ה) ותוס' נדה (דף מ"ו) ורשב"ם ב"ב (דף מ"ד) דלפעמי' הדר בי' גם אי לא נקט אלא וע' בשו"ת שב"י ח"א סי' צ"ה וסי' צ"ז ובשו"ת בני אהובה בסופו ונלע"ד ליישב אופן ראשון כבר נדפס בשו"ת מהרש"ם ח"א סי' צ"ט לכן לא נדפס פה] באופן ב' דהא התוס' בכתובות שם (דף ע"ח ע"ב) כתבו דבנתנה בנה למניקה אין טעם האיסור משום גזירה רק דשמא תחזור בה ומה שהקשה מהרש"א בזה כבר תי' כל האחרוני' וע' בשו"ת בנ"א שם ג"כ בזה ובאמת דקיי"ל בכמה דוכתי דאין לחוש לחזרה וכמ"ש הש"ך בח"מ סי' קכ"ב סק"ד בשם הבעה"ת גבי ביטול שליחות וע' בקצה"ח סי' קי"ב גבי כתב דאקני אם יכול לחזור בו שדחה דברי הש"ך שם דאף דיכול לחזור מ"מ אין לחוש לכך ואוקמי' אחזקה יעו"ש אבל אני הוכחתי במק"א מדברי הר"ן בכתובות ר"פ אע"פ בהא דקני אי צריך אמלוכי בי' דהיכי דיכול לחזור בו מכל הדבר שפיר חיישי' שמא חזר בו יעו"ש היטב ותבין:

י״טוגם י"ל דאף דאין לחוש שמא חזר, מ"מ יש לחוש שמא תחזור וכהא דקיי"ל שמא מת ל"ח שמא ימות חיישי' ומבואר בתוס' קידושין (דף מ"ה) דגם שמא יקדש חיישי' וע' נו"ב מ"ק יו"ד ס' נ"ה נ"ו ונהי די"ל דעומדת להתקדש ודמי למיתה מ"מ הרי ברשב"א יבמות (דף קי"ט) מבואר דגם שמא תפיל חיישי' וה"נ בזה [וע' גיטין (דף ל"ג) אבל י"ל דה"ס לא הוי בכה"ג] אך דמ"מ אם השליש מעות על מסמוס ביצי' וחלב לולד מהראוי להתיר וע' בשו"ת הגאון רח"כ סוס"י י"ד בשם תשו' המג"ש בזה ואף דיש לחוש לגניבה ואבידה וכדומה מ"מ עכ"פ לא שכיח וכמ"ש הש"ך בח"מ סי' קכ"א סקס"א דכמו דאונס ל"ש ה"ה גניבה ואבידה והוכיח כן מהש"ס ר"פ המפקיד וכ"ה בסמ"ע סי' ר"ג סק"ז וסי' רצ"ד סק"ג וא"כ אין מהראוי לחוש לכך ואמנם נראה לפמ"ש התוס' בקידושין (דף י"א ע"א) בשם הר"מ מנרבונה ליישב הא דקאמר שם דארוסה אינה אוכלת בתרומה עד שתכנוס לחופה משום דעולא דשמא ימזגו לה כוס כו' ובכתובות (דף נ"ז) מבואר דמשהגיע זמן נישואין עד שתכנוס לחופה הוי הטעם משום סמפון ודוקא קודם שהגיע זמן הוי טעמא מדעולא ותי' דמומין לא שכיחי ולא הי' גוזרין משום סמפון רק כיון דגזרו בתחלת הזמן עד שיגיע משום דעולא שוב האריכו הזמן משיגיע גיע עד שתכנוס לחופה משום סמפון הואיל וכבר הוצרכו לגזור עד הגעת הזמן משום דעולא יעוש"ה ולכאורה י"ל דה"נ כיון שכבר גזרו במעוברת דלא תנשא עד שתלד שוב גזרו גם אח"כ משום מלתא דל"ש אך ז"א כיון דגם טעם מעוברת הוי רק משום דלמניקה קיימא א"כ שוב אין לגזור כלל משום מלתא דל"ש אבל י"ל דהא עיקר טעמא דל"ח לדחסא הוא משום דאין אדם מתכוין להרוג נפש כמ"ש רש"י שם והנה בכתובות (דף ק"ב) מבואר דאין מניחין הבן אצל יורשיו משום דחיישי' משום ריוח ממון יהרגוהו ומעשה הי' ושחטוהו בע"פ ע"ש וא"כ א"ש דכיון דאם תלד יצטרך ליתן למינקת ולהשליש מעות למסמוס שוב יש לחוש משום ריוח ממון יהרגנו בדחיסה וא"ל דמהיכי תיתי יחוש שתלד ותצטרך להניקה הרי שמא תפול לזה אמר דסתם מעוברת למינקת קיימא ושוב יחוש לזה ויהרגנו וכיון דכבר הוצרכו לאסור כל זמן העיבור שוב האריכו הזמן גם משום חשש דלא שכיח ואסרו כל זמן הנקה וא"ש דברי רמב"ם דגם למסקנא בעכצ"ל טעם דדחסא ולא גרס אלא דלא הדר משינויא קמא ושני הטעמים משולבים יחד וא"ש ודו"ק:

כ׳הג"ה. במש"ל מתשו' הנו"ב שכ' לחלק בהא דחיישי' לשמא ימות ול"ח לשמא מת ומהרשב"א יבמות (דף קי"ט) ע"ע בחי' הר"ן לנדה (דף ל"ו ע"ב) שכ' להדיא לחלק דל"ח רק לשמא ימות כיון שסופו למות וכן לשמא יבקע הנוד דסופו של נוד להבקע ע"ש ע"ז (דף כ"ג רע"א) ורש"י שם ד"ה רבינא דדילמא כבר רבעה ל"ח וע"ש (דף כ"ב ע"ב) בגמ' אלא רובע ונרבע ליחוש וצ"ע וע' תוס' גיטין (דף י"ז) רע"ב דלשמא תזנה איכא למיחש טפי מלשמא זנתה אף דזנות לא שכיח ועמ"ש בדע"ת סי' נ"ז אות י"א בזה]:

כ״א(יג) אך דלכאורה עלה בלבי להביא סתירה לדעת הרמב"ם שסובר דגם למסקנא קיימא טעמא דדחסא דהא הרמב"ן והרשב"א הקשו בהא דדחיק הש"ס לעיל למצוא טעם לאיסור נישואין תוך ג' חדשים משום הבחנה והא הול"ל משום ספק איסור מעוברת דשמא כבר מעוברת היא ואסור לישא אותה ותי' דמשום ספק מעוברת אין לחוש ע"ש ולשי' רמב"ם דהוי משום סכנת הולד א"כ גם מספק יש להחמיר דהוי ספק נפשות ובשלמא משום דלהנקה קיימא הוי רק גורם בעלמא ומספק שרי אבל לשי' רמב"ם קשה, ונראה ליישב ומקודם אבאר ליישב קושי' הרב מטשארטקוב שהביא הנו"ב במה"ק חא"ע סי' ס"ט והרעיש בה העולם בהא דכ' התוס' ביבמות (דף ל"ז ע"א) שהקשו דאמאי סגי בג"ח ניחוש דלמא לא נקלט הזרע עד יום ג' וליבעי ג' חדשים וג' ימים דאם תנשא מיד אחר ג"ח ותלד לששה חדשים ויום א' ויש להסתפק שמא הוא בנו של ראשון ותי' דלא הי' משתהה כ"כ עד שלש ימים של הב' וע' במהרמ"ל שם דהכונה דעד שליש ימי עיבור של הב' דהיינו ב' חדשי' ובצירוף ג"ח של הבחנה בוודאי הי' ניכר אם הוא מן הראשון ואם אינו ניכר שוב ידוע שהוא מן השני והקשה הרב הנ"ל דהתינח לענין הבחנה אבל מ"מ איך מתייבמת אחר ג"כ ליבעי ג"ח וג"י דשמא לא נקלט עד ג"י ואחר ביאתו של יבם אחר מעוברת ופגע באשת אח שלא במקום מצוה וע' בנו"ב מ"ת סי' קל"ז קל"ח ושו"ת רע"א סי' צ' ושאר אחרוני' בזה. אבל נראה דהא הנו"ב שם כ' דרוב פעמים אינה מתעברת ביום המיתה או סמוך לו ובשו"ת רע"א שם כ' די"ל דרוב פעמים נקלט מיד אך דהאחרוני' כ' דא"א לסמוך בזה על הרוב דהיכי דאיכא לברורי מבררינן וכמ"ש בשו"ת הש"מ חא"ע סי' ס"א וראייתו שם כבר קדמו הגאון או"ח והובא בנו"ב מת סי' קל"ט. והנה כבר הבאתי לעיל סברת הישויע"ק דהא דצריך לברר היינו אם יבורר בירור גמור אבל היכי דגם אחר הבירור נצטרך לסמוך על הרוב שוב א"צ לברר כלל א"כ הרי בכל יבום יש לחוש שמא הוליד בן בזנות ואפ"ה פוטר מיבום ואפי' הבן ממזר כידוע רק דסמכי' ארובא דכשר הי' וכן אם תלד האשה הבן י"ל דלמא לאו אביו הוא היבם וצ"ל דאזלי' בת"ר א"כ כיון דבין כך וב"כ צ"ל מכח הרוב א"כ שוב א"צ לברר כלל וסמכי' ארובא דנקלט ביום א' וא"ש. וגם אם נאמר דלא כסברת אחרוני' הנ"ל י"ל דהא ביבמות (דף מ"ז) מבואר דשהוי מצוה לא משהינן וע' במג"א רס"י כ"ה ובתוס' פסחים (ד' י"א) כ' דמקום מצוה דמי לפסידא והוי לא אפשר א"כ בזה דאם נאמר שיברר וישהה עוד נ"י יפסיד זריזות המצוה ושמא ימות בינתים ויבטל מצות יבום וע' יבמות (ד' כ"ו ע"א) בסוגיא דיש זיקה דקסבר אסור לבטל מצות יבמין ודלמא אדמייבם חד מיית אידך וכו' ע"ש וה"נ בזה והא לפי הך צד דאזלי' בתר רובא הרי איכא מצות יבום בזה ויעברו על שיהוי של המצוה לכן א"צ לחוש ולברר משום המיעוט ואף דהתוי"ש יומא (ד' י"ד) כ' דדוקא לזמן מרובה ולא באותו יום מ"מ מוכח בש"ס דמ"ק (ד' י"ח) בהא דכותבין שטרי בירורין במועד דגם בב' ימים חיישי' למיתה דהא גם ביום אחרון של חה"מ מותר לכתוב ובע"כ כמ"ש וע' שעה"מ פ"ד מסוכה ורא"ש נדרים (דף ג') ומהש"ס הנ"ל מוכח כמ"ש, ודוקא באותו יום ל"ח (וע' בכ"מ פ"ג ממעשר שני דין ח' דמבואר דגם לאותו יום חיישי' שמא ימות וע' הג' מח"א על הרמב"ם בזה) וא"כ שוב ל"ש לומר בזה דאיכא לברורי וסמכי' ארובא וכיוצא בזה כ' הרשב"א בשבת (דף כ"ה) וריטב"א שם דאע"ג דהיכי דאפשר לקיים שניהם אין עדל"ת היינו אם אפשר לקיים היום אבל היכי דצריך להמתין למחר כיון דחביבה מצוה בשעתה שפיר עדל"ת ע"ש וביותר מבואר ברשב"א ביצה (ד' ח') דטעמא משום דאין מעבירין על המצות ובמק"א הבאתי סתירה לזה מהתוס' ריש יבמות וביארתי לחלק בזה ואכ"מ כי הבאתיו רק לדוגמא וא"כ מיושב קו' הרב הנ"ל דמיבום בלא"ה לק"מ ומעתה מיושב ק' הרמב"ן הנ"ל דגבי הבחנה לא הומ"ל משום חשש מעוברת חבירו דבזה שפיר תיקשי דאי מה"ט ליבעי ג"ח וג"י וא"ל דסמכי' ארובא ז"א דהא טעם איסור מעוברת הוא משום דחסה וקיי"ל דאין הולכין בפ"נ אחה"ר וא"ש ודו"ק:

כ״ב(י"ד) והנה התוס' הביאו בשם הר"ש דגרושה מינקת מותרת להינשא משום דלא משתעבדא להניק ור"ת חולק עליו ובהגמ"ר פ' החולץ אחר שהביא מחלוקת הר"ש ור"ת הנ"ל כ' וז"ל ומינקת שנתעברה בזנות בא מעשה לפני הרמ"ט והתירה ואמר דאפי' ר"ת האוסר הוי משום שכופה אבי התינוק ובזנות מי יכוף ולא הודו לו חכמי' דמ"מ הב"ד יכופו אותה וראי' לאסור מהא דכ' התוס' דלטעם דחסה אין חילוק בין אלמנה וגרושה ואע"ג דחוזר בו מן הטעם לבד חזר ולא מן הדין ועוד אלמנה נמי אי אמרה אנו"ע לא משעבדא עכ"ד התוס' וא"כ לפ"ז ה"ה מזנה כיון דאין תלוי בשיעבוד עכ"ל הגמ"ר ובאמת שהוא סתירה גדולה לשי' הרמ"ט דהא כל דיוקו של ר"ת הוא משום דלפי טעמא דדחסא אין חילוק וה"ה למסקנא א"כ ה"ה בזה וגם במזנה מוכח מזה דאסור לשי' ר"ת עכ"פ וע' נ"ב סי' י"ח בזה אך לענ"ד י"ל דהא כבר תמהו האחרוני' דהא גם בצמקו דדי' דקיי"ל דתנשא א"כ גם בזה תקשי כקו' ר"ת דמטעם דחסה בכל גווני אסור א"כ ה"ה למסקנא וע' בב"ש ומצאתי בק"נ על הרא"ש בפ' אע"פ שתי' דהוי מלתא דלא שכיחא ולכן אין ראי' מזה דעיקר דיוקו של ר"ת הוא דאי בגרושה מותר א"כ הו"ל להקשות על טעם דדחסא דא"כ אמאי בגרושה מותר דלשי' הר"ש מעוברת גרושה מותרת והו"ל להקשות ממעשי' בכל יום אבל מצמקו דדי' דהוי מלתא דל"ש ליכא לאקשויי מינה ע"ש וגם בשו"ת בנ"א תי' כן יעו"ש בזה וא"כ הרי כבר ביאר הנו"ב הא דזונה מותר להר"מ משום דלא שכיח ואף דמהרי"ו דחה דזנות שכיח ורק בעדו' והתראה ל"ש מ"מ ל"ש שתתעבר דסתם זונה מתהפכת ע"ש במה"ק בכמה תשובות א"כ כיון דל"ש שוב לא הו"מ להקשות מזה ושוב אין ראי' לסתור דעת הרמ"ט בזה וע' שו"ת ב"ש אחרון חא"ע סי' ג' שתמה על נו"ב הנ"ל מכתובות (דף ל"ז) בשבוי' דקיי"ל כר' יהודא דשהי' צריכה ג"ח שמא לא נתהפכה יפה וע' בב"י בשם רז"ה שרמז לזה וע"ש מ"ש ליישבו:

כ״ג(טו) אך בגוף הדבר שכ' קצת פוסקי' דמשום דזנות ל"ש לא תקנו בזה תמה בישועי"ק דהא בש"ס דגיטין (דף י"ד) ס"ל לר"י דטעמא דתקנו זמן בגיטין משום שמא יחפה ור"ל ס"ל משום פירות ופריך ר"ל מ"ט ל"א כר"י ומשני זנות ל"ש וכ' בתוס' דהיינו בעדים והתראה עכ"פ והרי מבואר דלדידן דקיי"ל כר"י תקנו גם משום זנות דל"ש דבוודאי לא נחלקו במציאות אי זנות שכיח או לא:

כ״דואני מוסיף דהא בירושלמי פ"ג דתרומות הל' א' בהא דפליגי בתורם קישות ונמצאת מרה או רק תוכו מר ופריך וכי דבר שאפשר לעמוד עליו חכמים חלוקים והיינו דא"א שיחלקו במציאות הנראה לעינים וע' בפ"מ שם במ"ש בכונת ירו' בעיקר בדיקתה חלוקין אבל בירו' פ"א דחלה ה"א מוכח דנחלקו במציאות בבדיקה וע' ברמב"ן חולין רפא"ט שהקשה כה"ג בהא דטרפה אינה חי' ותי' שם ל"ש בזה. ונראה ליישב דהא עיקר טעמא דזנות בעדי' והתראה ל"ש הוא משום דכיון דיהרגוה ע"י זנות זה בוודאי תחוש לנפשה ולא תזנה א"כ התינח עכשיו דתקנו זמן בגיטין וא"א לחפות עלי' אבל אי לאו דתקנו זמן דהי' ביד כל א' לחפות א"כ שוב י"ל דסומכת ע"ז שיחפה בעלה עלי' ושפיר הי' זנות שכיח ולכן תקנו זמן ואחר שתקנו שוב באמת לא שכיח ודוק:

כ״הובתשו' א' פלפלתי הרבה בסוגי' דגיטין שם ליישב קו' האו"ח ותפ"ל דאמאי לא אמר ר"ל משום טעמא ממזרים כמ"ש בתוס' שם טעם דזה"ן ובזה א"צ התראה והוי שכיח ופלפלתי הרבה ליישבו ואכמ"ל בפלפולי' רק במה שנתחדש לי כעת בס"ד וגם בענין אי תיקנו במלתא דל"ש עמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' רל"ה מכמה מקומות בזה:

כ״ו(ט"ז) והנה בשו"ת רע"א סי' צ"ה האריך לצדד בדין מינקת זונה ומכח ראי' הנ"ל הוכיח דלר"ת גם בזונה אסור כיון דלהס"ר הוי כן וכבר כ' דלק"מ וגם מ"ש דלפמ"ש הרא"ש דאף דלא משתעבדא כיון דרוב נשי' חסות על בניהם ומסתמא יניקו אותם אם לא ינשאו לאיש א"כ ה"נ בזונה לענ"ד י"ל לפמ"ש הצ"צ סי' כ"ה דהא דס"ל להש"ס דלא עבידי נשי' דחנקו בנייהו היינו בסתם נשי' כשרות אבל זונות עבידי דחנקו וכנראה בחוש ע"ש שהחמיר עפ"ז ולענ"ד אדרבא מה"ט יש להקל דל"ש בה לומר דחסא על הולד וממילא גם אם לא תנשא תחפש עילה שימות ולא תניקהו ול"ש בזה טעם הרא"ש כלל ובאמת שיש לי לתמוה על הצ"צ שצידד להחמיר מה"ט והרי לפי דבריו דגם זונה בכלל איסור מינקת א"כ איך קאמר הש"ס דמת מותר משום דל"ע דחנקו והא במזנה אסור ובע"כ דלא מיירי כלל במזנה וא"כ אדרבא יש להקל בזה מה"ט. ואולם בשו"ת רע"א שם העיר עוד י"ל דגם להרא"ש חמור בזונה ואסור לפמ"ש הר"ן דהר"ש מתיר בגרושה כיון דקאי אב וממסמס לי' בחלב וביצי' א"כ בזונה ל"ש זאת ואסור וכמ"ש הצ"צ שם וכ' רע"א דהר"ן יחידאי הוא ומדברי כל הפוסקי' התוס' והרא"ש וסמ"ג ומרדכי משמע דל"ה טעמא משום די"ל אב. ולענ"ד דבריו תמוהים דהא ברא"ש מבואר להדיא טעמו של הר"ש משום דקאי אב ומה שהאריך רע"א שם לפרש פי' אחר בדברי הר"ש דהא דמייתי מנתגרשה אין כופין להניק היינו רק דרך ראי' דכיון דאין כופין ממילא אינו נכלל בלשון מינקת ועיקר טעמו משום דחסות על בניהם והאריך מאוד בזה, וגם כמה אחרוני' נחלקו בזה אי טעמו של הרא"ש משום דאיכא אב או רק משום דליכא שיעבוד והקשו מהא דלב"ש אינה משועבדת כלל וע' נו"ב מה"ק ס"י י"ח ובס' נל"ש וישועי"ק הקשו מהא דב"י יהודא אין האשה משועבדת כלל כדאי' בכתובות וע' באב"מ ג"כ בזה. ואולם בס' הישר הגדול לר"ת סי' תקמ"א שם מועתקי' מקור דברי הר"ש בפירושו ומשם בארה דהאמת כדעת הר"ן הנ"ל ויען כי אין הספר מצוי אעתיק לשונו הזהב וז"ל פי' הרא"ש מינקת שנתגרשה ובעלה קיים נ"ל שמותרת להינשא לאחר ג"ח ודינה חלוק ממינקה שמת בעלה דטעמא מאי אסורה לינשא עד כד"ת דלמא מיעברא ומיעכר חלבה ותגמול בנה וימות לא דמי שהרי מניקה שמת בעלה כיון שיושבת תחתיו עלה דידה רמי להניק בנה שהרי זו אחת ממלאכות שהאשה חייבת לבעלה וכיון דעלה רמי להניק אסרוה רבנן להנשא עד כד"ח דאי בעי למסמס בעלה לא יהיב לה אבל מניקה שנתגרשה לא עלה רמי להניק בנה שאז היא פטורה מז' מלאכות ותני' בפ' אע"פ נתגרשה אינו כופה להניק וה"ה אפי' לא נדרה דגירשה פטורה מז"א וזו אחת מהן וכיון דעלי' דבעל רמי לתת בנו למניקה או למסמס לי' בביצי' וחלב דאם יהיב לברי' דידי' כל צרכו בטלה לגזרה דשמא תגמול בנה וימות ומותרת לינשא לגמרי אחר ג"ח כדפרישית וא"ת הא קתני התם אם הי' מכירה כופה ומניקתו מפני הסכנה הך כפי' אינו בב"ד וכל זמן שלא כפאה ב"ד מותרת לינשא ואני לא נתתי אל לבי לדון בפני רבותינו אך את אשר עם לבבי כתבתי לנדיבי והמחמירי' עלי' לא דעת ישישים ואם תחמיר היא תבורך מנשים ועוד דאמרי' בפ' אע"פ נתנה בנה למניקה גמלתו או מת מותרת כו' הוי עובדא ואסר ר"נ כו' שאני בי' ר"ג דלא הדרו בהו ועוד הרבה ראיות יש כה"ג דהיכי דגזור גזור והיכא דל"ג לא גזור עכ"ל ולא נזכר שם השגת ר"ת כלל והרי דברי הרא"ש מפורשי' בטעמן דעיקר טעמו, משום דקאי אב וממסמס לי' ול"ש טעם הגזירה כלל אבל באלמנה אף שאינה משועבדת מ"מ כיון דליכא מאן דממסמס אסור ונדחו כל קושיות האחרוני' עליו. וגם מה שהקשה ר"ת דגם אלמנה י"ל אנו"ע ג"כ לק"מ לפי הנ"ל דמ"מ הוי בכלל הגזירה וגם בלא"ה י"ל לפמ"ש במרדכי פ' שני דייני גזירות ותשו' מיימוני לס' קנין סי' י"ד דהא דיכול לומר אי אפשי בתק"ח היינו רק היכי דליכא פסידא לאחריני אבל אי איכא פסל"א ל"א ומש"ש מהא דיכולה אשה לומר אנו"ע וכ' משום דמוחזקת צ"ע שסותר למ"ש בתחלה דבעינן תרתי מוחזקת וליכא פסל"א ובמק"א כ' די"ל דלגבי בעלה ל"ה פסידא דמע"י שקולי' רק כמו המזונות ע"פ רוב ואף דלפעמים הם מיעוטים מדמי המזונות ול"ה פסידא וע' תוס' כתובות (דף צ"ב ע"א) ד"ה ראובן כו' במה שהקשו על רש"י דנראה קצת סתירה להקל אבל י"ל למעיין וע' מהרי"ט ח"ב ח"מ סי' ט' מ"ש בזה ולפי דבריו יש לדון בזה וקצרתי א"כ לפ"ז כאן שנוגע ההפסד להתינוק אין ביד האשה לומר בו כלל אבל בחו"מ סי' פ"ז סי"ב גבי שבועת נשבע ונוטל נראה קצת סתירה לסברת תשו' מיימוני הנ"ל וי"ל עפ"ז ד' מהרי"ט הנ"ל וקצרתי כיון דבלא"ה לק"מ:

כ״ז(יז) ובזה נדחו כל דברי הר"י מינץ בתשו' סי' ה' שהאריך להקל בדין זונה ותוכן דבריו הוא רק משום דעיקר טעמו של הר"ש הוא משום דאינה משועבדת להניק ותקנתו הוא קלקלתו דלא תרצה להניק כלל ובאמת שז"א דדוקא ביש אב הוא מתיר ומה שתמה על הרא"ש שכ' דחכמים תקנו שתניקהו דלא נזכר תקנה זו בשום מקום כבר השיגו עליו דכונת הרא"ש דאם גזרו שלא תנשא עי"ז תניק הולד דחסות על בניהם ויהי' מזה תקנה שתניקהו. ולא נשאר לנו טעם להקל במזנה רק משום דבמלתא דל"ש לא תקנו ויבואר לפנינו איה"ש. אך די"ל לפמש"ל בשם הצ"צ דזונות לא חייסו על בניהם וא"כ ל"ש טעם הרא"ש כמש"ל. מיהו שבתי וראיתי דליתא דהא בש"ס דכתובות שם אמר מר בר ר"א דאפי' מת נמי אסור דלמא קטלה לי' ואזלה ומינסבא הוי עובדא וחנקתי' ולא היא ההוא שוטה הואי דלא עבדי נשי דחנקו בניי' ע"ש וא"כ לפי דעת מר בר"א דהוי ס"ל דעבידי דחנקי א"כ תיקשי איך תקנו כלל תקנת מינקת הרי אינה חסה על הולד ותהרגהו ובע"כ דז"א דכיון דגם במת לא תנשא א"כ שוב לא תהרגהו כלל בחנם וא"כ גם בזונה כיון דלפי דעת הצ"צ בזונה גם בית אסור א"כ שוב א"א להקל מה"ט ואף דהצ"צ לא החליט זאת להחמיר גם במת כיון דלא נזכר בשום פוסק מ"מ הרי ממ"נ אי בזונה מותר במת בעכצ"ל דגם זונה חסה על בנה וא"כ ממ"נ א"א להקל מטעם זה וז"ב ואמת לענ"ד. כלל הדבר שאין לנו טעם להקל בזונה גם לשי' הר"ש:

כ״ח(יח) ואמנם המהרי"ו רצה להמציא טעם אחר דכיון דזנות לא שכיח לא תקנו במלתא דל' ודחה דדוקא בעדים והתראה ל"ש אבל זנות גרידא שכיח והנו"ב סי' י"ח תי' דמ"מ לא שכיח שתתעבר דסתם זונה מתהפכת. ולכאורה עלה בלבי דלפי טעם זה יש להקל רק לשי' הר"ת החולק על הר"ש אבל לשי' הר"ש יש להחמיר דלכאורה יש לדחות טעם הנ"ל דהא קיי"ל דמיתה לא שכיח ובפרט מיתה כה"ג שימות הבעל לפני האשה וע' תוס' כתובות (דף נ"ב) בשם ירושלמי דע"פ רוב הנשי' ממהרות למות בפני האנשים וע"ש (דף פ"ג) דהיינו משום לידה ובמק"א הארכתי א"כ הרי חזינן דחז"ל תקנו תקנת מינקת במלתא דלא שכיח א"כ ה"ה במזנה אך לשי' ר"ת דגם בגרושה תקנו א"כ הרי מבואר בש"ס דיבמות (דף ל"א) בהא דספק קרוב לו או לה דגירושין דשכיח גזרו בהו רבנן מפולת דל"ש ל"ג בה רבנן ע"ש א"כ מבואר דגירושין שכיח ותקנו בי' רבנן וע' בהפלאה כתובות (דף פ"ג ע"ב) בתוס' ד"ה מיתה ג"כ כן ויל"ע בתוס' גיטין (דף ל"ג) שכ' דרוב אנשים אין מגרשין נשותיהם וי"ל וקצרתי ושוב י"ל דבמזנה לא תקנו אבל לשי' ר"ש דבגרושה לא תקנו רק במיתה א"כ כל עיקר התקנה במלתא דל"ש אבל ז"א דגם לשי' ר"ת אף דגירושין שכיח מ"מ הרי כיון דמיתה ל"ש וחזינן דתקנו א"כ ה"ה במזנה והוא תמו' גדולה על המקילין בזה. ובעכצ"ל דכיון דכבר תקנו במלתא דשכיח שוב תקנו גם במלתא דל"ש וכמ"ש הב"מ בשו"ת צה"ב סי' ה' באורך ואם כי יש סתירה לזה מרש"י גיטין (דף ל"ו) בהא דאין כותבין פרוזבל למי שאין לו קרקע ע"ש ונעלם מהב"מ ז"ל במחכ"ה וגם מהא דחבלות לא תקנו דליעבד שליחותי' דקמאי ועי' בשו"ת בר"א חא"ע סי' י"ז מ"ש בזה אבל בכל זאת יפה כ' הב"מ דאין לדמות גזירות חז"ל זה לזה ואם כי הוא כ"כ רק מסברא הדבר מבואר בתוס' כתובות (דף פ"ד) ותוס' חולין (דף ק"ד) ועוד בכמ"ד ובאמת שכסברת הב"מ מצאתי, בתוס' שבת (דף י"ד ע"ב) ד"ה כיון דהך גזור ברישא שכ' להדיא דהשתא דגזור ידים מחמת ספר שוב אפי' בנוגע סמוך לנטילה דלא שכיח שיגע בספר גזרו דלא חלקו בתקנתם אבל בתחלה לא הי' גוזרי' משום דל"ש ע"ש ועמש"ל מתוס' קידושין (דף י"א) קצת מעין זה ועי' תוס' גיטין (דף ה' ע"א) ד"ה אי הכי יעו"ש בסוה"ד ובמהרש"א ג"כ כה"ג יעו"ש ותבין. ולשי' הר"ש דאסור רק באלמנה צ"ל דס"ל דדבר שהוא על הכלל גזרו גם על המיעוט וכמ"ש האחרוני' בזה:

כ״טובעיקר הדבר שכ' מהרי"ו דדוקא בעדי' והתראה לא שכיח אבל זנות גרידא שכיח יש לי עוד ראי' מהש"ס דיבמות (דף ל"א) הנ"ל דמשני ומפרש טעמא דמתני' משום דגירושין שכיח וקשה דא"כ אמאי קתני לה סתמא ומשמע דלכ"ע הוא והא בשילהי גיטין פליגי ב"ש וב"ה ולשי' ב"ש לא יגרש אדם אא"כ מצא בה דבר ערוה ומבואר בש"ס שם דבעינן ערוה ממש בעדי ואף דבירושלמי שם מייתי פלוגתא בזה מ"מ שי' הש"ס דידן כן הוא בתוס' סוטה (דף ג' ע"א) שדבר זה תלי' בפלוגתת ר"א ור"י שם יעו"ש היטב ובמרה"פ על הירושלמי גיטין שם וא"כ הרי לשי' ב"ש גם גירושין לא שכיח כיון, דזנות ל"ש א"כ הך דינא דמתני' תליא בפלוגתת ב"ש וב"ה. ובראשית השקפה עלה בלבי די"ל בזה בהא דפליגי ב"ש וב"ה בכתובות (דף ס') בשיעור איסור מינקת דלב"ש כל כ"ד חדש ולב"ה י"ח חדש והדבר יפלא במאי פליגו ונחזי אנן עד היכן מגיע החשש סכנה. והאחרוני' כ' דלכ"ע ליכא רק חשש סכנה רק עד יח"ח רק דע"י המיעוט דלא שכיח יש לחוש ובאמת שהוא רק מיעוטא דמיעוטא דחשש דלמא מיעכרא ולא ממסמס גופי' הוי רק חששא וכבר כ' לעיל בשם הרמב"ן דאין להחמיר בספק. אבל י"ל דכבר כתבתי דהיכי דאסרו חז"ל במלתא דל"ש יש לגזור גם אטו מלתא דל"ש אבל במלתא דשכיח אין לגזור אטו מלתא דל"ש וא"כ ב"ש לשיטתי' דלא יגרש אא"כ מצא ד"ע וא"כ גם גירושין ל"ש וכל תקנת מינקת הוא במלתא דל"ש ושוב יש לגזור גם אטו מלתא דל"ש ואסור עד כד"ח אבל לב"ה גירושין שכיח ול"ג אטו מלתא דל"ש. אבל באמת יש לדחות חדא דהא ר"מ ור"י פליגו ג"כ בזה והם ס"ל כב"ה ע' תוס' סוף גיטין ואף דבזיווג ראשון קיי"ל דלא יגרש רק בד"ע ז"א דלדידן סגי לכ"ע בפריצות בעלמא וא"צ זנות ממש וע' אהע"ז סי' קט"ו. ועוד דגם לב"ה הרי מיתה ל"ש וכמש"ל א"כ אכתי הו"ל לגזור אטו מלתא דל"ש ועכ"פ תיקשי בהש"ס דיבמות (דף ל"א) הנ"ל אמאי קתני לה סתמא אליבא דלשון א' של הש"ס שם דטעמא משום דגירושין שכיח ובעכצ"ל דדוקא בעדי' והתראה ל"ש וא"כ א"ש דגם לב"ש מותר לגרש גם בלא עוה"ס והוי שכיח אבל י"ל דגם לב"ש הרי מרצונה מותר לגרש גם בלא דבר ערוה לכן שפיר הוי גירושין שכיח ובזה א"ש הא דרפ"ק דגיטין אליבא דר"א אפי' מכפר לודים ללוד צריך לומר בפ"נ והא לר"א מתלמידי ב"ש לא יגרש אא"כ מצא ד"ע כמ"ש התוס' סוטה (דף נ') וזנות ל"ש ובדלא שכיח לא תקנו כדאי' שם (דף ה') וע"ש בתוס' ד"ה שלא וכו' ותבין ויש ג"כ ראי' דדוקא בעדים והתראה לא שכיח ולפמ"ש א"ש:

ל׳(יט) ובעיקר טעמא דב"ש וב"ה נראה עיקר כמ"ש בשו"ת תפ"צ סי' ה' דלכ"ע ליכא סכנה אחר י"ח חדש רק דב"ש גזרו אחר י"ח אטו קודם י"ח כיון דלפעמים המנהג להניק עד כד"ח וזהו דקאמר הש"ס הלכה כר"מ בגזירותיו דוקא דהיינו דגזור אחר י"ח אטו קודם י"ח. אך דלכאורה יש לעורר לפ"ז בהא דכתובות (דף ס') שם דארוסי' דאביי אתא לקמי' דאביי וא"ל מהו ליארוס אחר מו"ח ומייתי ראי' מהא דאמר מר עוקבא לי התיר ר"ח לשאת לאחר חר ט"ו חדש. והא כיון דעיקר טעמא הוא רק משום גזירה והרי הה"מ ולח"מ פ"ו ממ"א הל' כ"א כתבו דבכלי שי"ל תקנה בהגעלה דמותר להשתמש צונן ול"ש למיגזר אטו חמין כיון דיש לו תקנה אחרת וע' בש"ך יו"ד סי' ק"י סקל"ח בשם הב"ח דבע"ח דאפשר ע"י נכבשינהו שרי בפ' ממילא ול"ג שמא יקח מן הקבוע ע"ש וא"כ הרי מבואר בש"ס שם דריש גלותא מותר להם ליתן למינקת ובש"ס שבת (דף נ"ד ע"ב) בהא דאין רחלים יוצאות חנונות ובעי לפרש דטומנין לה עזק בשמן כו' ופריך א"כ עשיתה מר עוקבא ופירש"י שהי' עשיר ואב"ד ושם (דף נ"ד ע"ב) (ודף נ"ה ע"א) הני דבי ר"ג נתפסו על כ"ע כי הא דאר"ח כו' ר"י הוי יתיב קמי דהא יתיב מר עוקבא אב"ד כו' ומבואר דהי' לו כח למחות כמו ריש גלותא והי' תקיף בדורו. והראני נכדי החריף ובקי מו"ה משה נ"י בתוס' סנהדרין (דף ל"א) סוע"ב בד"ה אי ציית שכתבו שהי' ריש גלותא א"כ מאי ראי' הרי כיון דהי' אפשר ליתן למינקת שוב ל"ש לגזור אטו תוך ט"ו חדש אבל לדידן איכא לגזור ומה ראי' הוא זו לאריסי' דאביי [וע' בשו"ת שו"מ להגאב"ד מלבוב ח"א סי' כ"ד שהעיר קצת ממ"ק (ד' י"ד) דמוכח דהי' אב"ד א"כ אינו בכלל הגזירה גם בשאר דברים במיעוט אטו רוב ובמח"כ אין לדבריו לא טעם ולא ריח וגם אין ראי' משם אם הי' תקיף בדורו וגם אי הי' תקיף מדוע לא יהי' לענין אחר בכלל החומרא אבל לפמ"ש הוא הערה נכונה] ואולם נראה דלק"מ דהא הב"י סי' י"ג הביא בשם תשו' הרשב"א וגם הה"מ בפי"א מהל' גירושין מביאו דגם בהני ר"ג דוקא באינו מכירה שרי להו ליתן למינקת אבל במכירה לכ"ע אסור. א"כ שוב איכא למיגזר שפיר אטו תוך י"ח חדש בכה"ג דמכירה דהא אחר י"ח חדש בודאי מכירה וכיון דבכה"ג ל"ל תקנתא שפיר שייך לגזור גם במר עוקבא ומייתי אביי שפיר ראי' להתיר לגמרי:

ל״א(כ') עוד יש לי לדון בזה דאי נימא דגזירת מינקת בכלל פיקוח נפש להציל הולד מסכנה א"כ גם במלתא דל"ש גזרו בה והוא לפמ"ש רש"י ור"ן בסוכה (ד' י"ד) גבי גזירות נסרים שא"ב ד' דלר"מ דחייש למיעוטא גזרו גם במלתא דל"ש ועמ"ש בחיבורי משפט שלו' חו"מ סי' רל"ה בזה א"כ בפ"נ דלכ"ע אין הולכין אחה"ר שוב יש לגזור גם במלתא דל"ש וא"כ גם אי נימא דזנות ל"ש י"ל דגזרו בה תקנת מינקת ואולם מדברי הרמב"ן שהבאתי לעיל נראה דאין זו בכלל פ"נ ומה"ט אין לחוש מספק. וא"כ שפיר י"ל דל"ג במלתא דל"ש ובזה י"ל מה שהקשו המחברי' ע"ד המקילים בזונה דהא הש"ס נקט מעוברת ומינקת בסתמא ולהס"ד לטעמא דדחסה מיירי גם בזונה א"כ גם למסקנא הוי כן וכמ"ש התוס' ע"ד הר"ש. ולפמ"ש י"ל דהא הך ברייתא דלא ישא אדם מעוברת ומינקת חבירו הוא דברי ר"מ כדאי' לעיל (ד' ל"ו) וחכמי' דפליגו על ר"מ הרי סתם ב"פ דר"מ הוא ר' אדא כמ"ש התוס' ביומא (ד' י"א) וא"כ הרי אליבא דר"מ דחייש למיעוטא גזרו גם במלתא דל"ש וגם במזנה אסור באמת ואליבא דר"י הרי סובר לעיל (ד' ל"ה) דחיישי' שמא לא נתהפכה יפה וא"כ זנות גם במעוברת שכיחא ולכן גם במזנה שייך תקנת מינקת אבל לדידן דקיי"ל דסתם זונה מתהפכת יפה הוי מלתא דל"ש ולדידן לא גזרי במלתא דל"ש ולכן פסקו להקל וא"ש:

ל״בוהנה ע"פ דברי רמב"ן הנ"ל נ"ל להביא קצת ראי' לשי' הר"ש דהא הרא"ש ביבמות הקשה מדוע נקט בכתובות מינקת שמת בעלה כיון דגם גרושה אסורה ותי' דלרבותא דר"י נקט הכי דאפ"ה סגי בי"ת חדש ולפמ"ש הצל"ח ביצה (ד' ב') להוכיח דהא דאמרי' כחא דהיתרא עדיף היינו בדאורייתא אבל בדרבנן הרי מספק יש להקל וכחא דאיסורא עדיף ע"ש. שהוכיח כן בראי' א"כ ה"נ בתקנת מינקת כיון דמספק יש להקל הול"ל שנתגרשה להודיעך כחא דר"מ א"ו דדוקא אלמנה ולא גרושה. וכה ראיתי בשו"ת הש"מ סי' ס"א שהאריך להביא ראי' לשי' הר"ש מכח קושי' הרב מטארשטקוב שהביא הנ"ב סי' ס"ט וכבר נתבאר למעלה מה שנ"ל ליישבה וגם בלא"ה יש לדחות דבריו שם וקצרתי וע' באס"ז שם שהביא בשם הר"י מטראני ז"ל שפסק ג"כ כהר"ש וכ' ג"כ הטעם משום שהיא יכולה להשליך הולד לבעל. אבל בעיקר דברי צל"ח הנ"ל יש סתירות מש"ס דעירובין (דף ע"ב ב') ורא"ש פ"א דחולין סי' ט' ותב"ש סי' י' סק"ה ומדברי הב"י בא"ח סי' קנ"ט בדין כונה בנט"י ומדברי תוס' חגיגה (ד' כ"ב ע"א) סוד"ה מאי איכא וכו' ע"ש היטב ודו"ק]:

ל״ג(כ"א) כלל הדבר כי כפי מה שזכינו למקור דברי הרא"ש מפורש יוצא דאין להקל בזונה מטעם שיעבוד וגם מטעמא דלא שכיח כבר נתבאר דכל תקנת מינקת באלמנה הוי במלתא דל"ש ואפ"ה תקנו לטובת הכלל וגם בתשו' ב"ח החדשות סי' נ"ח הביא בשם פסקי מהר"מ רקנטי שפסק דגם במזנה איכא תקנה זו וכ"פ בתשו' מבי"ט ח"א סי' רנ"ד וגם הב"ח שם האריך להוכיח כן וגם בתשו' מהרי"ל סי' ק"ד נשאל בזה והשיב וז"ל נראה לר"ת אין חילוק דדמי לטעמא דגרושה כמ"ש מר ומש"ה כ' הרמב"ם וסמ"ג טעמא דדחסה לאסור בכלל ענין וכו' לאידך ראי' דר"ת דאלמנה אי אמרה אנו"ע לא משעבדא לי' הוי נמי בזנות כמו גרושה ומ"ש מר דהא ב"ד יכוף גרושה במכירה וזאת מי יכוף אותה מטוביתי' דמר לא כי בודאי ב"ד וקהל מוטל עלי' לפרנס התינוק הי' כופין כמו האב דמ"ש הא גרושה לא משעבדא לי' אלא מפני הסכנה הוי טעמא וה"ה כה"ג ובהדיא כ' הרא"ש דרוב נשים חסות על ילדיהן ומניקתן וא"כ זנותא נמי כו' ואפשר דהר"ש דוקא בגרושה שרי דבעל וקרובים שכיח דחשו עליו וב"ד כופין אותם לפרנס עד שש והא דמפלגינין סו"פ ד"א בין זנות לנשואין היינו לענין הבחנה דל"ש מכח ההוא טעמא דמפרש התם ובזנות לא שכיח דלא גזור או דלא איצטריך בזנות כדמפרש התם אבל לענין מעוברת ומניקה שייך גם בזנות כדלעיל עכ"ל ויען כי הספר אינו מצוי העתקתי לשונו וע' בשו"ת עט"ת תא"ע סי' א' שהעתיק רק מקצת דבריו והאריך לבאר כונתו. ועכ"פ מבואר שדעתו דבזונה גם הר"ש מודה דדוקא בגרושה שיש אב ס"ל להקל וכבר הבאתי, דברי הר"ש דמפורש כן דדוקא משום דיש אב פסק להקל. וכן מצאתי בא"ז הגדול הל' יבום וקידושין סי' תרכ"ט שהאריך לפלפל בדברי הר"ש ור"ת והביא שגם הר"י בר שמואל פסק כר"ת והעלה בדעת הר"ש דעיקר טעמו משום דיש אב ותי' בזה קושי' התוס' על הר"ש יעוש"ה וכ"ה בתשו' הרשב"א שהובא בב"י וז"ל שלא נאמרו הדברים אלא בגרושה שיצאה שלא לרצונה ושיש לה אב למסמוסי לי' חלב וביצי' וכו' הרי כמ"ש ומ"ש שיצאה שלא לרצונה נ"ל דר"ל דאם לרצונה מסתמא נתפשרה אם שייך לה ההנקה אי לא ואם שייך לה פשי' דדמי לאלמנה ואי לבעל פשי' דלא דמי וא"כ נראה דאלו הוי חזי הרמ"ט גוף דברי הר"ש וש"פ שהבאתי הוי הדר בי' ולכן א"א להקל בזה:

ל״ד(כ"ב) ואמנם רו"מ כ' די"ל לפמ"ש רמ"א להקל במופקרת לזנות ובאמת שהאחרוני' כ' דבעינן שתהי' מופקרת לכל כמ"ש הב"מ בשו"ת צה"ב סי' ה' וגם לשי' שב"י ח"ג סי' ק"ח שפסק דסגי בקלקלה ב' פעמים וגם לפמ"ש בשו"ת רע"א סי' צ"ה הנ"ל דסגי בדיימא דמתא שהוא מופקרת ומעשי' מוכיחין הרי בנ"ד אמרה שזינתה רק פעם א' ונתעברה מזה. ובאמת שיש לתמוה על האחרוני' הנ"ל שלא הביאו דברי רש"י ביבמות (דף ס"א ע"ב) ד"ה מופקרת שב וז"ל ואפי' פנוי' מאחר שהפקירה א"ע לכל קרוי' זונה אבל משום בעולה א' לא הויא זונה הפנוי' עכ"ל ומוכח דבב' פעמים הוי מופקרת לכל וכן העלה הט"ז בסי' כ"ו להדיא ונעלם מהאחרוני' הנ"ל ואם אמנם כי המעיין בשו"ת ר"י מינץ סי' ה' שממנו מקור ד"ז ימצא שהיקל גם בזינתה פעם א' אבל רק באופן המבואר שם ויען כי אין הספר מצוי אעתיק תוכן דבריו בקיצור וז"ל אמרתי אספרה אל חוק מאיזו טעם, התרתי לר"מ לישא אשה מינקת עם ולדה תוך ה' חדשים ללידתה אף שילדה עמה בחיקה הסיבה היא שרבו עלינו ואימתן מוטלת על הבריות ותיכף בבוא האשה הנ"ל באו אצלה הפריצים לפתותה להיות מופקרת לכל ור"מ הבריחה לבית א' על בית החיים וגם שם הלכו לפתותה ונפל קצת פחד בלבה מצד חסרון מזונות ובראותי שא"א להציל ב' נפשות מישראל שלא יצאו לתרבות רעה ת"ו אמרתי להתיר מינקת חבירו בכה"ג וסמכתי א"ע אהא דהשולח כו' בההיא אתתא דהוו קעבדו בה איסורא דכופין הרב לשחררה והאי אתתא בנ"ד להא דמיא דכבר נתפתתה ואיכא למימר כשם שזינתה ונתפתתה לזה כך זינתה ונתפתתה לאחרים כי אין אפטרופס לעריות ול"ד אשה זו לשאר גרושות ואלמנות דלא אתחזיק בהו איסורא כמו זאת דאתחזקא באיסור לא תהי' קדישה ובאיסור נדה וכ"ש כי הך שנתוסף עלי' פריצי הדור וחסרון מזונותי' דיש לחוש שמא תתזור למנהגה הראשון אחרי שכבר נתזלזלה בארץ אשכנז ונתפרסם הדבר לכן דמיתי להתירה לינשא לאיש דמנטר לה שלא יצאו האשה וולדה לת"ר ואפשר דגם אביי דגיטין שם מודה באיסור מינקת דרבנן דבכה"ג לא תיקון כעין דאורייתא דהוי רק חששא בעלמא כדאי' כה"ג בגיטין פרק התקבל זאת ועוד אחרת סמכתי על הר"ש הזקן ואמרתי דגם הר"ת וסייעתו מודים והאריך דגם החולקים בגרושה מודים בזונה וכמו שהבאתי לעיל מקצת דבריו ומ"מ נמלכתי בהלומדים והסכימו עמי עכת"ד שם. ומדכתב טעמא די"ל כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחרים הי' נראה דגם בסתם כשזינתה פ"א תלינן להקל דמסתמא זינתה גם עם אחרים. אבל כפי הנראה לא סמך ע"ז רק בצירוף פריצי הדור והי' נראה באומדנא שתתפתה להם ותצא עם ולדה לת"ר אבל בסתם זונה שזינתה פ"א אין להקל מה"ט. ועוד אני אומר דבנ"ד בלא"ה א"א להקל מה"ט דהא אם ניחוש שמא זינתה עם אחרים שוב כיון דאיכא רוב פסולים הרי אסורה לכהן וכל עיקר טעם ההיתר הוא רק משום שטוענת ברי ואנו מאמינים לה וא"כ איך נאחוז החבל בב' ראשין ונאמין לה לענין חשש זונה לכהן שלא זינתה רק פ"א כדברי' ולענין חשש מינקת נסמוך להקל שזינתה גם עם אחרים. והרי ממ"נ אסורה בנ"ד וכבר נתבאר כי היסוד שבנה עלי' הרי"מ מכח דברי הר"ש במח"כ הוא יסוד נופל אחר שזכינו למקור דברי הר"ש ומבואר להיפוך. וכבר נודע מ"ש הח"צ סי' מ"ו דאין לסמוך על הפוסק על טעם א' שכ' בהחשו' אם לא בצירוף ב' הטעמים וא"כ גם לשי' רי"מ א"א להקל רק אם היא ג"כ מופקרת ומטעם ראשון הנ"ל [אך לפמ"ש הט"ז בח"מ סי' י"ב בקו"א דבדרבנן יש לסמוך על טעם א' א"כ יש לצדד] וגם הרמ"א לא היקל רק במופקרת ובנ"ד ממ"נ א"א להקל וכמ"ש:

ל״הונהירנא שראיתי בשו"ת אא"ז הב"י ז"ל דיני כתובה סי' א' שהאריך הרבה לחלוק על הפסק של הר"י מינץ הנ"ל ואינו ת"י כעת. וע' בברכ"י או"ח סי' א' מ"ש ע"ד הפנ"י שם בזה וע' במג"א סי' ש"ו בסופו שרמז לד' הב"י וגם בלא"ה לפמ"ש בשו"ת ב"ח החדשות סי' נ"ח הנ"ל בהג"ה בשם גדול א' דבמכירה י"ל דגם הרמ"א מודה דגם במופקרת אסור א"כ הרי בנ"ד שהוא יונק כבר ערך ד' חדשים א"כ הרי הוא מכירה ובאס"ז כתובות (ד' נ"ט) שם הביא בשם המורה דשיעור מכירה הוא אם אינו יונק מאשה אחרת אבל ביונק מאשה אחרת הוי כאינו מכירה אבל הר"י מטראני חילק עליו דא"כ למה נקטו אמוראי שיעורא בכמה מכירה הא הכל תלוי ביונק או לא ובע"כ דגם ביונק מאחרת מ"מ כיון שמכירה אם תניחנו קשה לו פרישת אמו ויסתכן ע"ש אבל בתשו' ר"י מינץ שם הוכיח מהרא"ש וטור דתליא אם יונק מאחרת או לא וגם בנידון הרי"מ שם כבר ה' יונק בערך ה' חדשים ואעפ"כ התיר שם כיון דיונק מאחרת. וכן מצאתי בק"ע ופ"מ שעל הירושלמי פ"ה דכתובות הל' ו' שכ"כ בפשי' דתליא אי יונק מאחרת. וכ"ה ברמ"א סי' פ"ב ס"ה וב"ש שם סק"ד. וא"כ הי' מקום להקל אם רואים שיונק מאחרת אבל כבר כתבתי דבנ"ד ל"ה מופקרת ואי הוי מופקרת הרי בלא"ה אסורה לכהן וא"כ אין בזה שום צד להקל בנ"ד ובאופן זה אם מכירה אין מקום לצרף גם אם תשבע המינקת עד"ר דלא עדיף מריש גלותא שכ' הרשב"א דבמכירה אסור וכ"ה בב"י להדיא. וד"ז נעלם מבנו של הנו"ב במה"ת סי' ל"ז:

ל״ו(כ"ג) ואמנם באם אינו מכירה כבר הביא רמ"א בשם הגמ"ר דכתובות דאם נשבעה ע"ד רבים אם כנס אין כופין להוציא ובהגמ"ר שם מביא ד"ז בשם ר"ת ז"ל ובאס"ז כתובות מבואר הטעם דאם נשבעה קלא אית לי' ודמי לר"ג ול"ש למיגזר אטו אינך. וכבר הביאו האחרוני' דברי תשו' מיימוני לה' אישות סי' כ"ד שהר"מ ב"ב חולק על המקילין בשבועה עד"ר דשמא הבעל יפר ואני מצאתי התשו' הנ"ל נדפס בתשו' מהר"ם ב"ב החדשות סי' שס"ב וגם בתשו' שבו"ז הגדול סי' תש"מ צווח ככרוכיא על המיקל בזה ופסק דיש לנדות הבעל עד שיוציאה ולכן נלע"ד דיש לעשות תקנה אחרת להשליש ג"כ מעות בב"ד ולעשות שטר בערכאות עם המינקת לפמ"ש הסמ"ע רס"י ס"ח בשם הטור דכל מילי דערכאות אית לי' קלא ובצירוף השבועה הנ"ל שוב יש מקום להקל. ובאמת די"ל דגם אם נעשה בב"ד אית לי' קלא וע' בחו"מ סי' י"א ס"ד בהג"ה וכמה דוכתי דכל מעשה ב"ד יש לו קול אבל בזה"ז בעוה"ר מה כח ב"ד יפה ולא יוכלו לכוף המינקת אם תחזור בה. אבל אם יעשו עמה קאנטראקט בערכאות שלא תחזור בה והאם תשליש דמי הנקה בב"ד ושיהי' לצורך מסמוס הולד אם תתעבר המינקת שוב י"ל דכדאי ר"ת לסמוך עליו בדיעבד בכהן ובשעה"ד כהאי דנד"ד (כ"ד ) ועוד יש לדון דגם החולקים מודו בנ"ד דכבר הבאתי לעיל שו' קצת מקילין בזונה משום דלא שכיח ודחיתי דבריהם והוכחתי דבתקנה עולמית תקנו גם בכה"ג והיינו משום דעכ"פ בכלל העולם שכיח וכמו שתקנו באלמנה וכן תקנו כמה תקנות באלמנה אף דהוי ל"ש שימות הבעל קודם וכמש"ל. ואמנם באמת מצינו בכמה גזירות של חז"ל שגזרו גם אם עבר ועשה שלא יועילו מעשיו ובכמה מקומות ל"ג בדיעבד ובע"כ דהם החמירו היכי דחששו שאם לא יגזרו גם דיעבד שלא יעבור כל או"א על הדבר ההוא אבל היכי דליכא חשש זה לא גזרו בדיעבד וע' בט"ז או"ח סי' תקכ"ד בזה ותבין שכן הוא. וא"כ בע"כ גבי תקנת מינקת דהחמירו גם בדיעבד משום שחששו שכל א' יעבור על תקנתם ועשו חיזוק לדבריהם ואמנם בדין פנוי' שזינתה ורוצית להינשא לכהן אף דלכתחלה גזרו שיהי' ב' רובי מ"מ אם נשאת בדיעבד לא גזרו ולא חששו שיעבור כל או"א ע"ז וישא לכתחלה משום דידעו חז"ל ברוחב דעתם שלא יעברו ע"ז ולא ירצו לפגום יחוסם. וא"כ הרי בנ"ד אף שנשא המינקת, בעיבורה בשוגג שוב י"ל דבדיעבד לא יוציא אם נתנה למינקת באופן בטוח שלא תחזור דאף דבעלמא החמירו משום לא פליג [וע' בהגהת רב"צ על הש"ס שהביא משאלתות פ' וירא דס"ל דגזרו הא אטו הא ודלא כהתוס'] וגזרו גם בדיעבד היינו משום דיש לחוש שכל א' יעשה כן לכתחלה אבל בנ"ד הרי בלא"ה לא יעשה כן לכתחלה משום פגם יחוסי כהונה כיון דרוב פסולים א"כ שוב ל"ש לגזור בזה ולכ"ע אם כנס אל יוציא. ולפ"ז אי איכא רוב פסולים קיל טפי מהיכי דרוב כשרים ועוד דכבר הבאתי בחיבורי סי' רל"ה מהריטב"א כתובות ועוד מכמ"ק דהיכי דבלא"ה אסור לכתחלה משום גזירה אחרת שוב לא גזרו חז"ל דהוי מלתא דל"ש כלל א"כ י"ל דנהי דגזרו גם בזונה משום דבכלל העולם הוי שכיח אבל מ"מ בוודאי לא תקנו לרשיעי דהם לא ישמעו לנו וכמ"ש כה"ג הט"ז בי"ד סי' צ"ט ס"ק ח' ע"ד הסמ"ג וכל תקנתם עבור הכשרים א"כ כיון דגם בלא"ה אסור לכהן לישא אשה זו משום דרוב פסולים א"כ לכ"ע הוי מלתא דל"ש ומיעוטא דמיעוטא ולכ"ע לא גזרו בדיעבד. וכבר כתבתי דכל מה שנעשה בערכאות קלא אית לי' ובפרט דקיי"ל דעכו"ם מיפעי פעי והדבר מתפרסם וכדאי' בש"ס דערכין (דף ו' ע"ב) ואף דהתם פירש"י משום שצועק למה שינוהו וכ"ה בתשו' הרא"ש שהובא בב"י יו"ד סי' רנ"ט אבל מהא דחולין (ד' קל"ג) משמע דעכו"ם מפרסם דמרבה דברים ונהי דרש"י פי' גם שם בע"א אבל יעוין בט"ז וש"ך יו"ד סי' ס"א דמוכח כן וע' סמ"ע סי' קי"ז סקי"ט בזה וע' עירובין (דף ע"ה ע"ב) נכרי א"א דאוגר מיפעי פעי ופרש"י קלא אית לי':

ל״ז(כ"ה) ועוד אני אומר כיון דבאמת בכה"ג דאין לנו חשש שמא תחזור. מהראוי להקל רק דיש לחוש משום לא פלוג א"כ כיון דדין זונה אינו מבואר בש"ס דמינקת חבירו משמע דמשועבדת לחבירו וכמ"ש האחרוני' בטעמו של הר"ש הזקן רק דמ"מ יש לאסור משום דשייך בי' טעם התקנה עכ"פ וכמש"ל א"כ שוב י"ל דל"ש לאסור בזה משום לא פלוג ואין לאסור רק היכי דשייך טעם התקנה ולא יותר וד"ז מבואר בב"ש אהע"ז סי' י"ז ס"ק י"ד בדין ה' נשים שאין מעידות זל"ז והביא בשם הה"מ דלא פלוג בין יבמה ליבמה ואפי' היא אחותה גזרו וכ' הב"ש וז"ל גם י"ל מה שאמרו חז"ל לא תעיד אמרי' ל"פ כמ"ש המגיד אבל הזכרים לא אמרו חז"ל כלום אז אמרי' היכי דאיכא חשד לא יעיד אבל היכי דליכא חשד יעיד כו' וסיים דגם מי שהוא מיראי הוראה יוכל להקל בכה"ג. ובזה אמינא לבאר דברי הש"ס פ"ק דשבת (דף י"ב) גבי ר"י שאמר אני אקרא ולא אטה קרא והטה אמר כמה גדולי' דברי חכמי' שאמרו לא יקרא לאור הנר וכבר דקדקו בזה כי הי' די באמרו כמה גדולי' ד"ח ולמ"ל לסיים כל המאמר וראיתי בשם גדול א' דהכונה במה שאמרו סתם בלא טעם כלל ואם כי דפח"ח אבל בירושלמי פ"א דשבת ה"ג מובא ג': מאמר זה וסיים בטעמו כמה גדולי' כו' שמא ישכח ויטה וא"כ נדחה זאת אבל לענ"ד הכונה דוודאי מה שנאמר בפי' בש"ס כיון. שהדבר יצא מפיהם אין להקל בשום אופן משום לא פלוג אבל מה שלא נאמר בדבריהם בפירוש רק דאסור משום דשייך בו טעם של התקנה כת שוב היכי דל"ש הך חששא נוכל להקל ולכן כשאמר ר"י אני אקרא א ולא אטה שידע בנפשו שלא ישכח רק דמ"מ מהראוי לאסור משום ל"פ וזהו דוקא לפי שיצא מפי חז"ל וז"ש כמה גדולים ד"ח שאמרו אין מדליקין וכיון שיצא מפיהם שוב אסור בכל גווני משום ל"פ ובזה יש לצדד להקל בדין המבואר בט"ז ומג"א רס"י תנ"א בדין העמדת כלים של חמץ למעלה מקומת איש ע"ש ותבין וא"ש. וא"כ ה"נ בזה כיון דדין זונה עכ"פ אינו מבואר בש"ס רק דאסור משום דשייך בי' טעם התקנה א"כ היכי דל"ש הטעם שוב יש להקל ועכ"פ בדיעבד שהורה ר"ת דאין כופין להוציא אם נשבעת בש"ח שוב בכה"ג שיעשו גם בערכאות תתירא לנפשה לחזור מעונש פליליהם וחשליש ביד. ב"ד דמי הנקה עד כד"ח והמינקת תקבל עלי' למסמס הילד אם לא ינק עד כלות ב' שנים שוב נוכל להקל ואין בזה משום מייקר פלילים, ח"ו כיון שאנו עושים זאת רק כדי להבטיח וכמו שנהגו בזה"ז בטאבילציעס וכדומה וע' בשו"ת ח"ס חחו"מ סי' ג' שהאריך להוכיח דהיכי שפושה רק להבטיח הדבר ל"ש בזה חשש מייקר פליליהם כלל יעוש"ה. ובפרט בזה"ז שבעוה"ר אין ידינו תקיפה ורבו המתפרצים. כלל הדבר דבכה"ג נוכל להקל בצירוף תקנת בנים הקטנים וכמ"ש רו"מ שהוא עני וטפלי תלוי בו ויש לו ג' בנים קטנים וע' נו"ב מ"ת סי' ל"ז ואם כי גם בשו"ת נטע שעשועים סי' נ"ו וג"פ סי' י"א ותפ"ץ ו' ז' החמירו דאין להקל מה"ט מ"מ חזי לאצטרופי וגם מחמת שכ' רו"מ שכפי ראות עיניו תצא לתרבות רעה ותהי' מופקרת בצירוף כל הטעמים אפשר להקל בזה באופן הנ"ל ויוכל להקל גם בכו במינקת א"א כמ"ש בשו"ת רע"א סי' צ"ה שהתיר באופן שישבע גם הבעל שלא יפר וגם בשו"ת עט"ח סי' א' מיקל בזה וכ' ג"כ להבטיח בערכאות רק שלא העיר בטעמים שכתבתי וע' בשו"ת שבא"ז הגדול סי' תש"מ שכ' דל"מ נשבעת עד"ר דשמא יזדמן לה מצוה ובמקום מצוה יש להתיר גם עד"ר ופסק דגם בדיעבד אין להתיר ע"ש ובכ"ז באוצן שכתבתי ל"ש חשש זה:

ל״ח(כ"ו) אבל כ"ז באופן אם יבורר בב"ד שהולד יונק מאחרת באין מיחוש ואין לסמוך בזה ע"ד האשה הזונה כמובן ואין להאמין לא לאשה ולא לבעלה רק שיבורר בבירור בב"ד י ואז יוכל להקל בכה"ג אבל באם שמכירה היינו שאינו יונק מאחרת אזי אין להקל בשום אופן. ואמנם מ"ש כת"ר אם יש להקל אחר ט"ו חדש עכ"פ. הנה כבר נסתפק בזה בס' נל"ש באה"ע שם אם יש להקל בכהן אחר י"ח חדש וכבר האריך בזה בתשו' מהר"ם ב"ב החדשות סי' שס"ב הנ"ל וגם בתשו' מיימוני הנ"ל בשם הר"י להתיר אם כנס שלא תצא והר"מ מרוטנבורג חולק עליו וגם בתשו' שבא"ז הגדול סי' תש"מ בתשו' הר"מ בר חסדאי האריך בזה והוכיח דאין להקל בזה גם בדיעבד והביא שם מהש"ס דיבמות (דף ל"ו) שהביא בתשו' הר"מ ב"ב שם ודחה וסיים דאת"ל להקל בכהן שנשא אחר ט"ו או ח"י חדש אבל בישראל צריך לגרש גם בדיעבד יעוש"ה וע' שו"מ מה"ק ח"א סי' כ"ג שנעלם ממנו דברי הא"ז ואם אמנם כי בתשו' א' הבאתי מומר הב"י אה"ע סי' קנ"ט בשם תשו' מהרי"ו סי' נ"ד בדין יבם לכתחלה שפסק דאם נשאת בלא חליצה לא יוציא כיון דלהגאונים שרי לכתחילה נהי דלא קיי"ל כוותיי' בדיעבד נסמוך עליי' והביא מיבמות (דף ל"ו) הנ"ל דמוכח דאי איכא שום תנא דסבר דמותר לכתחלה סמכי' עלי' בדיעבד באיסור דרבנן יעו"ש היטב, בזה וגם הבאתי שמצאתי דבר חדש בהג"א פ"ג דסנהדרין (ע"ד הרא"ש סי' ל"ז שם] בשם א"ז דבכל פלוגתא דיחיד ורבים אף שהש"ס קבע הלכה כדברי היחיד כיון דלא אמר בלשון אין הלכה כרבים אי עביד בדיעבד לא מהדרי' עובדא אבל ריב"ן חולק ע"ז. וא"כ לפי דברי הא"ז גם בנ"ד כיון דלב"ה וכמה תנאי ואמוראי שרי אחר י"ח חדש ולפ"ד רשב"ג שהלכה כמותו במשנתינו ולשי' כמה פוסקי' גם ברייתא כנודע שרי אחר ט"ו חדש לדברי ב"ה א"כ אף דהש"ס קבע להלכה עד כ"ד חדש שוב בדיעבד הי' מקום להקל ובפרט בנ"ד שיש מקילין בזונה א"כ י"ל דאם יפרישו זמ"ז עד ט"ו חדש ותניק בעצמה הולד עד אחר שנה עכ"פ כפי הנהוג בזה"ז כי אם תגמלנו יש חשש בהפרשה כמ"ש הנו"ב במה"ק סי' י"ב (וע"ש בסי' כ"ה) דלא תמסמס לי'. וגם יש חשש סכנה. וגם תשליש בב"ד דמי מסמוס הולד עד כד"ת לאחר שתגמלנ' אז יוכל להקל לאחר ט"ו חדש. ועלה בלבי די"ל עוד דבזמן הש"ס הי' מניקים עד כד"ח ועכשיו נשתנה הענין וכמעט רובם ככולם אין יונקים כ"כ והי' מהראוי להקל בזה"ז רק די"ל דדבר שנגזר במנין כו' ואין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו וא"כ לפמ"ש הראב"ד בפירושו לעדיות פ"א מ"ה דאי איכא דעת יחיד עכ"פ יוכל ב"ד לבטל ועתו"ס מגילה (דף ה' ע"ב) בד"ה וביקש כו' יעו"ש בסוה"ד ובגליון שם שכ' ג"כ הכי יעוש"ה ותבין א"כ י"ל דה"נ בזה שדעת רוב התנאים הי' להקל אחר י"ח חדש אבל ח"ו לצרף ד"ז כלל נגד כל הפוסקים ולא כתבתיו רק דרך הערה בעלמא וע' ח"ס א"ע ח"א סי' ל"ד שדחה בב' ידים סניף זה וע"ע ת' ב"ש א"ע סי' כ"ב בזה. הנה גליתי לו מה שנלע"ד לדינא בזה. ובכל זאת יען כי נודע מ"ש בתפל"מ בשם הגאון ר' העשיל ז"ל ושאר גאונים בענין תקנת מינקת אין רצוני שיקרא ההיתר על שמי כלל. רק באם יראה כת"ר דברי תשובתי בעיון היטב וייטבו בעיניו הטעמים יוכל הוא להתיר ולא שיסמוך עלי יען כי אין הדבר בגבולי. אבל גם בגוף הדבר אם סגי בהפרשה צ"ע בנ"ד אם נאמן לומר שוגג הייתי אחר שגם אחר הלידה לא רצה לפרוש ממנה אולי ידע שהיא מעוברת ונשא במזיד ובפרט שרוב הפוסקי' מחמירי' גם בשוגג וע' בב"מ והדבר תלוי לפי ראות עיני ב"ד ויש לצרף מה שהיא זונה ולשי' קצת פוסקי' מקילין. וע' שב"י ח"ג סי' ק"ח דבלא הפרשה כלל יש לחוש שלא יאמרו שהוא בנו ע"ש מ"ש ע"ד העבוה"ג אבל לענ"ד אין לחדש גזירות והדבר נעשה בפרסום וגם יש ליזהר בנ"ד באם שהבועל יכחיש שיזהר הולד כשיגדל מקרובות הבועל כמ"ש הב"מ סי' ד'. ואולי אם לא נחקור אותו יש להקל אבל צ"ע להקל בזה וראוי לחוש לדברי האשה בכה"ג שנראה אומדן הדעת שהבועל יכחיש. והנלע"ד כתבתי: