שו"ת מהרש"ם חלק ב רי״חTeshuvot Maharsham Volume II 218
א׳להרב המאה"ג וכו' מו"ה יצחק הארוויץ נ"י מו"ץ דק' באראנאב סמוך לדעמביץ מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפניו בראובן שהשכיר ביתו לשנה לשמעון ולוי דהיינו לשמעון החלק התחתון שלמטה מהעליי' ולל' חלק העליון שע"ג העליי' ובאמצע השנה שכר סך כ"ה כל הבית לעצמו היינו העליון והתחתון שכללן בסך א' ונתן סך נ"ה כסף אנגעל"ד וכפי דברי ר' עשה גם תק"כ כנהוג וצוה לו לעשות קונדיגונג ללוי על דירתו וכן עשה ראובן ואחר שעברו איזה שבועות טרם כלות זמן השכירות הקדום חזר בו ש' באמרו שלא עשה תק"ח וגם כי נודע לו שיש פשפשין (וואנצען) בדירה העליונה ויש מום במקח ודירה התחתונה צר לפניו ולא יוכל לדור בה ולכן שכר לעצמו דירה אחרת ותובע להחזיר לו כסף הדראן שנתן והמשכיר תובע שיקבל הדירות וישלם כפי המדובר:
1
ב׳והנה מ"ש רו"מ מדברי הש"ך סי' שי"ב ונה"מ דהשכירות שבתו"ז קיים ובפת"ש סי' שט"ו הביא חולקים בזה א"כ יוכל השוכר לטעון קים לי על מותר דמי השכירות אבל אם הי' גם תק"כ הרי סטימותא מועיל גם בדשלב"ל ובזה יש הכחשה ביניהם. והנה בגוף דברי נה"מ כבר הארכתי בחיבורי משפט שלו' סי' ר"ט ס"ד והבאתי מכמ"ק בזה דלא כנה"מ ומהם מכתובות (דף פ"ב) ומהר"ן נדרים (דף י"ז) והבאתי מהאב"מ לא"ע סי' מ"ג סק"א ושעה"מ פכ"ב ממכירה ואח"ז מצאתי בתשו' נו"ב מה"ת חא"ע סי' נ"ד פלפול ארוך אבל לדינא בודאי חל הקנין חדא דלפמ"ש בנה"מ סי' רל"ה סי' שט"ו דשכירות הוא חיוב ושעבוד הגוף א"כ מהני גם בדשאב"ר וכבר האריך בשו"ת ב"ש חח"מ סי' נ"א ובפרט בסי' קי"ז להוכיח כן לדינא ובפרט כיון שהמנהג פשיט כן כמ"ש הפת"ש בעצמו בשם האחרונים כן אם כן כיון דקיי"ל דסטימותא מועיל בדשלב"ל ובשכירות בית כסף לבד קונה א"כ מכח המנהג הדין פשוט דמהני גם בכה"ג גם אם אינו מן הדין ולכן גם המוחזק א"י לומר קים לי. ועוד שהרי המשכיר אומר שנעשה תק"כ והמנהג כן א"כ הרי קיי"ל דהטוען נגד המנהג אינו נאמן כמ"ש בח"מ סי' ש"ל ס"ה ובאה"ע סי' ס"ו סי"א וע' בש"ך סי' פ"ב בדיני מיגו אות ב' בשם ר"ה גאון ומרדכי דמוכח דמ"מ חייב היסת אלא דגם המוציא מיקרי מוחזק בזה א"כ בנ"ד הי' המשכיר נאמן בש"ה שעשה תק"כ אבל בתשו' ח"ס ח"ו סי' כ"ח נראה דליכא מנהג תמידי לעשות תק"כ ועמ"ש במשפט שלום סי' ר"ד בזה. ועכ"פ להלכה דנד"ד נראה לענ"ד שהשכירות קיים לולא טענת המום ואם ישבע השוכר שלא ידע המום יופטר משאר התשלומין ועל מה שביד המשכיר ישבע הוא שידע ויופטר ועמ"ש במשפט שלו' רס"י רל"ב בכל דינים הללו, ויל"ע עוד מהא דכסף ערבון אינו קונה אבל גם בזה המנהג אינו כן:
2
ג׳ומלבד כל הנ"ל יש לדון בזה דכיון שצוה לעשות קונדיגונג להשוכר שע"ג העליי' ממילא חל המקח עפ"ד הפמ"א ח"ב סוס"י ח' שהובא בחיבורי סי' ר"ד דחייב מדד"ג וע"ש מ"ש בזה מכמ"ק ובהגהותי שנדפסו בשו"ת שבסוף ספרי דע"ת סי' י"ח הבאתי מתשו' מהרי"ט בשניות חח"מ סוס"י ס"ט דמוכח להיפוך ויען כי בנ"ד אין נ"מ מטעמא דכתיבנא אקצר:
3
ד׳ובמקום אחר הבאתי מתשו' הרשב"א ח"ב סי' ע"ב שהובא בקיצור בחיבורי לח"מ סי' קע"ו ס"ז בדין מעוברת שהקנתה גופה להניק בן ובגוף התשו' סיים דאת"ל שאין כאן קניית גופה קנין גמור אלא קנין כל דהו כדי שיוכל לקנות עי"ז החלב שלא בא לעולם כענין דקל, לפירותיו ושאלת אם שייך לומר שגוף האשה יהי' כן. תשו' דגוף האשה לחלבה ולמע"י כדקל לפירותיו ע"ש ונראה מזה דגם בשכירות דוקא בהקנה כדקל לפירותיו מהני ול"ה בכלל שיעבוד וחיוב אבל י"ל דשא"ה שהחלב לגמרי לשוכר כעין מכירה ממש משא"כ במשכיר דירתו שהשימוש רק לזמן:
4