שו"ת מהרש"ם חלק ב רכ״בTeshuvot Maharsham Volume II 222
א׳לנכדי הרב הה"ג וכו' מו"ה אברהם יקיר נ"י בספינקא בארץ הגר:
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד השאלה בב' שותפין בחנות מכלי כסף וזהב והשאיל א' מהשותפין טבעת לאחד לקדש בו שלא בידיעת שותפו. והנה במ"ש אם השותפות בכל כלי וכלי יפה הבאת מרש"י ותוס' גיטין (דף מ"ז) וחולין (דף קל"ה) ומירושלמי פ"י דשבועות וגם אני כתבתי בגליון שלי מירו' הנ"ל וגם הבאתי מירו' פ"ו דדמאי הל' ו' דמפורש ג"כ כן וגם הבאתי מהר"ן פ"ג דגיטין בשם הרמב"ן בנתן חצי נכסיו לאחר דהכונה חצי בכל כלי וכלי והר"ן כ' שלא ידע מנין לו ובכ"ז לא חלק עליו. ותדע שבד"מ ח"מ סי' רמ"ח ובט"ז סי' רמ"ה הביא דברי הרמב"ן להלכה וע' בט"ז יו"ד סי' רס"ז ס"ק כ"ז שהביא גם ד' הר"ן. ועכ"פ בשותפין מתחלה לכ"ע יש לכל או"א מחצה בכל דבר וכ"ה בתשו' רשד"ם חיו"ד סוס"י צ"ג דבכל חוט של משי יש לכל א' חלק והביא ראי' מסה"ת וב"י הל' חלה ע"ש:
2
ג׳ומ"ש מהירושלמי פ"ז דפיאה ה"ד להא דיעשה בשל אחרים כמו בשלו ידעתי מזה והבאתי בשו"ת שבסו"ס דע"ת סי' ח"י בהגהות לסי' קע"ו לענין גרמא במתכוין לטובה. ומ"ש ראי' בדין נתכוין לטובה מתוס' ע"ז (דף ז') יש לפקפק דנהי דלא קנסו בשוגג אטו מזיד בכה"ג אבל מ"מ היכי דחייב מדינא גם בכה"ג חייב ותליא אם דד"ג קנסא כדעת ריצב"א י"ל כדבריו משא"כ להפוסקים דהוי מדינא. וע' ב"ק (דף נ"ו ע"א) מהו דתימא אנא כסויי כסותי' ובתוס' ד"ה כיסויי כו' דאפי' במתכוין לטובה חייב בד"ש. אבל בתשו' מהרי"ט ח"א סי' צ"ה העלה דבגרמא אפי' אם נתכוין רק לטובת עצמו פטור לצי"ש ולא הזכיר מהתוס' הנ"ל:
3
ד׳ובעיקרא דדינא נ"ל בנד"ד דהקידושין הם כדין שהרי במג"א סי' תרנ"ח סק"ג חקר בדין אשה שנתנה לולב בלא ידיעת בעלה והקשה מאה"ע סי' כ"ח ובהגהת אש"א שנדפס בגליון בשם תשו' מ"מ חילק דבקידושין אינו מקנה אלא בכדי ש"פ ע"ש א"כ בנ"ד ג"כ הקנה רק ש"פ ומקודשת כיון שיודעת שהוא שאול מאחר והקנה מסתמא במעמ"ל אבל רק בש"פ ולא דמי להא דא"ע סי' כ"ח סי"ח בהג"ה בשם הר"ן דהתם במקדש בשלו מסתמא דעתו להקנות הכל וכן בדעת האשה מן הסתם משא"כ ביודעת שהוא שאול. א"כ הרי בחלקו ג"כ יש ש"פ ובפרט שהרי בא"ר שם כ' וז"ל ול"נ דאין הבעל מקפיד בזה ומכ"ש באשה הנו"נ בתוך הבית עכ"ל. וגם בפמ"ג בא"א שם כ' דבנו"נ מסתמא אין הבעל מקפיד והרי באשה נו"נ אין בידה רק למכור ולא ליתן מתנה ומה"ט פסק באו"ת סוס"י צ"ו דבלוותה לצדקה וכדומה לכ"ע אין הבעל חייב לשלם ואפ"ה אמרי' דפכ"פ בכה"ג שהוא רק במעמ"ל אינו מקפיד וא"כ ה"ה בשותף והרי מג"א שם מבואר דקידושין קולי ממצות לכם וכ"ה דעת תשו' מ"מ שבאש"א שם הנ"ל וכיון דגם בלולב יוצא בכה"ג מכ"ש בקידושין. ובפרט שהרי במקום דליכא הפסד ממון קיי"ל דניחא לאינש למיעבד מצוה בממוני ולכן אפי' בשואל שלא מדעת לשי' החמ"ח המנהג לשאול מאשה שי"ל בעל והב"ש חולק ומ"מ בנו"נ י"ל דכ"ע מודים וכמ"ש בשם הא"ר ופמ"ג ובגליון אהע"ז פקפקתי במ"ש הב"ש דהוי פסידא דהא בב"מ (דף ל' ע"א) כלי כסף משתמש בצונן וגם הבאתי ממעילה (דף י"ט ע"א) ורש"י דזהב לא נפגם אלא בזמן מרובה:
4
ה׳ומ"ש עמ"ש מדברי בה"י וב"ש א"ע סוס"י פ"ו דהשותף שמכר המקח קיים דדוקא מכירה ולא מתנה צדקו דבריו במתנה גמורה משא"כ בשאלה לזמן מועט ומעמ"ל ובפרט אם יש טבעות הרבה שוים זל"ז בהחנות הרי בכה"ג מהני חלוקת שותף דיעבד גם שלא בפני ג' ושלא מדעת חבירו ע' א"ע סי' כ"ח סי"ח וח"מ ס' קע"ו סט"ז וסי"ז ובמשפט שלום שם ובחנות כל יומא זמנו למכירת הסחורות לכל הבא לקנות א"כ י"ל דגם במתנה גמורה מהני אבל במעמ"ל הרי הבאתי מהא"ר ופמ"ג דמסתמא אינו מקפיד. אבל באם השני צווח אח"כ ומקפיד הנה לשי' תשו' מ"מ ואש"א גם בכה"ג מהני אבל לפי טעמו של הא"ר ופמ"ג יש לעיין ואם ידע ושתק מתחלה יש לדון מהא דשתק ולבסוף צווח דח"מ סוס"י רמ"ה ואם. לא ידע וכשנודע לו הקפיד י"ל דל"ה קידושין. ומ"ש דגם בסתמא מתנה יש לה קול כירושלמי ותוס' קידושין (דף כ"ד ע"א) הגם שכ"ה גם בהג"א פ"ו דכתובות ובהה"מ פכ"ב מאישות אבל בהה"מ פי"א ממלוה בשם ר"ח ורשב"א מבואר דמתנה אין לה קול והובא להלכה, בחו"מ ס' קט"ז ס"א בהג"ה ואולי דוקא בנותן לאשה שיש לה בעל יש לו קול וא"כ בנ"ד אין לו קול. ויפה העירות מדברי ש"ך יו"ד סי' אע"ז סק"ס ונה"ך וחו"ד שם: ומה שהעירות בספק חדש אם גם במעמ"ל אמרי' דאי לאו דעביד לי' נייח נפשי' לא יהבי לי' לכאורה אינני זוכר מקום מפורש אבל לפמ"ש הר"ש בפ"א דמעשר שני בביאור ד' הירושלמי דלהזמין אותו לסעודה עביד דיהיב אע"ג דלא עביד לי' נח"ר ומבואר דבדבר מועט ל"ש ד"ז וא"כ י"ל דה"נ במעמ"ל וכה"ג כ' הר"ן בפ"ק דקידושין דאע"ג דבאדם חשיב כשמקבל מתנה מיקרי הנאה ה"מ במתנה גמורה ולא במעמ"ל ועיינתי בר"ן שם ומצאתי ראי' דאמוראי פליגי בהכי וקיי"ל דבזה ל"א הכי דבהא דאמרי' התם דבאדם חשוב בההוא הנאה דקא מקבל מתנה מינה מקודשת דמקניא נפשה והקשה הר"ן מהא דב"מ (דף מ"ז) דללוי חליפין בכליו של מקנה בההוא הנאה דמקבל מתנה ממנו גמר ומקנה והא קיי"ל הכא דדוקא באדם חשוב אמרי' הכי ותי' דודאי איכא הנאה בכל מקבל מתנה אלא דההוא הנאה לא ש"פ לכן באשה אינה מקודשת אבל לגבי חליפין הרי קונים בכלי אף שאינו ש"פ והא דלרב בכליו של קונה אפי' אם הוא אדם חשוב אע"ג דבאדם חשוב איכא הנאה ש"פ ה"מ במתנה גמורה אבל חליפין הם מעמ"ל גם בא"ח ל"מ ע"ש ומבואר דללוי גם בחליפין שהוא מעמ"ל אפ"ה איכא הנאה בכל אדם אלא דאינו ש"פ רק באד"ח ובע"כ משום דאי לאו דעביד לי' נייח נפשי' לא יהיב לי' גם במעמ"ל אך דלרב אינו כן וקיי"ל כרב א"כ ד"ז פלוגתא דאמוראי וקיי"ל דבמעמ"ל לא אמרי' כן. ולפ"ז נראה בהא דא"ח סי' רכ"ג ומג"א סק"ח לענין ברכת הטוה"מ במקבל מתנה דתליא נמי בהנ"ל וע"ש במחה"ש ובשערי דעה לבעל שע"מ ליו"ד סי' ק"ס סק"ד שהעירו מדברי הר"ן הנ"ל א"כ במעמ"ל א"צ לברך הטוה"מ:
5