שו"ת מהרש"ם חלק ב רכ״דTeshuvot Maharsham Volume II 224
א׳נשאלתי ע"ד צוואת הרב הקדוש מס"ג זצק"ל שעשה עוד ב' שנים קודם פטירתו בהיותו בבריאותו בזה"ל הנני מסדר בזה איך יתנהגו בהוני ורכושי כו' המעות מזומן והביליעטין אשר יהי' נמצאים אז אחר נכיון תשלומי הכתובה יתחלק לששה חלקים ב' חלקים לשני בניי מליט"א וחלק א' לשתי נכדותי וב' חלקים לארבע בנותיי וחלק א' יהי' לטובתי וכו' הכלי כסף וכלי זהב יתחלקו לחמשה חלקי' ב' חלקים לשני בניי וחלק א' לב' נכדותי וב' חלקים לארבע בנותי כו' מה שהוא לטובתי היינו חלק ששית ממזומן וביליעטין ומעשר מכלי כסף וזהב הנ"ל מזה יהי' מה שיחלקו תיכף בעת הצריך ובכל יום מימי השלשים יחלקו ח"י רו"כ ובמשך שנה, וכו' ואלף רו"כ יתנו לעניי אה"ק והנני מובטח בצדקת בניי שליט"א כי יעשו רצוני בלי שום שינוי כו' כחפץ אביכם כו' וחתם ע"ז את שמו זצ"ל. עכ"ל הצוואה ועתה יצאו מערערים לבטל כח הצוואה ע"פ דתוה"ק וגם אם רצונם לקיימה הוא רק לפנים משוה"ד ויען כי יש כמה כלי כסף וזהב משובצים באבנים יקרות אשר עולה מחירם יותר מהכסף וזהב עצמו י"ל דאינם בכלל כלי כסף וזהב כי הכסף וזהב טפל לאבנים הטובות ונקראים על שמם וא"כ שייכי' להבנים לבד וגם נמצא כתר זהב על הס"ת ויש בו אבנים טובות יקרים מאוד וגם ע"ז יאמרו כן. וגם יש בכלי כסף וזהב הנ"ל אשר נשאר בעזבון מאבותיהם הקדושי' זצ"ל אשר הגם שמחיר הכסף וזהב הוא מועט אבל לרוב חשיבותם יעלה מחירם לרוב מאוד ויאמרו כי א"צ ליתן להבנות חלק מהיוקר ההוא רק כפי שיווי כסף וזהב לבד. עכת"ד. והנה הצוואה הנ"ל הוא כת"י של הרב הגדול מוהר"ד נ"י מו"צ דק' בארדימשוב שכתב כפי שיצא מפי הרה"ק זצ"ל והרה"ק חתם עליו בעצמו ואז שאל אותו ר"ד הנ"ל אולי צריך להבטיח הצוואה יותר והשיב הה"ק צ"ל כי א"צ יותר. ואז אמר הה"ק זצ"ל להרב ר"ד שהוא מונחת בהמלתחה הנקראת (פייער שאפע) ואחר פטירת הרה"ק זצ"ל הודיע הרב ר"ד נ"י עסק הצוואה ומקום הנחתה ומצאוה שם כפי דבריו. וכבר יצאו כמה רבנים לישע כח הצוואה מכמה טעמים ורבים מהרבנים יצאו לבטל הצוואה ע"פ הדין ונשאלתי לחוות דעי בזה בס"ד:
1
ב׳והנה השאלה תסוב על ד' אפנים. א') אם גוף הצוואה קיימת גם בלא קנין. ב') את"ל שאין תוקף להלואה מכח מתנה אם שייך בזה דין מצוה לקיים דברי המת. ג') אם עכ"פ מחויבים לקיימה מדין מצות כיבוד אב. ד') אם הכלים המשובצים באבנים טובות והכתר הנ"ל הם בכלל המתנה. וזה תשובתי:
2
ג׳(א) הנה בגוף הצוואה שהיתה מתנת בריא בלא קנין דברי רמ"א חו"מ סוס"י ר"נ ידועים שפסק בפשי' דבלא קנין אינו כלום ואולם בב"י סי' ר"נ הביא דברי המרדכי בשם ר"מ דבכה"ג שמצוה לאחר מותו מהני גם בלא קנין ושהרשב"א וריב"ש ומהרי"ק חולקים ובד"מ סי' רנ"ז רמז לתשו' מהרמ"פ ותו"ד ליישב סתירת ד' מרדכי בשם הר"מ וע"פ ביאורו שם יוצא דל"מ בלא קנין וכבר הביא הרה"ג אבדק' יאגלנוצא מתשו' רמ"א סי' צ"ה אות ה' שתי' סתירת דברי ר"מ ומרדכי בענין אחר דדוקא היכי דהוציא הממון מת"י דהמתנה מתחלת מחיים רק שנקבע זמן לאח"מ אזי ל"מ בלא קנין אבל במצוה לגמרי לאח"מ מהני בלא קנין ע"ש וא"כ בנ"ד לש' הר"מ ומרדכי שפיר מהני שהרי ביאר דבריו בפירוש על אשר יהי' נמצאים אז כו' יתחלק כו' וגם כלל בזה לטובת נשמתו איך יתנהגו בו ואני מצאתי בשו"ת מהרי"ל סי' ע"ה שרמז בקצרה וחלק בדעת הר"מ דהיכי דאמר יטול או ינתן הוי מצוה מח"מ והיכי דאמר תן או תנו משוי להאי נפקד שליח ליתן וכה"ג לא חשיב בבריא מצוה מח"מ ולכן צידד שם בדין אמר כשאיננה לא יתן הפקדון אלא לבתה דהוי לשון שלילות והוי שפיר מצוה מח"מ ע"ש והמעיין בלשון המרדכי ימצא דמיושב בזה סתירת דברי הר"מ על נכון דהנה במרדכי סופ"ק דב"מ כ' וז"ל ופסק ר"מ דאף הבריא שאמר ינתן לפ' כו"כ אם ימות זה נקרא מצוה מח"מ וכו' ובפי"נ כ' וז"ל נשאל לר"מ אם יש לאדם בן עני ורוצה לתת לו עתה כדי לסלקו לאחר זמן מירושתו כו' ונ"ל דיש תקנה לאביו עכשיו אעפ"י שהוא בריא וכו' וכן יאמר כו' פ' בני יטול לאח"מ כו' ופ' בני כו' כיון שמצוה ואומר פ' בני יטול לאח"מ אין לך מצוה מח"מ גדולה מזו וגדולה מזה אור"ת איזו היא מתנת בריא שהוא כמתנת שכ"מ כל שכתיב בה מהיום ולאח"מ וכו' וכ"ש היכי דלא אמר מהיום ולאח"מ וכו' עכ"ל ואח"ז מיד הביא תשו' אחרת על ראובן שתובע את שמעון ואמר שאמו הפקידה פקדון ביד ש' כו' וא"ל כו' תנהו לראובן בנו נ"ל שלא זכה ראובן במתנה כיון שהיתה בריאה באותה שעה וכו' יעו"ש כל התשובה והוא סותר א"ע מני' ובי' למ"ש למעלה וע"פ דברי מהרי"ל הנ"ל ניחא ולק"מ. יופלא בעיני על כל המחברים שלא הרגישו בזה בישוב דברי הר"מ ומרדכי. וא"כ בנ"ד שאמר ג"כ בלשון יתחלקו כו' שפיר מהני גם בלא קנין כלל לשי' הר"מ ומרדכי ומהרי"ל הנ"ל והנך רואה דמהרי"ל פסק בפשי' כדעת הר"מ ומרדכי הנ"ל:
3
ד׳(ב) וראיתי בעקרי הד"ט חא"ח סי' כ"א שהאריך ג"כ בדברי מרדכי הנ"ל והביא דברי מהריב"ל ורמ"פ ורמ"א בד"מ הנ"ל ודחה אותם והעלה דהיכי דכתב דבריו בשטר שפיר מהני גם בלא קנין דהא דבעינן קנין הוא רק להעיד על רצונו ומחשבתו שגמר בלבו ליתן לזה בכל נפשו וכל שיש חזקת אומדנא דמוכח שנותן מרצונו הטוב כל הקנין הוא למותר ובכה"ג שמצוה לאחר מיתה דאומדנא שנתכוין בכל לבו שפיר מהני אלא דבלא כתב שטר וא"ל דחזר בו אבל בכתב שטר אם אי' דחזר בו הי' כותב שטר אחר וסיים וז"ל הכלל העולה שדעת הרב תורת אמת סי' קנ"א ומהרי"ץ סי' ל"ב שלדעת הרי"ף ורמב"ם ומהר"ם ור"ת ור"ן אף צוואת בריא שכתובה בה שהוא נותן לאח"מ א"ש קנין ויש לה דין מתנת שכ"מ שיכול לחזור בו כל ימי חייו וכל שלא חזר בו מתנתו קיימת וכ"ה דעת הטוש"ע עכ"ל. ולעיל שם כתב דגם בלא בא השטר ליד המקבל אלא לאחר מיתת הנותן קנה. וגם מבואר שם דס"ל דדוקא בכתב זמן בשטר ע"ש באורך והמעיין במרדכי ימצא שאין רמז ורמיזה לחילוקו וגם מבואר מלשון המרדכי דס"ל דכ"ש אם לא כתב מהיום וכו' ולא הזכיר שיהי' בו זמן וגם לא הזכיר ענין שטר כלל רק שאמר וכו' ולענ"ד המובחר בזה הוא כחילוק מהרי"ל ומדוקדק לשון מהר"ם ומרדכי היטב וגם בלא שטר מהני בכה"ג כמבואר בתשו' מהרי"ל שם. וגם בתשו' מהר"ם מינץ סג"ל סי' ס"ו באמצע התשו' העתיק בפשיטות דברי מרדכי בשם הר"מ ואולם כיון שדעת כמה ראשונים אינו כן כמ"ש הב"י וכ"ה בשו"ת בש"ר סי' רנ"ה ותשו' מהר"ם גלאנטי סי' י"ג ומהרמ"ז סי' כ' ומח"א הל' זכי' ומתנה סי' מ"ו (ואני מצאתי גם בפסקי מהר"ם רקנטי סי' שנ"ה שפסק כן אבל לפמש"ל בשם מהרי"ל י"ל דגם הוא מודה לחלק כן ע"ש ותבין) וכ"ה בשו"ת בגדי כהונה חח"מ סי' ב' שהעלה כן א"כ פשיטא דאין להוציא ממון מיד היורשים אבל עכ"פ הוי סד"ד. ולכאורה יש לדון לפי המבואר בח"מ סוס"י קל"ט דבכל סד"ד ואין א' מהם מוחזק יחלוקו א"כ בנ"ד שכל המטלטלין בידי הבנים הגדולים שליט"א והיתומים הקטנים של הבן זצ"ל אינם מוחזקים בהם כלל א"כ ראוי לומר שגם אי הוי רק סד"ד וכמ"ש יחלקו ביניהם בחלקם מחצה למחצה עם הבנות אבל לפמ"ש בכנה"ג חו"מ סי' כ"ה בהגב"י אות נ"א וסי' ק"ח אות ל"ה דהיורשים אינם מוחזקים זה נגד זה וע' בג"פ למהרמב"ח סי' קכ"ב סק"ח ושעה"מ פ"ג מגירושין וע' שו"מ מ"ת ח"א סי' נ"ו וא"כ הכל בחזקת כל היורשים מדתוה"ק וגם היתומים טענינן להו קים לי כהפוסקים דל"מ בלא קנין כלל וע' תשו' הרי המור סי' מ' שדחה דברי ת' רמ"א וסיים דלא קיי"ל כן וגם פסק דהיורשים מוחזקים ול"מ בלא קנין ע"ש:
4
ה׳(ג) עוד עלה בלבי לדון בזה עפמ"ש בתשו' הריב"ש סי' ר"ז בדין הפסק שיצאי מהדיין שעם היות שהבעל יורש את אשתו אם תמות דינה בחיי בעלה שתוכל לסדר ולצוות לפני מותה עד ד' אלפים מכתובתה וכו' ועפ"ז ציותה דינה בחליי' לתת לבנותי' וכו' והריב"ש האריך להוכיח שאין להוסיף על הפסק ואין ראובן מסתלק מירושת אשתו אא"כ תסדר לפני מיתתה וצריך לבאר מה לשון תסדר אם ר"ל שתסדר באופן המועיל בשטר וקנין או בצוואת שכ"מ או גם בדיבור בלבד והביא כמה ראיות דאזלי' בזה אחר לשון ב"א וסיים וז"ל ואחר שיש לנו ללכת אחר לב"א בלשון הכתוב בשטרות הדבר ידוע שאין כונת הלשון ההוא אלא בצוואת שכ"מ ובסדור מועיל לפי שדרך ב"א בארצות אלו לקרוא לצוואה סידור ר"ל בלע"ז אורדינר ואין קורין כן למתנת בריא וכן אין קורין כן למה שהוא דבר בטל ואינו מועיל אלא למה שהוא מועיל מן הדין וכו' וכל שאין בדבריו כלום כגון בדיבור בלתי מועיל כגון שניתן למי שאינו ראוי לזכות וכו' אין בדבריו כלום ואין נקרא זה צוואת ש"מ אלא דברי הבאי וכו' עכ"ל ועפ"ז העלה הריב"ש שם דכיון דכל צוואתה הי' רק כפי זכותה שבהפסק וכמ"ש בלשון הצוואה שם א"כ כיון שצוואתה אינה כדין מתנת שכ"מ וכמ"ש שם באורך לא הוי בכלל סידור ולא נתבטל זכות ירושת הבעל וגם משום מלקד"ה ל"ש בזה דאין נקרא סידור אלא מתנת שכ"מ או מצוה מח"מ המועילה מצד עצמה אבל מה שהבריא מצוה לשליחו בדיבור לבד אע"פ שכשמת מלק"ד אין זה נקרא סדור ע"ש היטב א"כ לפ"ז בנ"ד שכתב בלשון הנני מסדר בזה וכו' יש הוכחה שנעשה באופן המועיל בקנין וכיון שחתימתו מקוימת אין ע"א נאמן לומר שלא הי' קנין גם במאמינים לו דאפשר שעשה קנין מקודם או אח"כ ולא נודע בפני מי עשה הקנין ועכ"פ חתימתו מעידה ע"ז. אבל עלה בלבי לפקפק בזה כיון דהריב"ש כתב רק דדרך ב"א בארצות אלו לקרוא לצוואה סדור וכו' א"כ אולי במדינות שלנו אינו כן:
5
ו׳(ד) וכה ראיתי למחי' הה"ג ר' ברוך מאיר אבד"ק טשארטקוס והה"ג אבדק"ק יאגלנוצא ז"ל שחתרו אל היבשה להוכיח דהיכי דאיכא אומדנא דמוכח שגומר ליתן בכל לבו א"צ לקנין והביאו מהנו"ב מ"ק חח"מ סי' כ"ז כ"ח שנחלק בזה עם חתנו הגאון ז"ל והרב מטשארטקוב הביא סיוע לזה מתוס' בכורות (ד' י"ח) ואס"ז ב"מ (דף ל"ב ע"ב) ושי' ר"מ שבמרדכי והגמי"י שבחו"מ רס"י קע"ו ואס"ז ב"ק (דף ק"ב ע"ב) וגם חזקו ראייתי מש"ס דב"ב (דף פ"ח) (שכתבתי בתשובת מאז לטשארטקוב מכח עזבון התפילין) דמוכח דביר"ש כרב ספרא סגי בגמר בלבו ואף די"ל דשא"ה דסגי באמירה לבד לכן מהני גם גמר בלב משא"כ היכי דצריך קנין בפועל מ"מ הרי באס"ז שם בשם הרא"מ כ' דבשעת הגבהתו לא גמר בלבו כן רק אח"כ א"כ ל"ה מועיל אמירתו אפ"ה כיון שהי' יר"ש ודובר אמת בלבבו מהני גמר לבו בלא קנין עכתו"ד:
6
ז׳והנה גוף ההערה אי מהני אומדנא בגמר לבו כבר הבאתי באות ב' בשם עקרי הד"ט כן וגם בחיבורי לחו"מ סי' קצ"ד העירותי בזה והבאתי מדברי נו"ב הנ"ל אבל רמזתי שם סתירה לזה מרמב"ם פ"ה ממכירה הי"ג וכ"מ פי"א ממכירה ה"ז דדוקא בהנך מילי שא"צ בהם קנין כלל הקנין היא רק להודיע שאינו אומר דברים הללו כמשחק או כמהתל אלא שגמר בלבו ואח"כ אמר לפיכך אם אמר בלב שלם אמרתו וגמרתו לעשות ד"ז א"צ יותר ע"ש ומוכח דהיכי דצריך מעשה קנין אינו כן וכבר כתב בתשו' הריב"ש סי' ר"ז וז"ל אבל לא לומר דאמדינן לדעתי' דהיכי שמן הדין אין ממש בדבריו שיקיים אותו מחמת כונתו דאלת"ה וכו' אלא שאין הולכין אחר אומדן דעתו לקיים מה שאינו מועיל וכו' עכ"ל ומה"ט הוצרכו לתקן בשכ"מ שיועילו דבריו בלא קנין שלא תטרוף דעתו אף שידוע שהוא גומר בלבו דא"א משטה בשעת מיתה והרי חששו שלא תטרוף דעתו ואפ"ה ל"מ רק מכח תקנת חכמים וע' בשו"ת דברי ריבות סי' קצ"ו שהאריך להשיג ע"ד חכם א' שהעלה דמהני צוואות שכ"מ שתדור אחותו בבית אף דהוי דבר שא"ב ממש עפמ"ש בתשו' הרמב"ן שהובא בב"י סי' רי"ב דסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו ואם בסתם אדם אמרו כן ק"ו בראובן זה שהפליא לעשות עם אחותו ובניו הפלא ופלא מעולם ואנן סהדי שדעתו הי' שתתקיים מתנתו (יעוין בתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' שכ"ג ותמצא שהוא הי' אותו חכם וע' מח"א הל' זכי' סי' כ"ט בשם מהריב"ל בזה) והוא השיג עליו דדוקא היכי דהמתנה קיימת אלה וספק לנו אם לכלול בדברים ההם גם דברים המסופקים בזה אמר דאדם רוצה לקיים מתנותיו ובודאי כלל גם אותן דברים ההם אבל כששרשן של דברים אינם מועילים לא מעלה ולא מוריד רצון השכ"מ נגד מה שתקנו חז"ל וכי אם אדם הקנה לחבירו חצי רימון בקנין שאמרו ז"ל דל"מ נאמר אנחנו דמהני לפי שגי"ד ליתנו בלב שלם והביא מהרשב"א שהובא במ"מ פ"י מזכי' ודברי הר"ן ב"ב (שהובא בב"י סי' רנ"ג סל"ו) דלא מתקנינן לשון הש"מ וכ"ש שאין לעקור דבריו ולשנותן ע"ש באורך וכ"ה בשו"ת תשב"ץ ח"ד טור ב' דגם בדעתו קרובה אצל בנו ורוצה לקיים מתנותיו במתנה גמורה אפ"ה ל"מ היכי דל"מ מדינא ע"ש ואף די"ל דכל זה בסתם אדם אבל גבי אדם גדול שידוע לכל שמקיים דיבורו מהני גם בלא מעשה הקנין אולם הנה ש"ס ערוך בב"מ (דף י"א ע"ב) דפריך למ"ד דבעינן עומד מצד שדהו מהא דר"ג וזקנים שאמר ר"ג עישור נתון ליהושע ומקומו מושכר לו כו' נתנו לעקיבא כו' וכי ר"י ור"ע בצד שדהו של ר"ג היו עומדין כן ולפי דבריהם תיקשי דלישני דשא"ה דבאנשים גדולים כאלו גם בלא קנין כלל רק גמר בלבו בלבד מהני ובפרט שעשה זאת להציל ב"ב מאיסור ושלא להוציא מת"י דבר שאינו מתוקן ואיכא נמי הוכחה שנתכוין בכל לבו ובע"כ דליתא כמ"ש. ויש לדון קצת וליישב דשא"ה דחזינן דאמר מקומי מושכר לו ולא סמך על גמר הלב בלבד וגי"ד שרוצה לעשות בקנין ולכן פריך שפיר שהרי הקנין לא הועיל בזה וכה"ג אי' בב"מ שם דף ו') וע' באס"ז שם ובב"י חו"מ סי' רס"ח דלשי' כמ"פ בקנין דאורייתא אינו מועיל גי"ד לבטלו אבל בנ"ד י"ל דלכ"ע מועיל הגי"ד לבטל מחשבת הלב, אבל מצינו עוד בב"מ (דף מ"ט ע"א) בעובדא דר"כ יהב לי' זוזי אכיתנא לסוף אייקר כותנא אתי לקמי' דרב א"ל במאי דנקיטת זוזי הב להו ואידך דברים נינהו ודברים א"ב משום מחוסרי אמנה וכו' יעו"ש והרי ר"כ גברא רבא הוי כראי' בקידושין (דף ח') ומפורש דגם באדם גדול כר"כ הדין כן ואף דאזיל התם למ"ד דברים א"ב משום מחו"א הרי במחשבה ודאי א"ב משום מחו"א ואפ"ה אמרי' בב"ב הנ"ל דהקנין חל ובעכצ"ל בהא דב"ב. (דף פ"ח) הנ"ל גבי ר"ס שהי' מיוחד בד"ז יותר משאר תנאי ואמוראי ועוד דגם בלא"ה ניחא דהא מבואר בר"ן סופ"ק דע"ז דהלוקח שמשך על הספק לנסותו מתורת מקח נגעו בה וחייב באונסין אלא שיכול לחזור בו וכל זמן שלא החזיר מקחו הרי הוא שלו ממש לענין חיוב אונסין ע"ש וא"כ משיכתו הוא על הספק עד שיחזור בו ולזה ביר"ש כשנגמר בלבו הוברר הדבר שנגמר קניני למפרע משעת משיכה והוי קנין גמור ומ"ש הרא"מ ואס"ז ב"ב שם וז"ל דלא אמרי' דקנה לוקח אלא למוכר אתנוסי בלבד כו' אבל לענין מיקני ללוקח דלא מצי אהדורי למוכר אכתי לא קניי' ומצי לאהדורי דהא לאו בתורת מיקנא לחלוטין שלא עכ"ל כונתו ג"כ שלא הגביהו אדעתא שיהי' קנוי לו לחלוטין שלא יוכל לחזור בו דודאי יכול לחזור בו אבל עכ"פ היתה משיכתו על הספק ע"ד שיחזור בו וא"כ שפיר משני דביר"ש עסקי' וכו' וגמר לבו גלי למפרע שקנה במשיכה אבל בלא קנין כלל ל"מ גמר יסוד לקיים ולכן שוינא נפשאי הדרנא מהראי' הנ"ל ואין מזה שום כמ"ש דהוי המתנה בנ"ד לש' הסוברים דבעי קנין. ולכן העיקר כמ"ש רוב סד"ד והיורשים הבנים הצדיקים שליט"א יוכלו לומר קים לי הפוסקים החולקים על הר"מ ומרדכי הנ"ל:
7
ח׳(ה) ועוד נראה ראי' מהש"ס דגיטין (דף י"ד ע"א) דא"ל רב לר"א ברדלא קבא דמוריקא אית לי גבך יהבי' לפ' באפי' קאמינא לך דלא הדרנא בי מכלל דאי בעי הדר בי' מצי ה' ה"ק דברים הללו לא נתנו בחזרה וכו' ומבואר דלולא זאת הוי מצי הדר בי' אף שהי' אדם גדול והא דירושלמי פ"י דשביעית, הלכה ד' יאמר רב כד אנא אמר לב"ב ליתן מתנה לב"נ לית אנא חזר בי הרי מסיק דמדת חסידות עביד ודלא כמ"ש הרב מטשארטקוב דכיון דאיכא מדח"ס שוב נקנה מדינא וליתא כדמוכח מש"ס גיטין הנ"ל. ובש"ס דב"מ (דף מ"ח ע"ב) רחבי' יהבו לי' זוזי אמלתא לסוף אייקר אתא לקמי' דר"י א"ל זו הב להו ואי לא קבל עליך מש"פ מוכח ג"כ דדינו ככל אדם ואי מקבל מש"פ מיפטר ולא נקנה בקנין גמור ובגיטין (דף י"ד) שם ר"ש הו"ל אשרתא דסרבלי במחוזא א"ל לריב"ח כו' א"ל ניקני מינך א"ל אין לסוף אישתמיט להו כו' א"ל שפיר עבדת דלא שוית נפשך עבד לוה כו' מוכח דבדיבור לא נתחייב. ובב"ק (דף ק"ד ע"ב) ר"א הוי מסיק זוזי ברריב"ח א"ל לר"ס בהדי דאתית אייתינהו ניהלו כו' מי כתב לך התקבלתי כו' זיל ניקנינהו לך אגב ארעא ואת כתיב לו התקבלתי כי הא דר"פ הוי מסיק כו' אקנינהו ניהלי' לרשב"א אגב אסופא דביתי' כו' ובתוס' שם (דף ע' סוע"א) הוכיחו מזה דגם במלוה מהני הרשאה אע"ג, דאא"מ דשאב"ר ע"ש וכ"ה ברא"ש ונימוק"י וש"פ ומוכח דאין חילוק בין גדולי הדור לאחרים ובפרט דכל טעמא דאא"מ דשאב"ר משום דלא סמ"ד כדאי' בב"מ (דף ט"ז) וא"כ הרי י"ל דבאדם גדול מהני ובע"כ כמ"ש ומזה תשובה ניצחת למ"ש בתשו' מהרי"ט בשניות חח"מ סי' ס"ט דגבי ת"ח אדם מקנה דשלב"ל דמסתמא דעתו בחיוב ומדברי תוס' וש"פ הנ"ל מוכח דאין חילוק וכבר השגתי, עליו בחיבורי לחו"מ סי' ר"ט מכח ראי' אחרת ולא הרגשתי אז בראי' זו והמעיין במהרי"ט ימצא שכ"כ רק דרך סניף לשאר טעמים הקודמים כדרך בעלי תשובות כמ"ש מהרי"ט בעצמו ח"א סי' קכ"ב באמצע התשו' בראיות מהש"ס שאין לסמוך על טעם שהוא דרך סניף ע"ש וע' בש"ך חו"מ סי' מ"ו ס"ק קי"ט וסי' פ"א סק"ד וכמה דוכתי וע' תשו' ח"צ סי' ע"ג עוד בזה. ומ"ש הרב הגאון אבד"ק הרימלוב ראי' מגיטין (דף ל"ז) דרבנן מסרו מילייהו להדדי כבר דחה בעצמו דבפרוזבל הקילו ואני מוסיף שהרי גם בשאב"ר דלא חל קנין כלל מהני התם וע' בירושלמי פ"ח דשביעית הלכה ד' הא לך דינר זה והבא לי לקט היום וכו' קל הקילו בשביעית וכו' ובמרה"פ שם ביאר דגם בדשאב"ר מהני בזה ע"ש ותבין ולכן הדבר ברור כמ"ש ואף שמצינו בירו' פ"י דשביעית ה"ב בסופה דפריך ולמדין מידת הדין מפרוזבל אשכח תני הוא מדת הדין וכו' וע"ש בפ"מ מ"מ ודאי בכמ"ד מצינו דאין למדין מפרוזבל דהקילו שם יותר וע' בר"ן פ"ד דגיטין בהא דמזכה לו קרקע כ"ש אף שנמשך ממנו חובה דג"ז מקולי פרוזבל וה"נ י"ל בזה:
8
ט׳(ו) ומעתה נפנה אל הספק השני אי איכא בזה משום מלקד"ה והנה הרבנים הנ"ל תמכו יסודותיהם ע"ד הסמ"ע וש"ך סי' רנ"ב דאם ציוה להיורשים גם בלא השליש מהני והרב הגאון מו"ה יצחק אהרן איטינגא ז"ל מלבוב דחה דבריהם דגם זה ל"מ לשי' ר"ת וסייעתו דס"ל דבעי' שהושלש לשם כך והשיג מזה ע"ד הסמ"ע וש"כ שהביאו בפשי' דעת רא"ה וריטב"א וכבר קדמו בנה"מ בזה והנה הרב הג' מטשארטקוב ז"ל האריך להוכיח דגם ר"ת וסייעתו מודים לדעת רמב"ן וריטב"א דהיכי דציוה ליורשים בדרך ציווי מהני גם בלא השליש. ובמחכ"ת נעלם ממנו תשו' הריב"ש סי' ר"ז דמפורש דלשי' ר"ת וסייעתו היכי דלא השליש גם בדרך ציווי ליורשים ליכא משום מלקד"ה ע"ש וע' תשו' נו"ב מ"ת חא"ע סי' מ"ה שהבין ג"כ דפליגי אלא דמשמע שהחליטו בש"ע כדעת הריטב"א ע"ש ואולם אני תמה גם על הגאון מלבוב ז"ל שלא הביא דברי ריב"ש הנ"ל שהרי העלה שם דגם לשי' רמב"ן וריטב"א היינו רק בשכ"מ גם היכי דלא בתורת מתנת שכ"מ מ"מ מלקד"ה אבל בבריא המצוה גם בדרך ציווי ליכא משום מלקד"ה וז"ל הריב"ש ואפי' לדברי הרמב"ן שכתב דאפי' לא מסר ליד שליש מלק"ד כל שאמר ליורשים תנו או עשו כו"כ וכו' מ"מ צריך הרב לומר דבבריא שצוה ומת שצריך שימסור ליד שליש וכ"נ מלשונו דבשכ"מ בלבד אמר וכו' דאלת"ה בההוא דפ' שפחתו כו' למה אמרו מי שאמר בשעת מיתתו פ' שפחתו אם היינו אומרים כן אפי' בבריא שצוה ומת וכו' א"ו חילוקו של ר"ת ז"ל מוכרח בבריא שצוה ומת שא"א בו מלקד"ה אלא במוסר ליד שליח וכו' אבל הבריא שמצוה בדיבור לבד נראה ברור שאין דיבורו כלום ואין מצוה כלל לקיים דיבורו כשמת שכיון שאין דבריו כומ"ס אינו אלא כמהתל ומפליג בדברים וכו' עכ"ל וכה"ג כתב הרשב"א כתובות (ד' ג') בהא דאפקעינהו ובט"ז א"ע סי' קל"ד סק"ד בשם רשב"א ומ"מ ועתו"ס גיטין (דף ט' ע"א) ד"ה ואינו חוזר בעבד וכו' דמסתמא דעתו כמו שיאמרו חכמים וא"כ לשי' הסוברים דגם בבריא המצוה מח"מ דינו כמתנת ברי ליכא בי' גם מלקד"ה לכ"ע בלא השליש וגם הרמב"ן וריטב"א מודים בזה וגם יש להוכיח כן מהא דגניבא יוצא בקולר וכו' שהביאו התוס' בב"ב (דף קמ"ט סוע"א) דתיקשי לשי' הרמב"ן ובעכצ"ל כהריב"ש ע"ש ודו"ק. אבל מ"ש עוד הגאון מלבוב ז"ל דבנ"ד ליכא לשון ציווי כלל לענ"ד צדקו דברי הרה"ג גאלניצא דכל לשון הצוואה שסידר איך יתנהגו וסיים שמובטח בצדקת בניו שקיימו הכל בלא שינוי מבואר שצוה להם לעשות כן ואף שהוא דרך בקשה מהני וכמ"ש הרמ"א ס' ר"נ סכ"א בהג"ה בשם תה"ד ואני מוסיף דהמעיין בתה"ד שם ימצא שהביא ראי' ממ"ש בעקדת יצחק קח נא את בנך וכו' הרי דגם לשון בקשה הוי ציווי גמור ובפרט דבתחלה כתב שמסדר איך יתנהגו ויתחלקו ולא הזכיר לשון בקשה ואף שהוא לשון מתפעל שיתחלקו נראה פשוט דגם בכה"ג מהני והוי לשון ציווי וכמ"ש התוס' בב"ב (דף קמ"ט ע"א) ד"ה דקא מגמרו וכו' דאין לחלק בין אמרה תנתן או אמר תנו:
9
י׳וגם לשי' הרמב"ן כן הוא שהרי בר"ן פ"ק דגיטין במשנה דהאומר תנו וכו' הביא ראיות הרמב"ן דגם בלא השליש מהני מתוספתא דב"ב תנתן שדה פ' לפ' וכו' וכופין היורשים לקדב"ה וע"ז תי הרמב"ן דכיון שהי' דרך ציווי גם בלא השליש מלקד"ה ע"ש והרי התם אמר תנתן כו' ולא אמר תנו ואפ"ה הוי ציווי וכ"ה להדיא בריב"ש סי' ר"ז שם וכבר הבאתי דברי מהרי"ל בתשו' דבלשון תנתן הוי טפי מצוה מח"מ וה"נ בנ"ד וע' בתשו' מהרי"ק שורש צ"ז בדין שטר שותפות שכתבו בו שאם יצטרך להוסיף מעות בחנות כו' שכל א' כו' יוסף וכו' וכל הרווחה כו' יקח כל א' וכו' ורצה א' לדקדק מדלא כתבו שמחויב להוסיף דהוי רק רשות והביא מהרי"ק מב"מ (ד' ק"ד) אם אוביר ולא אעביד אשלם וכו' אנא אקום ואטר כו' ובכתובות (דף נ"א) אפרקינך ולא כתב אתחייב וכן בכמה מקומות בתלמוד וה"נ אע"ג דלא כתיב בשטרא שיהא מחויב להוסיף כמאן דכתיב דמי דהכי משמע ממילא וכן יש להוכיח מתוך השטר דע"כ יתחייבו כו' דאי אמרת שאין הדבר מוטל עליהם בחיוב אא"כ ירצו א"כ למה הוצרך לכתוב בשר כו' פשי' שאם ירצו שניהם מי יעכב בידם וכו' יעו"ש וה"נ בנ"ד הוי לשון חיוב בסתמא אף שבנ"ד ליכא הוכחה שני' שכתב מהרי"ק דהא גם דרך בקשה יתכן לכתוב יען שבטח בצדקת בניו שימלאו רצונו מ"מ כבר כתב מהרי"ק דגם בסתמא משמע לשון חיוב. ובפרט שכבר כתבתי דגם דרך בקשה הוי ציווי וכה העירני בני הרב החריף מו"ה צבי נ"י מתוס' כתובות (דף ד' ע"א) ד"ה אבל דברים של צנעה נוהג פי' חובה לעשות כן וכו' וה"נ שכתב יתנהגו הוי לשון חיוב:
10
י״אז) ומ"ש עוד הגאון מלבוב ז"ל דהא בעינן שיצוה בפניהם כמ"ש הריטב"א וב"י ובמהרי"ט ח"א סי' כ"ב ובנ"ד הרי כתב שלא בפניהם ולכ"ע לא מהני ראיתי להרה"ג מיגאלניצא שהשיג עליו מתוס' ב"ב (דף קמ"ט ע"ב) סוד"ה דקא מגמרי וכו' שהוכיחו דגם בשטר מלקד"ה וגם הוכיחו מלשון מהרי"ט שכתב וז"ל אבל לדברי הרמב"ן יש להסתפק אם נאמר דוקא כתב אמרי' מל"ק שמצוה ליורשים וכו' אבל מצוה לאחרים שאינם יורשים לא עכ"ל הרי דנקט דבכתב מלק"ד. והנה מ"ש מדברי מהרי"ט ללו נזכר שם מקודם במהרי"ט שום רמז שיועיל כתב וגם ברמב"ן אין רמז מזה ולדבריו מדוע נקט מהרי"ט כאין ענין כתב ולכן נ"ל דכונת מהרי"ט שיש להסתפק בדברי הרמב"ן אם דוקא כתב רמב"ן דבעינן לענין מל"ק שיצוה ליורשיו אבל מצוה לאחרים חרים לא או לאו דוקא וה"ה במצוה לאחרים. וגם מ"ש ראי' מהתוס' ב"ב מלבד די"ל דהתוס' הרי לא ס"ל כהרמב"ן וריטב"א הנ"ל כלל אף גם הרי י"ל דהתוס' מיירי שכתב השטר בפניהם רק שלא אמר פא"פ וע' במרדכי סו"פ יש נוחלין בשם רשב"ם דס"ל ג"כ דבשטר ליכא משום מלקד"ה אבל היינו בשטר דרך קנין ע"ש ותבין וע' בתשו' רע"א סי' ק"נ שצידד בעצמו דגם בכותב כן לבנו ושלח לידו המכתב דהכתיבה כדיבור דמי לזה אבל בלא ציוה בפניו רק שמסרו לו כתב חתום שיקראנו אחר מותו מנין לנו עכ"ד וא"כ י"ל דמ"ש התוס' דגם בשטר מלקד"ה היינו בכתב בשטר אעשנו ב"ח ושלח הכתב ליד היורש בחייו דבכה"ג כתיבה כדיבור דמי וע' בפ"ת לחו"מ סי' רנ"ב שהביא ג"כ דברי רע"א ואני תמה על הרבנים הנ"ל שלא הזכירו מזה. ועוד אני תמה שהרי מבואר בתשו' רמ"א סוס"י מ"ח בענין הצוואה שעשה ראובן בחליו בשטר בלא קנין וציוה ליתן סך מה לעניי א"י ונכתבה בלשון מתנת בריא והב"י צידד לקיימה דתלינן דט"ס הוא וגם משום דלצדקה מהני דיבור לבד והרמ"א האריך להשיג עליו ובסוף התשובה כתב וז"ל ובנ"ד ליכא למימר דזכו מטעם מלקד"ה דהא פסקו התוס' ורא"ש וכו' אלא בהושלש וכו' ואע"ג דהר"ן כתב דהרמב"ן חולק וכו' מ"מ נראה דלא פליגי אלא כמ"ש הריטב"א וכו' כל שציוה ליורשים וכו' וא"כ בנ"ד דא"צ לקיים משום מלקד"ה שלא הי' היורש אצל הצוואה ולא צריך לקיים משום נדר וכו' ולא זכו מטעם מתנת שכ"מ לא ידעתי למה זכו העניים עכ"ל. ומפורש דאע"ג דציוה בכתב הוי כשלא בפניו ול"מ כלל. ואני תמה גם על הגאון רע"א ז"ל שלא הביא מזה. ואולם בגוף דברי הרמ"א ז"ל יש לי לתמוה שהעמיס בדעת הרמב"ן דס"ל כהריטב"א ולע"ד מדברי הרמב"ן ור"ן פ"ק דגיטין מוכח דגם בציוה שלא בפני היורש מהני שהרי אחר שחילק שם בין אמר להיורשים דרך ציווי או לא הביא הר"ן שם מה דקשיא מעובדא דאיסור גיורא דלימא מלקד"ה והביא בשם הרמב"ן שתי' דלא אמרי' כן אלא ביורשיו ע"ש. והרי בלא"ה ניחא דהתם הא לא רצה רבא לילך אליו כמבואר בש"ס שם א"כ הוי ציווי שלב"פ ובכה"ג לא אמרי' מלקד"ה כלל כיון שלא הושלש לשם כך ובע"כ דס"ל דגם שלב"פ מהני ומוכח דלא ס"ל כהריטב"א ואם נבא להשוות דעת הרמב"ן עם הריטב"א הי' מקום לומר דגם הריטב"א מודה היכי דכתב. כן בכתב וא"כ הי' בידו לכתוב כן ולכן הקשה שפיר דאיך אמר רבא היכי ניקנינהו כו' ואיפקד על הא דמגמרי טענתא בדין אודייתא והא גם בלא"ה הי' בידו לכתוב הצוואה בשטר ואז הי' מחויב רבא לקיימה מדין מלקד"ה וגם אין סברא כלל לחלק בין אם ציוה בפניהם או ע"י שליחו דהוי כמותו ובפרט ע"י כתב דעדיף משליחו וכמ"ש ביו"ד סי' רכ"ח בב"י וט"ז סק"כ בשם הרשב"א וע' ברלב"ח בקו"נ הסמוכה לענין זקן ממרא דע"י שליח ל"מ דכיון דע"י כתב פטור אבל המעיין בדברי ריטב"א וב"י שכ' וז"ל אבל הנכון בעיני כדברי הרא"ה שאפי' לא הוציא מת"י כל שציוה ליורשים או למי שסיפוק בידו לעשות וקבל עליו או שתק יש בו משום מלקני"ה וכופין עליו לקיימו אבל אם צוה על היורשים שלא בפניהם אין בו משום מלקד"ה עכ"ל וע' באס"ז כתובות (דף ס"ט סוע"ב) בשם ריטב"א בביאור יותר ותי' שם הא דאיסור גיורא עפ"ז ע"ש מבואר מזה דההפרש הוא דאם צוה בפניהם וקבלו ע"ע או שתקו אז יש בזה מלקד"ה אבל בלא קבלו ולא שתקו ואדרבא, מיחו בדבר גם בלפניהם ליכא מלקד"ה ומכ"ש שלא בפניהם ולא קבלו ע"ע ולשון בפניהם היינו בידיעתם והסכמתם וכמ"ש בתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' קכ"ז דבלשון חכמים מתפרש בפניו בידיעתו, ורצונו וכמ"ש בפי' הרא"ש לנדרים (דף ס"ה ע"א) בשם רא"מ אין מתירים לו אלא בפניו פי' מדעתו וכמ"ש אין חבין לאדם אלא בפניו דהיינו מדעתו ובתשו' הרמב"ן כתב ומסתברא לי דבכל מקום שאמרו בפניו לא בפניו ממש ובעמדו אמרו אלא בידיעתו עכ"ד. וה"נ בזה ותדע דאל"כ הו"ל להריטב"א לסיים אבל אם צוה שלב"פ אפי' אם קבלו או שתקו או בפניהם ולא קבלו כו' א"ו דבפניהם היינו מדעתם וכמ"ש וא"כ בעובדא דאיסר גיורא הרי הי' ביד רבא שלא להתרצות בצווי' וכמ"ש אי שלח לי לא אזלינאי ועתו"ס גיטין (דף י"ג) שכתבו ג"כ דרבא לא הי' חפץ להיות שליש לכך ע"ש וכבר הבאתי בשם ריטב"א כתובות שתי' באמת כן ובע"כ דהרמב"ן ס"ל דבכל גווני אם הי' דבריו בדרך ציווי מלקד"ה ומוכח דלא ס"ל כהריטב"א ורא"ה ולכן הוצרך ליישב הא דאיסור גיורא משום דרבא לא הי' יורש ולא מקבל מתנה ובכה"ג ל"א מלקד"ה. וצע"ק במ"ש ריטב"א כתובות שם דאלו דברים שהכל מסכימים עליהם ומדברי רמב"ן ור"ן מוכח להיפוך וכמ"ש ומה שהקשה מהרי"ט מהא דבני רוכל שהיתה חולה ואמרה תנתן כבינתי לבתי וקיימו את דברי' והוכיחו רבנן מזה דמתנת שכ"מ א"צ קנין ומזה הוכיחו התוס' דבעי' הושלש דאל"כ מנ"ל דמתנת שכ"מ א"צ קנין דלמא התם טעמא משום מלקד"ה ולשי' הרמב"ן קשה ובעכצ"ל דהתם ציותה שלא בפניו היורשים ובכה"ג ל"א מלקד"ה גם לשי' הרמב"ם. לענ"ד לק"מ דכבר הבאתי לעיל אות ו' בשם הריב"ש דהרמב"ן לא קאמר אלא בשכ"מ אבל בבריא כיון שידע דמתנת בריא לעולם צריך קנין אינו אלא כמהתל ומפליג בדברים. וא"כ התם גבי בני רוכל נהי דאיירי שהיתה שכ"מ הרי שם באו חכמים לדחות דברי ר"א דס"ל אחד בריא ואחד מסוכן וכו' וס"ל דגם שכ"מ לעולם דינו כבריא וצריך קנין א"כ לשיטתו גם בשכ"מ ובדרך ציווי ל"ש מלקד"ה אלא בהושלש לכך ולכן שפיר הוכיחו רבנן מבני רוכל דמתנת שכ"מ א"צ קנין ולכאורה יש להוכיח שדעת הרמב"ן ור"ן גופי' אינו כן דהא בעובדא דחיסר גיורא מבואר ש"ס שם דכיון דליתא בירושה ליתי' במתנת שכ"מ ודינו כבריא וא"כ למה הוצרך הרמב"ן ליישב הא דל"א התם מלקד"ה הרי גם בלא"ה ניחא כיון שלא הושלש לכך אבל י"ל דלא ס"ל כהתוס' דהתם אף שה' ביד רבא בפקדון לא מוקרי הושלש וס"ל דאם רק מונח ביד אחרים מלקד"ה שהרי גם ר"ת גופי' הוצרך ליישב הא דאיסור גיורא משום דליתי' בירושה ל"ש בזה מלקד"ה כמ"ש התוס' בגיטין (דף י"ג). ובזה מיושב קו' רשב"ם ב"ב (דף קנ"ו) בהא דאמו של בני רוכל דאי הי' מתנת כבינתי במקצת ושיור א"כ גם לדידן צריך קנין וע' בח"ש שהוכיח דמיירו בשיור. ולפמ"ש ניחא דלדידן דמתנת שכ"מ מהני לפעמים בלא קנין שוב מהני בכל גווני דרך ציווי משום מלקד"ה וא"ש ודו"ק כי נכון הוא בס"ד:
11
י״ב(ח) היוצא לנו מזה דלשי' הרמב"ן ור"ן גם בציוה שלא בפניהם ושלא ברצונם אפ"ה מלקד"ה וע' בתשו' תשב"ץ ח"ב סי' נ"ג בדין ציוה קודם פטירתו על בנו שידבר עם אחי אשתו והוא נדר מד"ר שלא ידבר עמו ונשאל אי הוי דבר מצוה משום דמלקד"ה והשיב וז"ל לפי דבריך בכל מת גם שאינו אביו יש מלק"ד ולהתיר נדר עד"ר דברים אלו בלא השגחה שלא בכל ד"מ אמרו כן שאין האדם בשעת מיתתו נביא או מלך ונשיא שצוה החיים לקיים דבריו ואין שלטון ביום המות ולא אמרו כן אלא כשציוה שיעשה בממונו כלים של קד"ה שהרי בממונו יוכל לצוות וחייבים הכל לקיים דבריו ונכלול בכלל מצות נחלות ולא בכל ממון אמרו אלא במוסר ליד שליש וכו' ואף הרמב"ן כ"כ אלא שהוסיף לומר שאם מצוה לעשות מנכסיו כן אפי' אינו ביד שליש מלק"ד וכופין ע"ז אבל אם אמר כנותן ולא כמצוה ל"ש בי' מלקד"ה והוכיח כן מירושלמי ותוספתא אבל י"ל דאביו שאנו וכו' (ד"ז יבואר להלן אי"ה] עכ"ל ומזה מבואר דלא ס"ל כחילוק הרא"ה וריטב"א הנ"ל שהרי התם לא קבל עליו היורש לקיים דבריו ושתיקתו אינה כהודאה שהרי הי' מושבע בנדר עד"ר שלא לעשות כן וא"כ גם אם הי' בממון לא הי' מלקד"ה ושם בח"ג סי' ק"ל נשאל בדין מין שמת וציוה קודם מותו שבתו פ' תנשא לפ' ובנו פ' ישא בת פ' אם מלקד"ה והשיב דיש לחלק שאם אמר כן כמצוה את בניו שישא פ' לפ' מלקד"ה אם ירצו לירש נכסיו וכופין על מצוה זו וכמ"ש הרמב"ן פ"ק דגיטין ואם לא אמר כמצוה אלא אמר תנו לבני וישא כו' הרשות בידם כו' כדאי' פ"ב דביצה וכו' עכ"ד ולא הזכיר כלל לחלק בין צוה בפניהם או לא ובין אם קבלו ע"ע או שתקו ובע"כ דס"ל דלהרמב"ן אין חילוק כלל בזה והוא פסק להלכה כהרמב"ן דלא בעי' הושלש לכך שהרי לא הזכיר בכלול חילוק זה כלל או דס"ל דגם ר"ת מודה בזה דדרך ציווי מלד"ה בכל גווני. ומבואר דגם התשב"ץ פסק כדעת רמב"ן ור"ן הנ"ל. וגם לשי' רא"ה וריטב"א הנ"ל אין עיקר החילוק בין בפניהם ובין שלב"פ רק החילוק הוא בין נתרצו או שתקו לצוואתו או לא והיכי דשמעו צוואתו ונתרצו לקיימה מלקד"ה גם לשי' רא"ה וריטב"א הנ"ל גם בציוה שלב"פ או בכתב זולת לשי' ר"ת וסייעתו דס"ל דבעי' דוקא הושלש גם בדרך ציווי ל"מ וכמ"ש הריב"ש ומ"מ היכי דקבלו ע"ע לקיים דבריו י"ל דגם ר"ת מודה דגם בלא השליש מלקד"ה דלא מצינו בזה חולק ובנידון הריב"ש שם אף דמיירי שהבעל קבל עליו לקיים ההנחות הרי ביאר שם דקבלתו היתה רק מכח פסק הדיין הערבי אם תעשה דינה סידור ולא עשתה וקבלתו בטעות ולא כלום הוא ע"ש ותבין וגם במה שהבאתי דברי ריב"ש שם דבבריא גם הרמב"ן מודה י"ל ג"כ דהיכי דקבלו ע"ע לכ"ע מלקד"ה אפי' בציוה שלב"פ ובלא השליש שהרי כל ראיית הריב"ש שם הוא מהא דאמרי מי שאמר בשעת מותו פ' שפחתי עשתה לי ק"ר יעשה לה ק"ר וכו' דאמאי נקט מי שאמר בשעת מיתתו וכו' ובע"כ דבבריא ל"ש מלקד"ה וי"ל דהתם לא קבלו ע"ע היורשים ולא שתקו ולכן היכי דקבלו ע"ע י"ל דגם הריב"ש מודה אבל יש להוכיח דלשי' רא"ה וריטב"א גבי בריא גם בקבלו ע"ע לא אמרי' מלקד"ה רק בהשליש שהרי מדקאמר התם במי שאמר שפחתי וכו' דכופין היורשים לקיים בע"כ מיירי שאמרה כן בפניהם וקבלו ע"ע או שתקו דאל"כ הרי לשיטתם לא אמרי' בזה מלקד"ה ואפ"ה נקט דוקא בשעת מיתתו ובע"כ דבבריא ל"א כן אבל ז"א שהרי מבואר בר"ן פ"ק דגיטין דהתם כיון דזכו בה שמים הו"ל כהושלש ובכה"ג לכ"ע גם שלב"פ אמר' מלקד"ה ועפ"ז לא זכיתי להבין דברי הריב"ש במה שהוכיח דבריו גם הרמב"ן מודה מכח ראי' הנ"ל והרי התם הוי כהושלש ולכ"ע גם בבריא אמרי' מלקד"ה והריב"ש בעצמו הביא שם מקודם הך מלתא דגבי שפחה הוי כהושלש וא"כ גם לשיטת ר"ת תיקשי אמאי נקט בשעת מיתתו וצע"ג כעת (ויל"ע מדוע לא הביאו הפוסקים שי' המרדכי ב"ב פמ"ש סי' תרכ"ו בשם ר"א דהיכי דשייך בי' קנין ל"א כלל מלקד"ה ע"ש]:
12
י״ג(ט) ואולם גם לשי' הריב"ש דבבריא לכ"ע בעי' שהושלש לכך הרי כל טעמו משום דהוי כהמתל ומפליג בדברי' כיון שיודע שאין בדבריו ממש וכמש"ל אות ו' וא"כ נראה ברור דהיכי דאיכא הוכחה בדבריו שאינו כמהתל מודה דבכל גווני מלקד"ה גם בבריא ועפ"ז יש לי לדון בנ"ד דלפ"מ שיתבאר להלן מאות י"ג והלאה דעכ"פ מחויבים בזה משום מצות כיבוד ולכ"ע חייבים משום לפנים משוה"ד למען תלך כו' וארחות צדיקים תשמור וכיוון שסיים הה"ק זצ"ל שהוא בטוח בצדקת בניו וכו' א"כ ל"ש בזה לומר שנתכוין כמהתל וא"כ גם בבריא אמרי' דמלקד"ה ומדינא חייבים וכופין אותם ועפ"ז יש לדון דגם לשי' הסוברים דבעי' הושלש לכך היינו נמי מטעמא דהריב"ש דאל"כ הוי כמהתל ומפליג בדברים אבל היכי דמוכח שמכוין בלב שלם גם בלא הושלש מלקד"ה אלא שיש סתירה לזה מהא דאיסר גיורא שהוצרכו התוס' ליישב דהתם לא הושלש לשם כך דהרי התם ודאי נתכוין איסר בלב שלם להקנותו לבנו ואפ"ה כיון דלא הושלש לכך ל"ש דין מלקד"ה (מזה הוכיח בשו"ת שב"י ח"א סי' קס"ח דגם היכי דא"א להשליש אפ"ה ל"א מלקד"ה לשי' ר"ת ע"ש וגם מהא דשפחתי עשתה ק"ר כו' מוכח כדבריו). ועכ"פ לשי' הרמב"ן ור"ן ותשב"ץ ודאי בנ"ד מלקד"ה וגם לשי' רא"ה וריטב"א הנ"ל הרי כבר נתבאר דהיכי דקבלו ע"ע גם הם מודו ובנ"ד הרי כבר התחילו לקיימה וחלקו המעות וביליעטין כפי הצוואה (וע' בב"י סי' רנ"ב בשם הרשב"ץ ובנ"ד גם הב"י מודה ע"ש ותבין) ועכ"פ שתקו מתחלה אך דלכאורה י"ל דנגד כלים המשובצים באבנים טובות אין השתיקה כהודאה די"ל שהי' שתיקתם תחלה יען שסברו שאין כלים אלו בכלל ואם הי' יודעים שהם בכלל לא היו מסכימים לקיים הצוואה אבל נראה דז"א דהא מבואר בתוס' ב"מ (ד' ס"ז רע"א) דגבי פירות דקל לא הוי מחילה בטעות דנהי דיכול לחזר מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנותי' ולכך אית לן למימר דאפי' הי' יודע שיכול לחזור לא הי' חוזר וכו' ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד כיון דעכ"פ מחויבים מכח ממת כיבוד או עכ"פ משום למען תלך כו' שוב ל"ה שתיקה וקבלה בטעות ואמרי' דאפי' אם הי' יודעים מתחלה מזה היו מסכימים לקיימה וא"כ מדינא מלקד"ה וכופין ע"ז גם לשי' רא"ה וריטב"א הנ"ל וע' במג"ש כתובות (ד' פ"ו) דמצוה זו מוטלת על כל ישראל לכוף היורשים לקיימה וע' בהגמ"ר פי"נ ובנ"ד אין נ"מ בזה ועפ"ז לדון דגם בחלק יתומים הקטנים יורשי הבן זצ"ל גם אי נימא דבקטנים לש מצות כיבוד (ועמ"ש לקמן אות י"ח בזה) מ"מ הרי מבואר בתשו' הרמב"ן סי' י"ח והובא בב"י סי' רי"ב וברמ"א שם ס"ג דהיכי דשייר לעצמו ולאחר אמרי' דכמו דשייר לעצמו בעין יפה כן ה"נ שייר לאחר ע"ש וא"כ כיון דנתבאר דכל טעם הריב"ש משום דאומר כמהתל ומפליג בדברים ובנ"ד כיון שנתבאר דלגבי חלק הבנים הגדולים שליט"א דמחויבים בכיבוד ולפנים משוה"ד בודאי נתכוין בלב שלם א"כ שוב גם לגבי חלק הקטנים אמרי' מלקד"ה. אך דזהו רק לשי' הרמב"ן וסייעתו אבל לשי' רא"ה הנ"ל דבאנו לדון רק מכח הסכמת הבנים לקיימה א"כ התינח לחלקם אבל לגבי חלק היתומים ל"מ הסכמתם כלל ובשעת הצוואה הרי לא ידעו גם הגדולים להסכים ול"ש בזה הטעם שהבאתי מתשו' הרמב"ן הנ"ל ובפרט לשי' הסוברים דבעי' דוקא שהושלש לכך גם בחלק הגדולים ל"ש בזה דין מלקד"ה וא"כ כיון שהם מוחזקים א"א לכופן כיון דהוי ספיקא דדינא [וע' רשד"ם חיו"ד סי' קפ"ב באמצע התשו' במ"ש שקבלו ע"ע דהלכה כר"מ וי"ל קצת מזה לנ"ד וע' מהרי"ט ח"ב חו"מ סי' פ"ד וע' רש"י נדה (ד' נ"ג ע"ב) ד"ה דיתיב] אבל מצאתי בתשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' ר"ג דכל הפלוגתא הוא רק לענין אם כופין אבל לכ"ע מצוה איכא גם בלא השליש ולא צוה לבניו ע"ש והוא דבר חדש ואולי דוקא בבניו קאמר ותדע דאל"כ תיקשי מרבא בעובדא דאיסר גיורא:
13
י״ד(י) וראיתי במכתבו תשובת הגאון מהרי"א ז"ל מלבוב להגאון אבד"ק מאנוסטרישץ ז"ל שהעיר דלגבי חלק הקטנים בלא"ה ל"ש לדון מכח מלקד"ה עפמ"ש הר"ן בגיטין שם דביתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ל"ש בהו מלקד"ה ודחה כל ראיות הרה"ג הנ"ל נגד זה והרב הה"ג מיאצאלניצא ז"ל האריך לצדד דלא קיי"ל כהר"ן מדלא הובא בש"ע ועוד איזו טעמים והמעיין ימצא שאין בדבריו יסוד לדחות ד' הר"ן המפורשים וגם מ"ש מהרדב"ז ח"ב סי' חק"י שפסק להוציא מקטנים המעיין ימצא דלא משום מלקד"ה אתי עלה שהרי לעשירים לא פסק כן ע"ש ותבין ובפרט שהרי גם בש"ס אלי דערכין (ד' כ"ב) ובב"ב ( קע"ד) אמרו כן לענין פריעת ב"ח דקטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו ופטורים אלא דאנן קיי"ל דיתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו והתינח התם בפריעת ב"ח אבל בנ"ד הרי הנכסים שלהם ואנו באים לחייבים מכח מלקד"ה א"כ פשי' שצדקו דברי הר"ן דקטנים דלאו בני מיעבד מצוה פטורים (וכה הראני חתני הה"ג מו"ה יעקב לנדא נ"י בסמ"ע סי' רל"ה סקי"ג שהביא מתשו' הרא"ש וטור דבקטנים ל"ש מלקדה"מ ע"ש]. אבל אני תמה על כולם שנעלם מהם במחכת"ה ד' המח"א הל' זכי' ומתנה סי' כ"ט שהביא שם דברי הר"ן הנ"ל ושכ"ה גם דעת ר"ש שבמרדכי ורשב"א גיטין (ד' מ') והוכיח שדעת רש"י ותוס' גיטין (ד' ל"ח) הוא להיפוך ושכן מוכח בירושלמי דמלקד"ה הוי זכי' גמורה. אבל מהתוספתא מוכח להיפוך והעלה לחלק דהיכי שתולה הדבר בהיורשים שהם יעשו עדיין לא זכו מקבלי המתנה אלא שמצוה על היורשים להקנותה ואם הם קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו אבל כשאינו תולה ביורשים אלא שנתן לשליח והוליך משמת זכה השליח בעד המקבל מכחו של מת משום מלקדה"מ ע"ש. ולענ"ד הדבר מוכרח מכתובות (ד' ס"ט סוע"ב) ורש"י ד"ה הא מני כו' לא יהבינן להו בקוטנן וכו' ופירושו מוכרח ע' באס"ז בשם ר"מ ותלמידו ר"י ודו"ק. ועפ"ז נראה דבנ"ד הרי כתב שיתחלקו וכו' ולא תלה הדבר ביורשים וסיים שהוא בטוח בצדקת בניו כו' וזה קאי על בניו הגדולים וכיון שהמטלטלים בידם זכו מיד משמת הה"ק זצ"ל עבור הבנות משום מלקד"ה והוי זכי' גמורה וגם הקטנים מחויבים לקיימה וכמ"ש ובר"ן גיטין קאי לשיטת רמב"ן דא"ל שיהי' מושלש דבדרך צוואה גם ליורשיו עצמן מהני לכן כ' שפיר דבכה"ג ל"ש בקטנים ד"ז ע"ש ותבין [וע' בס' ג"צ לחו"מ סי' רנ"ב שהביא מחידושיו לסו"פ מציאת האשה שהעלה דגם היורשים הקטנים מחויבים לקדה"מ ולא זכינו לאורם לידע מאיזו טעם דחה דברי הר"ן וכפי הנראה ר"ל מכח הראי' שכתבתי לעיל מרש"י ואס"ז שם] אך די"ל דכיון דהבית וכלים הם בשותפות עם היתומים א"כ במה זכו הגדולים עבור הבנות. ואולם נראה דהא קיי"ל דגם באיסור דרבנן לא ספינן לקטן בידים וע' במג"א רס"י רס"ט ואף שדעת הרשב"א להתיר כבר חלקו עליו כל הפוסקים ואני הבאתי ראי' מהירושלמי פ"ב דדמאי ה"ד ור"מ ורע"ב שם דמפורש דגם דמאי אסור לספות לקטן ואכ"מ ובריטב"א יבמות (ד' קי"ג) מבואר דגם להתיר האיסור לקטן הוי כספי בידים וע' בס' על"נ יבמות (ד' צ' ע"א) שהוכיח מהתוס' שם ד"ה אוכלת להיפוך אבל הוכיח מהש"ס כהריטב"א ע"ש ובע"כ דהר"ן קאמר רק היכי שהנכסים בידים של היורשים קטנים ואנו באים לדון אם להוציא מידם ולכופם שפיר כ' דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אבל בנ"ד שאנו דנים אם הבנים הגדולים שקיימו הצוואה ויחלקו ביניהם עם הבנות או שיתנום ליתומים הקטנים ובא הדבד לפני ב"ד פשי' דלכ"ע אין לנו להתיר לספות לקטן וע' אס"ז כתובות בשם ריטב"א שכ' דגם בציוה לגדולים שאין הנכסים בידם רק שנתן להם כח בדבר ושתקו מחויבים לקיימה וגם בלא"ה הרי גם אם הקטנים פטורים היינו רק עד שיגדלו וכמ"ש רש"י בערכין (ד' כ"ב) שם וברשב"ם ב"ב (ד' קע"ד) א"כ אין נ"מ כ"כ דלכשיגדלו יתחייבו בזה עכ"פ. אך כבר כתבתי דגם אצל הגדולים הוי סד"ד:
14
ט״ו(יא) אך יש לי לדון לפמש"ל אות ג' דגם בגוף מתנת בריא אם צריך קנין היכי דמצוה לאח"מ וכעובדא דנ"ד וא"כ שוב הוי ס"ס ונהי דגם בס"ס אין מוציאים ממון וע' תומים קת"כ סי' ק"כ שהעלה דבס"ס דפלוגתא לכ"ע אין מוציאים ממון אבל בתומים סי' ע"ז סק"ד, כתב בעצמו להיפוך ועכ"פ לדידן בכל ס"ס אין מוציאי' ממון אבל נראה ברור דעכ"פ לצי"ש חייבים דהלא כבר נודע קו' מהר"י באסן אמאי ספק ממונא לקולא הרי סד"א דעובר בלא תגזול ותי' דגם השני עובר בל"ת והתומי' העלה דספק גזל התירה התורה ובמק"א תמהתי ע"ז מב"ק (דף צ"ט) דמנעך מספק גזל וע' בהה"מ פ"ו מגניבה וחו"מ סי' שנ"ח סי"ב בהג"ה ובע"כ דהתומי' קאי רק בבא לידו ההיתר ואח"ז נולד בו ספק וא"כ בנ"ד שהספק על שעת זכייתם בהירושה ל"ש תי' זה וגם מ"ש בקוה"ס לאחי הקצוה"ח דחזקת ממון מכריע הספק להקל כבר נודע מ"ש הש"ג וכנה"ג יו"ד סי' ח"י דהחזקה לא תכריע הדין וא"כ ל"ש תי' זה רק בספק בעצמיותו ולא בספק פלוגתא ונשאר רק תי' מהר"י באסן הנ"ל וא"כ כיון דאיכא ס"ס א"כ הצד שכנגדו אין עליהם ספק גזל ושוב בודאי מחויבים עכ"פ לצי"ש ליתן להבנות חלקם ועוד יש לדון דהא דנחלקו הפוסקים בדין מלקד"ה אי בעינן שיהי' מושלש לכך היינו רק באמר תנו שהמעות נקנה להם מקודם רק שמצוה להם ליתן לפ' וכדאי' כה"ג בסנהדרין (דף מ"ג ע"א) כיון דכתיב תנו מדידהו משמע וע"ע בש"ס ב"ב (דף קכ"ג ע"א) ורשב"א ד"ה ואי לאו וכו' אבל בנ"ד שאמר סדר חלוקה שיתחלקו ביניהם כפי צוואתו וציוה להבנים שלא יקחו יותר לא יצאו מרשותו הנכסים כלל לכ"ע מלקד"ה גם בלא השליש אבל לא מצאתי לזה ראי'. ועכ"פ לצי"ש ודאי מחויבים בזה ובפרט לפמש"ל אות ט' בסופו בשם רשד"ם לכ"ע מצוה עליהם לקד"ה ע"ש ובאם שהמטלטלין הם בכלים וברשות בנים הגדולים יש לדון לענין חלק היתומים דמוציאי' בס"ס ואף שכתבתי לעיל אות ב' דהוי גם בחזקתם מ"מ מוציאים עפ"י ס"ס או רובא בכה"ג וכמ"ש בשו"ת מהרשד"ם תחו"מ סי' כ"ט בסופו ובעקרי הד"ט חא"ח סי' כ"א הנ"ל:
15
ט״ז(יב) ובעיקר דין מלקד"ה שהבאתי לעיל אות ח' בשם תשב"ץ שתמה מאיזו טעם הוא ובתוס' כתובות (דף פ"ו) כתב בפשי' דהוי רק מדרבנן מצאתי בשו"ת שו"מ להג' מלבוב ז"ל מ"ה ח"א סי' ח' שהביא בשם מהר"י אבן שועב פ' ויחי שהביא בשם הרמב"ן דעשרה דברים נלמדו מצוואת יעקב לבניו ואחד מהם במ"ש ויעשו לו בניו כן כאשר ציום נשמע דמלקד"ה. ומבואר דהוי מדאורייתא וע"ז כתב דהרמב"ן לשיטתו דס"ל דגם בלא הושלש מלקד"ה אבל לשי' ר"ת קשה (וגם העירני חתנו נ"י דהא לפמש"ל אות ה' בשם ריב"ש דבבריא גם הרמב"ן מודה ורק בשכ"מ דדבריו ככומ"ס דמי ס"ל כן א"כ הרי זהו רק מדרבנן לכ"ע] וצ"ל דהתם משום כבוד אביו שאני. עוד העיר מהירושלמי שהובא בתוס' מ"ק (ד' כ') דאין למדין מקודם מ"ת והנה במ"ש מתוס' מ"ק (ד' כ') כבר כתבתי במק"א מדברי הש"ש על השאלות אות מ' שהביא ראיות מכתובות (דף נ"ז ע"ב) ויבמות (דף ס"ד ע"א) וזבחים (דף ק"ח ע"ב) דלא קיי"ל כהירושלמי הנ"ל ואני הבאתי מפרקי דר"א פי"ז דיליף באמת מקרא דויעש לאביו אבל ז"י דין אבילות וברש"י נזיר (דף ט"ו ע"ב) ד"ה אלו וכו' כתב דאסמכוה רבנן אהך קרא וע' ברי"ף ורא"ש פ"ב דברכות סי' ט"ו ומעיו"ט שם אות ה' והא דבש"ס דילן לא יליף אבילות מויעש לאביו י"ל דשא"ה דעביד מלתא יתירתא בחניטה ובכי' מ' יום ג"כ א"כ אין ראי'. והבאתי מהירושלמי פ"א דסנהדרין ה"ד ובמרה"פ שם שהעלה דפליגי אמוראי אי ילפי' מקודם מ"ת וע' פסחים (דף ו' ע"ב) מ"ט דרשב"ג כו' דכתי' החדש הזה לכם ובשבועות (ד' ל"ח) יליף שבועה בנק"ח מאברהם ובב"מ (דף נ') מוטב שישליך וכו' מתמר כו' ובב"ב (דף קע"ג ע"ב) מנין לערב כו' מיהודה וכל דין אין מערבין שמחה בשמחה הביאו בתוס' מועד קטן (דף ח' ע"ב) בשם ירושלמי דיליף ממלא שבוע זאת וע' בט"ז א"ח סי' תקע"ד סק"ב בהא דאסור לשמש בשני רעבון וע' יומא (ד' כ"ו ע"ב) אנן מאברהם ניקום ונגמר והעליתי דלאו כללא הוא ובמקום דאיכא טעם וסברא ילפי' ובזה מיושב קושי' הח"ס יו"ד סי' של"א וסי' שמ"ו אות ח' מתוס' מ"ק ח') הנ"ל וע"ש בתוס' שכתבו וטעם נראה קצת וכו' וי"ל דבאו ליישב סתירה הנ"ל ואכמ"ל וע' חו' (דף צ"א) דיליף שלא יצא ת"ח יחידי בלילה מדכתי' לך נא ראה וכו' אבל מ"ש השו"מ די"ל דכבוד אביו שאני דבריו נכונים וע' רמב"ן עה"ת ר"פ ויחי בפסוק השבעה לי כו' וז"ל לא הי' יעקב חושד בנו הצדיק שימרה על מצות אביו ועל הדבר אשר הבטיחו ואמר אנכי אעשה כדבריך אבל עשה כן לחזק הענין בפני פרעה וכו' עכ"ל הרי שהזכיר רק כיבוד אב וקיום הבטחתו ואף דהרמב"ן גופי' ס"ל דגם בלא השליש מלקד"ה י"ל דהיינו בממונו דוקא או דהוי רק מדרבנן ודברי ר"י אבן שועב הם רק דרך אסמכתא. וע' תשו' שב"י ח"א סי'. קס"ח שהביא ראי' דאין חיוב לשמוע צוואת האב בשאר דבריו חוץ מממונו אחר מותו מדהוצרך יעקב להשביע את יוסף ומתחלה ביקש ממנו אל נא תקברני וכו' ובמח"כ נעלם ממנו דברי הרמב"ן הנ"ל וכבר הבאתי לעיל אות ו' דגם בדרך בקשה הוי ציווי וצדקו דברי רמב"ן. וע' במד"ר וישב פ' פ"ד ר"ת בשם וכו' נהג בו בכבוד כמורא האב על הבן ויאמר הנני וכו' אף שא"ל יעקב בלשון בקשה לך נא ראה וכו' וע' דרשות הר"ן דרוש ו' דכל נסיון העקדה הי' בעבור שלא הי' דרך ציווי כלל ואעפ"כ עשה למלא רצונו ית"ש:
16
י״ז(יג) ומעתה נפנה אל הספק השלישי אי איכא בזה משום כיבוד אב והבנים הנ"ל האריכו אי הירושה הוי כממון אב וא"צ לכבד אביו כלל והביאו ראיות דהוי כממון אב ויבואר להלן אך לכאורה יש לדון בזה מדברי מהרי"ק שרש קס"ד בדין נשבע לאביו שלא ישא אשה בלא רשותו ובסוף התשו' חקר אי איכא בזה מצות כיבוד והעלה דאין ביד אביו למחות בידו כלל חדא דהוי כמו משל בן וצערא דגופא עדיף מממון ועוד דאסור לישא אשה שאינו חפץ בה ועוד דע"כ לא פליגי אי משל אב או משל בן רק בדבר השייך האב בגווה כגון פרנסת האב שצריך לה אבל במלתא דלא שייך בגוו' אין ביד האב למחות ביד הבן כלל לא משום כבוד ולא משום מורא ע"ש ובד"מ סוס"י ר"מ רמז גם לטעם בקצרה ובתשו' מהר"ם מלובלין סי' קל"ו האריך בדין יעקב שביקש מראובן בנו הגדול שיתן שטר חליצה לאחיו בחנם והוא אינו רוצה והאריך בפלוגתא דמשל אב או משל בן ובסוף התשו' העלה דדוקא בדבר הנוגע לגופו של אב איכא כיבוד אבל בזה שאינו נוגע לגופו אלא שרוצה בתקנת בנו הקטן שיפריזו לו נדוניא עי"ז אין זה בכלל כיבוד כלל והביא ראי' ממהרי"ק הנ"ל ע"ש וא"כ ה' בנ"ד י"ל דכיון שאינו נוגע לגופו בין בחייו בין במותו רק שרצה בתקנת בנותיו אין זה בכלל כיבוד כלל ולד"ז העירני חתני הרה"ג מו"ה שמעון באבד נ"י אבד"ק יאניב וכל הרבנים הנ"ל לא הרגישו בזה ובאמת שגם בשו"ת שב"י ח"א סי' קס"ח צידד בדין צותה לבני' שבאם יתהוה איזו סכסוך ביניהם קרובה פ' והעלה דל"ש בזה דין מלקד"ה וגם משום כיבוד אם י"ל דל"ש בצוואה דלא מצינו מכבדו במותו רק בהנך גווני המבוארים בש"ס כגון הי' אומר דבר שמועה מפיו וכו' בלא בצוואה ומ"ש שם ראי' מצוואת יעקב שהי' דרך בקשה כבר כתבתי בסוף אות י"ב דליתא אבל הביא שם עוד סיוע מירמי' ל"ה גבי בני יהונדב בן רכב ששיבח אתם הנביא על אשר שמעו בקול אביהם לבל ישתו יין כל ימיהם משמע שהוא רק מדת חסידות לפנים משוה"ד ואף די"ל דשא"ה שהי' עינוי נפש ואשר חטא על הנפש זה שציער א"ע מן היין אבל משמעות המקרא הוא דקאי גם על שאר דברים ולכן העלה שם דמדינא ליכא חיוב רק לפנים משוה"ד אך דמ"מ כופין על לפנים משוה"ד בדברים ע"ש וע"ש עוד ח"ב סי' צ"ה בסוף התשו' בזה והנה מ"ש ראי' מבני יונדב אם אמנם העירני תלמידי הרב מו"ה אברהם יהודא נ"י שמצינו כה"ג ברשב"ם ב"ב (דף נ"ז ע"ב) בהא דדריש קרא דכתיב ועוצם עיניו מראות ברע היכי דמי (דמשתבח בי' קרא וכו' דמשמע שאם לא יעצום עיניו אינו לא צדיק ולא רשע) אי בדאיכא דרכא אחריתא רשע הוא אי דליכא כו' אנוס הוא (ולמה מזקיקו הכתיב להעצים עיניו דמדמשתבח בי' קרא שמעינן דצריך לעצום עיניו) לעולם דליכא וכו' ואפ"ה מיבע"ל למינס נפשי' (והיינו דמשתבח בי' קרא דאי אניס נפשי' חסיד הוא). ע"ש ומבואר דבכה"ג דמשתבח בי' קרא ש"מ דהוא רק מדת חסידות אבל היינו בגווני דנקט קרא דרך שבח של חסידות וכמ"ש שם מי יגור לנו וכו' הוא מרומים ישכון וכו' וכדדריש במכות (ד' כ"ד) כל הנך מילי דנקט קרא התם בכה"ג משא"כ בזה שהביא הנביא עובדא שאירע והוכיח מזה את ישראל שאינם שומעים לקול אביהם שבשמים י"ל דהוי מדינא שאם הי' רק מצד חסידות אין מזה תוכחה לישראל ומצינו ברש"י תענית (דף ט"ו ע"א) בהא דתנינן ובקבלה הוא אומר וכו' דהא דלא קרי' לי' דברי קבלה דבכל מקום שהנביא מצוה ומזהיר את ישראל קרי לי' ד"ק ובכל דוכתא דלא איתפקיד נביא אלא כמספר והולך דיליף מיני' אגב אורחא לא קרינן לי' אלא קבלה (וע' תשו' חו"י סי' נ' שהעיר מחגיגה (ד' י"א) ונדה (ד' כ"ג) וע"ע ברש"י חולין (דף קל"ז ע"א) הרי דגם ממה שהוא דרך סיפור ילפינן מינה ובמ"ק (ד' כ"א ע"א) יליף מדכתי' ויקם איוב ויקרע כו' דקריעה מעומד ודחי דלמא מלתא יתירתא עביד דאלת"ה ויגז את ראשו ה"נ וכו' ובתוס' ניחא לי' לשנוי בדוחק מלומר שהי' מלתא יתירתא ובתוס' ב"ק (דף פ"ז ע"ב) ד"ה דכתיב כי טוב לו עמך וכו' דמדקאמר כי טוב עמך ש"מ שכך צריך לעשות ע"ש ובט"ז או"ח סי' תקע"ד סק"ב בדין שני רעבון כתב וז"ל דודאי קודם מ"ת ה' הכל מותר חוץ מז' מצות ב"נ אלא דיוסף נהג מדת חסידות מסברא דנפשי' אלא אנו רואים שהכתוב זכר מדה זה בתורה שלנו ש"מ דקבעו לדבר זה חובה שנלמוד מיוסף ממ"ת ואילך כמו שאר מצות עכ"ל ומכ"ש בזה שהנביא הוכיח את ישראל שיקחו מוסר מהם. ויש להעיר עוד מכמ"ק שרמזתי לעיל אות י"ב. אך לפמש"ל בשם מהרי"ק דבדבר שהאדם מצטער הוי כמשל בן דאינו מחויב בכיבוד א"כ ה"נ בבני יונדב הי' רק מד"ח [ויל"ע דהא בא"ל אביו לעבור על ד"ת א"צ לשמוע לו ולשי' ר"א הקפר אשר חטא על הנפש שציער א"ע מן היין איך שיבח הכתיב מה ששמוע אל מצות אביהם וצ"ל דהיכי דהי' מצות האב בכולל ושוא"ת חל שפיר וכדקיי"ל כה"ג בסי' רל"ט וי"ל עפמ"ש התוס' ב"ק (דף צ"א) ונזיר (דף ב' ע"ב) ע"ש ותבין] ועמש"ל אות י"ח שהם הי' בני בניו וא"כ לשי' מהרי"ק שביו"ד סוס"י ר"י ודאי צ"ל שהי' רק מדת חסידות:
17
י״ח(יד) ומצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' נ"י שהבאתי דבריו לעיל אות ח' בענין מלקד"ה וסיים וז"ל, אבל י"ל דאביו שאני שאסור לסתור דבריו אלא שאין זה הגון שאלו קדמה מצות אביו לנדרו י"ל כן אבל עכשיו שקדם נדרו אם הנדר אין לו היתר מחמת עצמו מפני מצות אביו א"א להיות לו היתר ודומה לא"ל אביו לעבור על ד"ת וכו' ועוד שמ"ש להתיישב בד"ז אם מצוה לקיים דברי אביו ואם לא וכ"ש לאחר מיתתו וכו' ומ"מ בנדר דרבנן גם עד"ר יש להתיר בזה משום מצות אביו דודאי קצת מצוה יש בזה וסימן לדבר מצות יונדב בן רכב לבניו וכה"ג השיב הרשב"א עכ"ל ומבואר דס"ל דמצוה מדרבנן עכ"פ יש בדבר ולכן מהני רק לנדר דרבנן וכעין מ"ש התשב"ץ גופי' שהביא הב"י באה"ע סוס"י מ"ב ורמ"א שם והרי התם הי' הצוואה שידבר עם אחי אשתו ואינו נוגע לגופו ומבואר היפוך ד' מהרי"ק ומהרמ"ל הנ"ל (וכן מצאתי בתשו' ריב"ש סי' קכ"ז באמצע התשו' באמר האב שיגרש אשתו שכ' דהוי כא"ל לעבור על ד"ת דאסור לגרש ע"ש ומוכח דבלא"ה הי' מחויב לשמוע לאביו וע' הגהת מל"מ פ"י מגירושין הכ"א בזה) וי"ל דמהרי"ק כתב שם ד"ז רק לסניף לשאר טעמים כדרך בעלי תשובות כמש"ל אות ה' מכמ"ק בזה אבל מהד"מ ומהרמ"ל נראה דס"ל כן להלכה ובמחכ"ת לא הביאו ד' התשב"ץ וריב"ש הנ"ל [וי"ל דמהרמיל לשי' דס"ל דאיסור גירושין רק מדח"ס כמ"ש בהגהת מל"מ פ"י שגירושין שם בשמו וא"כ בע"כ גם הכיבוד בכה"ג הוי רק מדח"ס ולכן מהני מה שאסור קצת לגרש לבטל חיוב כיבוד כזה אבל כבר דחה שם במל"מ דבריו ודו"ק]. אבל לענ"ד גם לשי' מהרי"ק יש לפקפק בדינו של מהרמ"ל דהתם שציוה לטובת בנו הקטן י"ל דהוי כנוגע לעצמו כיון שרוצה בטובת בנו וגם אחר מותו נהנה מזה וכדאשכחן בסנהדרין (דף מ"ו ע"ב) שרה גופה ניחא לה כי היכי דמייקר בה אברהם ואף דבברכות (דף י"ח) מייתי מעיקרא קרא דאיוב יכבדו בניו ולא ידע הרי הש"ס מסיק שם דידעו בהי ואני בעניי לא זכיתי להבין ס"ד דהש"ס בזה שהרי מאמר זה אמר איוב שם בסברו דאין תחה"מ וכדאי' בש"ס דב"ב (דף ט"ז ע"א) דאיוב כפר בתחה"מ וכיון שלא האמין בהשארת הנפש ודאי דאינם יודעים במיתתן מאומה משא"כ לפי האמת והאמונה שיש השארת הנפש ודאי דיודעים ועתו"ס סוטה (דף ל"ד ע"ב) ד"ה אבותי ודבריהם צ"ע כמ"ש הגאון רי"ב בהגהותיו שם וע' זהר שמות (דף ט"ז) בעובדא דהאי קברא דאתרגיש משום דהלקו לברי' דגנבי' עכו"ם דידעין בצערא ע"ש ומכ"ש בצדיקים שהעידו עליהם בירושלמי פ"ז דע"ז ה"א אין בינינו לצדיקים אלא דיבור פה ופ"מ פי' שכל החושים אינם מתבטלים אצלם רק חוש הדיבור ע"ש ואף דודאי איננו נוגע לגופו ממש וכמ"ש בתשובה א' מהא דיומא (דף כ"ב) התם נמי לא איפריעו מגופי' וגם הבאתי ל"ט) וט"ז יו"ד סי' רכ"א סקכ"ה ועוד כמה דוכתי מ"מ מאן יימר דבכה"ג ל"ש כיבוד ולא דמי לנידון מהרי"ק שלא נגע הדבר אליו כלל אם ישא בנו אשה זו או אחרת כפי רצונו וע' נו"ב מ"ת חא"ע סי' מ"ה וכפי הנראה לא עיין בתשו' מהרי"ק עצמו. אבל גם לשי' מהרמ"ל הנ"ל נראה דזה דוקא היכי דאינו פוקד ומצוה על ממונו אבל אם מצוה על ממונו גם הוא מודה דמחויב לקיים דמה לי שנוגע לגופו או לממונו [ע' בכנה"ג חו"מ סי' ס"א הגב"י אות ל"ו בשם רש"ך במי שצוה לבנו שלא ישא את קרובתי ומוכח דאיכא בזה משום כיבוד או"א] ועמש"ל באות שאח"ז בשם רע"א וגם הוא במחכת"ה לא ראה ד' ריב"ש והתשב"ץ ושב"י ושאר מקומות שהבאתי וע' בס' חסידים מן סי' תקס"א עד סי' תקס"ד דמבואר ג"כ היפוך ד' מהרי"ק ושב"י הנ"ל וג"ז הראני חתני הרב נ"י]:
18
י״ט(טו) ומה שהאריכו הרבנים אם לאחר מיתתו מיקרי ממונו והרב מיאג' נ"י הביא מב"מ (דף ס"ב) בהא דהניח להם אביהם פרה וטלית וכל דבר המסוים חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם ופריך אקרי כאן ונשיא בעמך וכו' בעושה מעשה עמך ומשני בעשה תשובה וכה"ג בב"ק (דף קי"ב) מהא דרשות יורש לאו כרשות לוקח כו' לברי' לא מזהיר וכו' ומבואר דמדינא זכה הבן ומ"מ משום כבוד אביהם חייבים להחזיר וא"ל דהתם משום דהוי בזיון לאביהם דא"כ מה פריך מנשיא בעמך הרי בבזיון גם בכה"ג מחויבים כמ"ש הטו"ז ביו"ד סי' ר"מ סקי"ז בדעת הטור ובע"כ דס"ל דהוי רק כבוד מכת"ד. והנה בגוף הדבר כבר קדמו בשו"ת רע"א סי' ס"ח שחקר שם ג"כ בדין צוואה אי איכא משום כיבוד לאח"מ אבל הוכיח מהב"י סי' שע"ו דאיכא מצות כיבוד ואפשר דהוי בכלל מורא שלא לעבור על צוואתו וזה שייך גם אחר מיתה ודוקא בסותר דבריו הוא רק בפניו דבזה ליכא גנאי שלא בפניו משא"כ בעובר על צוואתו ולכן במצוה לבניו ליתן ממון מירושתם צריכים לקיים והא דשקלו וטרו הפוסקים בדין מלקד"ה דדוקא במשליש היינו בלשון תנו דהוי לשון מתנה או בשאר יורשים או דנ"מ דמשום כיבוד אין כופים משא"כ משום מלקד"ה ואף די"ל דהוי משל בן כיון דירשו הממון והא דבמטלטלי דיתמי מצוה לפרוע חוב אביהם משום כבוד י"ל דהוא בצירוף קצת נעילת דלת אבל מתוס' כתובות (דף פ"ו) שכתבו דאין כופין משום דשכרה בצדה משמע דס"ל דהוי משל בן ויש לדחות וסיום דצל"ע לדינא די"ל דהא דהניח להם ריבית דבר מסוים הוי זילותא לאביו אבל משום כיבוד י"ל דלא מיחייבו וצ"ע עכת"ד והנה מ"ש די"ל דמשום כיבוד אין כופין לפמ"ש רע"א שם בעצמו לעיל דהוי בכלל מורא כבר כ' בתשו' מהר"ם מינץ סג"ל סי' ל"ב דעל מוראו כופין ונ"ל ראי' מהא דרמב"ם ויו"ד סי' רמ"א ס"ו כל המבזה וכו' מכין אותו מ"מ וע' בי"ש שם סק"ג וע' בי"ש ליו"ד סי' רמ"ג סק"ז שהעלה ג"כ בביאור ד' תוסי"ש כתובות (דף מ') דבכה"ג שעובר על דבריו ואינו מקיים הוי בזיון ול"מ מחילה על בזיונו וא"כ מפורש מש"ס הנ"ל דגם מממון ירושתו חייב וכבר כתב בר"ן בקידושין שם בתי' א' דלצערו צריך לאבד כל ממון שבעולם וגם כבר רבו מחו' הה"ג אבד"ק טשארטקוב ז"ל לדברי אס"ז ב"ק (דף ק"ח ע"ב) ד"ה האומר ושם כתב וז"ל האומר לבנו קונם שאת נהנית לי כו' בחייו ובמותו כיון שפי' דבריו אסור ליהנות מן הנכסים ואע"פ שאסור ליהנות מהם אפ"ה שלו הן ומשום כבוד אביו שמצוה לכבדו גם במותו אסור לו למוכרם בפירוש דאיכא חוהיש ע"כ יניח חלקו וכו' ובענין שלא יהי' בו חילול כבוד אביו כיצד יעשה וכו' הר' יהונתן ז"ל עכ"ל. ואם כי דבריו צע"ג מהש"ס דנדרים דדייק מינה דאדם אוסר נכסיו לכשיצאו מרשותו ולשי' הר"י הרי משום כבוד אביו נגעו בה מ"מ עכ"פ חזינן דעתו ז"ל דבכה"ג אף דהממון שלו מ"מ מחויב בכבוד אביו ובע"כ דס"ל דהוי כבזיון אם אינו מקיים דבריו ועפ"ז נראה דא"צ למה שהוכיח הרב מיאג' דגם מכבוד בעלמא מחויב בזה עפ"י דברי הט"ז הנ"ל ויש מקום לפקפק בדבריו עפ"ד התוס' בכתובות (דף פ"ו סוע"א) ד"ה פריעת כו' ואין כופין כו' משום דהוה מצוה שמתן שכרה בצדה וכו' והא כו' וכל דבר המסוים חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם התם אם לא הי' מחזירים איכא קלון אביהם הלכך חייבי' לשלם אבל משום כבוד לחודי' לא עכ"ל. הרי מבואר דחילקו בזה בין כבוד לקלון והתם איכא קלון וע' במח"א הל' ריבית סי' ח' בזה והא דלא הקשו בלא"ה משום דהוי משל בן משום דאיכא פלוגתא בזה ולכן הקשו לכ"ע אבל לפמ"ש היכי דעובר על צוואתו הוי ג"כ בכלל קלון א"כ בוודאי חייב גם בממון ירושתו וכמ"ש:
19
כ׳(טז) ובעיקר הדין אם בנ"ד בממון ירושה מיקרי משל אב או משל בן נ"ל ראי' מהא דכתובות (דף פ"ו ע"ב) נדר ושבועה אין לו עליך כו' א"י להשביעה כו' אבל יורשיו משביעין אותה וכו' נדר ושבועה אין לי ולא ליורשו עליך וכו' א"י להשביעה לא הוא ולא יורשיו וכו' ובר"ן שם וז"ל אשמעינן דס"ל לתנא דכי היכי דמהני נאמנות לגבי לוה גופי' ה"נ מהני על יורשי לוה ועל הבאים מכחו משום דיורש כרעי' דאבוה הוא והרי הוא כאלו הנכסים ברשותו של לוה עצמו בשעת גוביינא וכו' עכ"ל. וע' באס"ז שם בביאור יותר בשם הריטב"א וז"ל ואע"פ שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ההוא בדלא הימני' לוה עלייהו אבל כי הימני' הוי תנאי שבממון וקיים ואין בזה משום מודה שחב לאחרים שאינו נאמן דההוא כי הימני' למלוה עדיין לא באו הנכסים לרשותם של אלו ועל נכסיו הוא דכתב נאמנות וכו' אבל הגאונים כולם הסכימו דלגבי יורשי' מהני נאמנות אבל לא לגבי לקוחות דבשלמא יורש כרעי' דאבוהו והרי כאלו הנכסים ברשותו של לוה עצמו בשעת גוביינא משא"כ בלקוחות וכו' עכ"ל. ומבואר דכיון שמצוה על נכסיו בעודן ברשותו שפיר מחויב היורש בזה והוי כבשל אב וה"נ בנ"ד לענין כיבוד וכה ראיתי בתשו' הרב הגאון אבד"ק הרימלוב ז"ל שהביא ג"כ ראי' לזה מהא דנדרים (דף מ"ב ומ"ז) דאוסר פירותיו על חבירו לכשיצאו, מרשותו ואף דשא"ה דאמר בחיי ובמותי דחל הקונם בחייו ולא פקע וכמ"ש הב"ח וש"ך ס' רט"ז סקי"ט אבל הביא מירושלמי פ"ט דב"ק ה"ח ופ"מ דמפורש דגם במותו לבד חל אבל כבר הרגיש בצי"ר שם ותי' דברי הב"ח וש"ך וביאר ד' ירושלמי בע"א וע' בשו"ת שו"מ מ"ד ח"ג סי' ק"נ מ"ש ג"כ בזה. וע' בש"ג ב"ב פי"נ שחקר איך יוכל הבן לירש הנכסים כשאסרן האב עליו בהנאה. ומ"ש עוד הג' הנ"ל מכתובות (דף נ"ו) גבי תקנת אושא דהכותב כל נכסיו לבנו אינו חייב לזון אביו דהוי משל בן י"ל דהתם כבר כתבם ונתנם לבנו משא"כ כשחל המצוה ברגע ראשונה בשעה שבא הדבר לרשות הבן וז"פ וז"ז מ"ש עוד מהא דנדרים (דף פ"ט) הריני נזירה לכשאנשא או לכשאתגרש דבתר אמירה אזלי' ומירושלמי גיטין פרק מי שאחזו ורשב"א גבי אמר ה"ז תרומה למחר ואחזו קורדייקוס אין לו שום דמיון כלל ועקצה"ח סי' קפ"ח סק"ב דמשמת פקע רשותו וע' תשו' רד"ך בית כ"ו חדר ה' דגם בנדר לצדקה והקדש גם לשי' הרי"ף בב"ק דס"ל דאמל"ג כמסלה"ד מ"מ בשכ"מ שנתן ממונו לצדקה לאחר מיתה לא חל הנדר כלל דאחר שמת אינו ממונו כלל דתיכף כשמת נעשה של יורשים וראי' מב"ק (דף ק"ד ע"ב) התקבלתי דר"א לאו כלום הוא אלא שחז"ל תקנו דדברי שכ"מ ככומ"ס שלא תטרוף דעתו והיכי דלא תקנו אין חילוק בין הדיוט לצדקה והקדש ע"ש ועמ"ש המרדכי פי"נ הובא לקמן אות כ"ח וא"כ ה"נ י"ל דלענין כיבוד כן הוא אבל ראייתי הנ"ל הוא ראי' נכונה וברורה לענ"ד:
20
כ״א(יז) עוד יש לדון בזה דגם אי נימא דהוי משל בן מ"מ כבר כ' הריטב"א והר"ן רפ"ק דקידושין ליישב עובדא דבן דמא דמייתי בש"ס שם שלא רצה להקיץ אביו בשביל ריוח שלו אף דמשל בן ליכא חיוב משום דזה דוקא במקום הפסד מכיסו אבל התם הי' רק מניעת הריוח ובכה"ג גם משל בן חייב בכיבוד וכ"פ הרמ"א סי' ר"מ שם וא"כ ה"נ בנ"ד הרי ממון הירושה שציוה האב עליו הוי רק מניעת ריוח כיון דחל בשעה שמת אביהם והנכסים באים לרשות הבן וכה"ג קיי"ל בביטול חמץ דל"מ אחז"א וקודם זמנו הוי ברשותו ול"מ ביטול בלב ואפ"ה מהני וחל הביטול ברגע כניסת זמן איסורו וע' במש"ז סי' תל"ו סוסק"ז בזה ותבין וה"נ בנ"ד חל הכיבוד מיד ברגע תחלת זכיית היורשים בנחלת אביהם. אבל העירני חתני הרב מוה' שמעון נ"י מתשו' מהר"ם מלובלין הנ"ל בדין נתינת שטר חליצה בחנם והביא שם ג"כ מהר"ן הנ"ל וחילק דדוקא היכי דצריך הבן לעשות מעשה לצערו ולהקיצו משנתו אסור במקום מניעות ריוח ועוד דכיון דאיכא תקנת הקהלות לחלוק בנכסים הוי כהיזק ע"ש ועפ"ז יש לדון ג"כ בנ"ד דכיון שיעברו על מצות אביהם בשוא"ת והריוח מזומן ונקנה להא מדינא גם הריטב"א ור"ן מודים דאין מחויבים לבזבז ממונם שזכתה להם תורה אבל הנה חילוק א' של מהרמ"ל הוא תמוה שהרי הר"ן שם הוכיח כתי' ב' שחילק בין הפסד ובין מניעת ריוח מהא דקאמר הש"ס דפריך למ"ד משל אב מהא דנאמר כבר את אביך ונא' כבד את ד' מהונך מה להלן בחסרון כיס כו' ומשני דנ"מ לביטול מלאכה והתם קאי לענין כיבוד בעלמא ולא לענין לצערו ומה"ט הוכיח הר"ן מזה כתי' ב' ולא כתי' א' שתי' לחלק בין לכבדו ובן לצערו ע"ש ותבין. וגם חילוק ב' הוא תמוה דגם בעובדא דדמא הרי כיון שכבר נתנו לו בעד פרתו סך גדול כזה כבר הי' מזומן בידו ואולי י"ל דכיון דהי' ביד הקונים לחזור בהם מהמקח לא הוי בידו משא"כ התם שכבר זכה בחלק ירושתו מדין התקנה ומכ"ש בנ"ד שזכו מד"ת אבל כבר כ' הב"י ובכ"מ פ"ו מממרים ה"ז דגם משל בן עכ"פ מקיים מצות כיבוד וכן העלה הפ"י בחי' לקידושין (דף ל"ב סוע"א) וא"כ ה"נ בנ"ד נהי שנאמר שאינם עוברים אבל מ"מ אם יקיימו יהי' בכלל מצות כיבוד ולדינא כבר העליתי דבנ"ד מחויבי' בזה דהוי כממון אב או דהוי בכלל מוראו וקלונו אם יעברו על דבריו. וע' בפסקי מהרי"א סי' צ"ט אחר שהוכיח דגם דרך בקשה הוי צוואה כמש"ל מדברי רמ"א סי' ר"נ סכ"א ובסוף סיים דלא ברירא לי' להוציא ממון ואי לדידי ציית יקיים מצות אביו וכו' ומשמע דלא הוי מצות כיבוד ממש דהוי משל בן אבל י"ל משום דהתם תלה דבריו אם יזדמן לה זיוג הגון אז יתן לה א"כ תחול צוואתו אחר שכבר באו לידו נכסי ירושתו ובתנאי אם יזדמן ולכן הוי משל בן משא"כ בנ"ד גם י"ל דכונת תה"ד באמת משום מ"ע דכיבוד אלא דכיון דאין כופין לכן כתב בלשון ואי לדידי ציית וכו' ונהי שהי' מסופק קצת אם לשון בקשה הוי בגדר ציווי מ"מ לענין כיבוד גם בגי"ד בעלמא שרצונו בכך מהני ובמק"א ביארתי בזה כוונת תוסי"ש כתובות (דף מ' ע"א) ד"ה אי אמרה לא בעינא שהקשו מהא דאיצטריך קרא דאין עשה דכיבוד דוחה שבת הא אי אמר לא בעינא לכיבוד מי איתא לעשה ותי' וז"ל דהתם מיד כשציוה האב הוי עשה לעשות מצותו עכ"ל ואינו מובן ולפמ"ש הכונה דגם אם מלמדין אותו לומר לא בעינא וכמ"ש רש"י בכתובות שם מ"מ כיון שידוע שרוצה בכך איכא מצוה. וי"ל דהתם דנוגע לחילול שבת אמדי' דעתו שאינו רוצה כלל וכעין מ"ש הרמב"ם פ"ב מגירושין בהא דכופין עד שיאמר רוצה אני. וקצרתי וע' רדב"ז ח"א סי' תקכ"ד בענין זה:
21
כ״ביח) אך דיש לבאר אם לגבי יתומי הבן זצ"ל שהם עדיין קטנים אם נוכל לחייבם משום מצות כיבוד והנה הגאון פהרימלוב נ"י הביא מהתוס' ב"ק (דף קי"א ע"ב) ד"ה רב חסדא וכו' דמוכח דלהלכה גם בקטנים איכא משום כיבוד וחזר ופקפק אולי שא"ה דאיכא קלון וכבר הבאתי מתוס' כתובות פ"ו שכתבו דגבי פריעת ב"ח דאין נפרעין מנכסי קטנים משום דלאו בני מצוה ובדליכא אחריות נכסים גם בגדולים אין כופין דכיבוד הוי שכרה בצידה והא דהניח להם, דבר מסוים משום דאיכא קלון אבל משום כיבוד לא. א"כ מבואר דקטנים פטורים בכל גווני מכיבוד אבל לפמש"ל דאם האב מצוה בפירוש איכא קלון אם אין מקיימים א"כ שפיר י"ל דחל החיוב גם על הקטנים אך דבנ"ד היתומים הם נכדי הרה"ק זצ"ל ונודע דעת מהרי"ק דאין חייבי' בכיבוד וגם לשי' רמ"א נראה דרק קצת מצוה איכא וכמ"ש בשו"ת שאילת יעב"ץ ח"ב סי' קכ"ט ראי' מרמב"ם פ"ה מממרים ה"ג וע' במהרש"א ח"א סוטה (דף מ"ט) שכתב בפשי' כדעת מהרי"ק וע' בשב"י ח"ב סי' צ"ד ועקרי הד"ט סי' כ"ו ובמטה אפרים דיני קדיש שער ד' אות ו' באורך מכמה דוכתי בזה וע' בס' י"ש סוס"י ר"מ שהעלה דכיון דכיבוד בני בנים מסתעף מכח אביהם וכיון שמת ליכא מצוה לכ"ע וכמ"ש הרמב"ן שרש ב' בדין כיבוד אחיו הגדול כה"ג וע' רשב"ם ב"ב (דף קל"א ע"א) ד"ה ה"ג [ועמש"ל מבני יונדב בן רכב שהי' אחר מותו ואפ"ה הוי מצוה] וא"ל דבנ"ד הרי יורשים רק מכח אביהם דז"א די"ל מכח אבוה דאבא קא אתינן וכדאיתא בב"ב (דף קנ"ט) ועתוס' ב"ק (דף ק"ח ע"ב) ד"ה לבניו דאף שאין לאביהם כלום שצריך להחזיר גזילה אפ"ה בניו יורשים מכח אבוה דאבא וה"נ בזה ולכן אין מקום לחייב את היתומים משום כיבוד (ויש לדון בזה מהא דבני יונדב בן רכב שהבאתי לעיל אות י"ג ומבואר שם שהי' רק נכדיו ואפ"ה קיימו מצוה וצ"ע על מהרי"ק ורמ"א] גם לכשיגדלו ובפרט דאי נימא דבקטנותם פטורים א"כ גם לאחר שיגדלו יהי' פטורים משום כיבוד כיון שכבר זכו בנחלתם שוב הוי אח"כ משל בן דפטורים וכמש"ל באות י"ז בדעת תה"ד כה"ג ועמש"ל אות פיו בהא דכתובות (דף נ"ו) כה"ג אבל מ"מ לכשיגדלו יהי' חייבים לצי"ש וכמש"ל אות י"א וגם לפמש"ל אות י"ג בשם שב"י דבכל גווני יש לכוף בדברים משום לפנים משוה"ד יש לדון דלגבי חלק הקטנים ל"ש זה דיתומים לאו בני עשיות הישר והטוב נינהו כמ"ש בשו"ת הריב"ש סי' ס"ט וסי' תכ"ז דאפי' אם יש להם אפטרופס אין לחייבם בזה וע' בש"ך ח"מ סי' ק"ג סקי"א ותומים שם סק"ח ונהי דבקטנים שאינם יתומים מוכח בהא דסי' קע"ה סמ"ז דשייך בהו דרבמ"צ וכ"ה דע"ת הריב"ש גופי' סי' תק"א אבל מ"מ ביתומים פטורים דדמו להקדש וכמ"ש הריב"ש סי' תק"ז הנ"ל וע' בש"ך סי' קע"ה סקמ"ד (וע' חולין (דף קמ"א ע"ב) קטן לאו בר דרכי שלום הוא אבל י"ל דעשיות הישר והטוב חמור טפי) וגם לכשיגדלו יהיו פטורים דהוי כבר משל בן וכמש"ל ובפרט שהם רק בני בניו וכמש"ל אבל מ"מ לצי"ש מכח ס"ס יהי' חייבים לכשיגדלו דלפי צד הס"ס לא זכו בזה כלל ומעיקרא הי' חייבים בזה כמובן:
22
כ״ג(יט) ומעתה אבא לבאר מה שפקפקו קצת בכל הצוואה מהא דסי' ר"נ סכ"ה מי שמת ונמצאת מתנה קשורה על ירכו אע"פ שהוא בעדים וקנו מידו כו' ה"ז אינה כלום שמא כתבה ונמלך וכו' וה"נ בנ"ד. הנה כבר כתבתי במכתבי הראשון והבאתי מתשו' מהרי"ק שרש קנ"ט ענף ד' בדין כתב הנמצא אצלו שהכלים שייכים להקדש והעיר שם דניחוש שמא הי' בדעתו להקדיש ולא הקדיש והביא מב"מ (ד' כ') סמפון היוצא מת"י מלוה אינו אלא כמשחק ופסול ודחה דשא"ה דאיכא למימר ספרא אתרמי לי' וכתב או דלמא אתא ביה"ש ופרע לי' כדאי' בש"ס שם ומוכח דאי לאו ה"ט לא חיישי' לזה וא"כ בכת"י ל"ש זה ובודאי גמר לאקנויי דאל"כ למאי כתבי' ולא מקדים אינש פורענות לנפשי' והרי בגט אע"ג די"ל דספרא אתרמי לי' אמרי דלא מקדים פורעניות לנפשי' דאפשר שתתפייס אשתו יצטרך לכתוב גט וה"נ אפשר שלא יגמור בדעתו להקדישו וגם הביא ראי' מירושלמי דמע"ש שהובא בתוס' יבמות (ד' קט"ו ע"ב) דלא חיישי' שמא נמלך בו והא דבב"מ (ד' י"ח) חיישי' שמא כתובים הי' ונמלך שלא ליתנם שא"ה דאתרעי בנפילה עכת"ד שם וגם הבאתי מהתוס' כ"ב (ד' קי"ד סוע"א) ד"ה ניחוש דלמא הדר ב' שהקשו דא"כ בכל מתנת ש"מ ניחוש שמא חזר בו והעלו דהתם פריך רק דהוי כמו חשש אטרוחי ב"ד בכדי ע"ש וע' באס"ז שם בשם כמה ראשונים בזה וע' קצה"ח סי' קי"ב סק"ב שם וסי' רנ"ג סק"ב וכה"ג כתב בכ"מ פ"ו מהל' ביכורים הי"ט דגם בעושה עיסה לחלק אין לחוש שמא תמלך רק היכי דחזי' שכבר נמלכה בקצתן ע"ש והנה בנ"ד אף שאינו כת"י של הרה"ק זצ"ל רק ציוה להרב ר' דוד נ"י לכתבה והוא חתם אבל מ"מ לפי טעם מהרי"ק דלא מקדים כו' שייך גם בנ"ד דה"נ אפשר שלא יגמור בדעתו לתת לבנותיו וירשו בניו ממילא הכל ובפרט דבנ"ד ידוע כי אנשיו משמשיו עמו בביתו תמיד ובכל עת הכתיבה בידם ובע"כ שרצה לכתוב בגמר דעתו ורצונו בהחלט מחשש חולי ומיתה ובכה"ג אין לחוש שמא חזר בו ובפרט שאמר להרב מוהר"ד שיניחנה בהמלתחה של ברזל ונמצאה שם ואם נמלך הי"ל להוציאה משם במשך ב' שנים והא דסי' ר"נ סכ"ה הנ"ל יפה כתב הגאון מוהרי"א ז"ל מלבוב דהתם דבעינן שיבא השטר ליד המקבל מחיים חיישי' שמא נמלך ולא נתן השטר ליד המקבל ורמז להא דא"ח סי' קנ"ג סי"ט וחו"מ סי' פ"א סי"ז בהג"ה וש"ך סקמ"ה משא"כ בנ"ד שהי' רק כמסדר עניניו וא"צ שיגיע ליד מקבל כמ"ש הסמ"ע סק"ס והרב מיאג' ז"ל הוסיף שהרי ברשב"ם וטור כתבו הטעם משום דאין שטר לאחר מיתה והעמיס שזהו ג"כ כונת רמב"ם וש"ע והאריך בזה אבל בפרישה מבואר דלטעם רמב"ם וטור אמרי' דשמא חזר בו ממחשבתו הראשונה ודלא כרשב"ם אבל לפמש"ל בשם מהרי"ק י"ל בכסי' דהיכא דבעי' שיגיע ליד מקבל ולא נמצא בידו של מקבל דמי לנפילה דאתרעי וחיישי' שמא נמלך בו משא"כ בנ"ד ועוד דהא בזוכה לאחד הרי לא חיישי' גם להאחרים שמא חזר בו משום דבגי"ד סגי כמ"ש הסמ"ע שם וא"כ בנ"ד שצוה גם לטובתו איך יתנהגו מיד ובימי השלשים וכדומה דבזה בודאי לא חזר בו וא"כ ה"נ במנת בנותיו וגם מטעם שא"ל שיניחנה במלתחה ונמצאה שם וכמש"ל וגם יפה הביא הרב מיאג' מתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תק"ו בדין ראובן שצוה בשמחת בנו ליתן לשמעון ולוי סך פ' ולא נתן להם הנאמן ואח"כ מת ראובן דאם שו"ל הם עניים דגם להסוברים דיכול לחזור בו מ"מ אנן לא טענינן ליתמי במלתא דלא שכיח וראובן זה עשיר גדול הי' והשיא כמה יתומים והחזיק ישיבות ונתן מתנת לעניים וכו' ובודאי לא חזר בו ולכן זכו בעלי המתנה וגובים מיתומים קטנים ע"ש הרי דהכל לפי מצב האיש אם יש לחוש שחזר בו וה"נ בנ"ד ואני מצאתי בתשו' מהרי"ל סי' ע"ה באמצע התשו' בדין הפקדון שהשלישה שרה ביד ר"ב ואמרה ליתן הפקדון אחר מיתתה לבתה לכשתנשא וז"ל ואע"ג דמצי ליהדר כל ימי חיי' מ"מ לא חזינן דהדרא בה וכו' עכ"ל ומבואר דאין לחוש שמא חזרה בה אבל י"ל דשא"ה שהשלישה ואמרה ליתן לבתה לכשתנשא דאם היתה חוזרת בה היתה נזהרת לומר להשליש שחזרה בה ואף דבסי' ר"נ שם גם בנתן שט"ח ליד שליש חיישי' שמא חזר היינו בלא אמר להשליש כלום בשעה שנתן בידו השט"ח על שם פ' משא"כ בזה אבל גם בנ"ד י"ל כזה כיון שעשאה דרך סידור והניחה במקום מיוחד ועמש"ל אות ג' בשם ריב"ש אך דלכאורה יש לתמוה לפ"ז במ"ש בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' קס"ז בדין ראובן שהי' חולה ואמר לאיש אחד כתוב מה שאומר לך ולקח נייר וכתב מה שא"ל ראובן בזה"ל ל' דינרים להקדש וכ"ה דינרים לאמי וכו' נראה שמתנה זו בטלה הוא וכו' לפי שא"ל כתוב ושכ"מ שאמר כתבו ותנו לפ' ומת מתנתו בטלה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ ועוד שלא אמר תנו וכו' ע"ש והרי לפי הנ"ל בכה"ג אין לחוש שמא חזר בו וצ"ל דהתם שלא הי' דרך סידור עניניו רק א"ל בסתם כתוב מסתמא כונתו דרך שטר ולמסרו ליד מקבל משא"כ היכי שמתחלה סידר עניניו בהצנע לבל יודע ליורשיו שלא לגרום צער כנודע ונדבר מתחלה שהוא מטמינה במקום מיוחד:
23
כ״ד(כ) עוד יש לדין בזה עפמ"ש בשו"ת לחם רב סוס"י ר"א מדברי מהרי"ק שרש צ"ד ותשו' ריב"ש סי' ת"פ דגם בצוואה א"א מוציא דבריו לבטלה ודוקא מתנת שכ"מ דהוי רק תקנתא דרבנן ומבטלינן מספק ולכן אמרי' דשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר משא"כ בירושה דאורייתא ע"ש ועפ"ז יש לדון דבנ"ד דקאתינן עלה משום מ"ע דכיבוד דאורייתא אין לנו לחוש שמא חזר בו וכמ"ש כה"ג התוס' בגיטין (ד' ל"ג) גבי נזיר השותה יין דחזקה שלא ישאל וע"ע בקה"י לשון ב"א סי' תקנ"ז מ"ש בשם מהרא"ן ששון בישוב ד' הריב"ש בזה. ויש לדון בזה מדברי הר"ן בכתובות ר"פ אע"פ בהא דצריך לאמלוכי בי' שחילק בין היכי דיכול לחזור בו מכל הדבר או רק מן השטר וע"ש בשם הראב"ד דאם א"ל כתבו לה בשעת נישואין כיון שגילה דעתו שלא יכתבו עתה חוששין שמא חזר בו בינתים אבל אין מכ"ז ראי' דבכל הנהו תליא בכתיבת השטר ונתינה ליד מקבל משא"כ בנ"ד וע"ע בש"ך חו"מ סי' קכ"ב סק"ד ובשע"מ סוס"י כ"ב ויל"ע בסמ"ע סי' קצ"ה סקי"א בשם מהרי"ו וי"ל וקצרתי וע' במרדכי סופי"נ בתשו' ר"ג שהביא מהא דנמצא דייתיקי קשורה על ירכו ה"ז אינה כלום והא דייתיקי כמאמר פיו וכשלוחו דמי ואמרי' כיון דמית פקע זכותו ואין שטר לאח"מ אע"ג דידעי' דניחא לי' במאי דכתיב בגוי' ורשב"ם דחה דבשטר לא תקינו שיהי' ככומ"ס דכל טעמא שלא תטרוף דעתה וזהו בצוואה בע"פ אבל בשטר סבור המת ובטוח שיתקיים וליכא טירוף דעת הלכך אין שטר לאח"מ ע"ש היטב. ומבואר דעת שניהם דאין הטעם התם משום שמא חזר בו אח"כ רק דהתם כיון דהי' כונתו בהדייתיקי דרך מתנה ל"מ דאין שטר לאח"מ משא"כ בנ"ד לענין מצות כיבוד אין לחוש שמא חזר בו מסתמא ונ"ל עוד דממקומו הוא מוכרע והוא מתשו' מהר"ם ומרדכי שם שהבאתי לעיל אות ב' שהמציא תקנה לסלק בנו העני שיאמר לבנו פ' כו"כ וכו' ולשי' רמ"פ ורמ"א בד"מ הכונה בקנין רק דמ"מ יוכל לחזור בו ע"ש וקשה אכתי אין זה תקנה שיאמר בני העני אח"כ שמא חזר בו ובע"כ דאין לחוש בכה"ג לחזרה וזהו ראי' ברורה וע' תשו' חת"ס חח"מ סי' קל"ז שכתב בפשי' דבפנקס צוואה שנמצא הוי כדייתיקי על ירכו ולענ"ד כמ"ש:
24
כ״ה(כא) ומעתה נפנה אל הראש הרביעי אם גם כלי כסף וזהב שקבוע בהם אבנים טובות בכלל לשון כלי כסף וזהב סתם והנה כבר הביא בב"י א"ע סי' ק"ט בשם תשו' הרא"ש דאם כתב סתם בגדים מסתמא נכנס בכלל כל מה שנכנס בכלל בגדים וכ"ה בתשו' מהרי"ו סי' קמ"ה והובא בקה"י לשון ב"א סי' שט"ז וכבר נודע מ"ש הרשב"ם ב"ב (ד' ל') דאין לבטל משמעות לשון פשוט כפי דעת השומעים גם להוציא ממון וע' חו"מ סי' מ"ב סעי' ו' בהגה ותשו' מהרי"ט ח"א סי' ל"ט והיכי דמסופקים בלשון ב"א אזי למדין מלשון תורה וחכמים וכמ"ש התוס' ביבמות (דף ע"א) וע"ז (ד' כ"ז) וכמה דוכת' ובפרט היכי דנכתב השטר בלשה"ק למדין לגמרי מלשון תורה וכמ"ש הש"ך ביו"ד רס"י רי"ז בשם רי"ו וגם כבר הבאתי לעיל אות ד' בשם דברי ריבות דיש להכניס גם דברים המסופקין בכלל המתנה ע"ש וע"ע תשו' מהרשד"ם חח"מ סי' שמ"ז בזה ומכ"ש שיש להכניס מה שהוא בכלל בלשון תורה ואפי', מה שיש לו שם לווי העלה במהרי"ק שרש כ' דהוי בכלל סתמא ואם אמנם שיש סתירה במהרי"ק ממ"ש בעצמו לעיל שרש ז' אבל י"ל דהכא דאיכא גם כלי כסף וזהב לבד שוב הוי גם מה שיש לו שם לווי בכלל וכמ"ש כה"ג בתוס' קידושין (דף י"ג ע"ב) ד"ה חדא כו' דניהו דיבם לא מיקרי אחר מ"מ הוי בכלל כל אדם ע"ש אבל בנ"ד נראה ברור דהוי בכלל סתם כלי זהב וכסף וראי' לזה מחשן לאיפוד שהי' קבוע בהם אבנים טובות יקרות מאוד עד שנתנו בעד א' מהן שמונים ריבוא בקידושין (דף ל"א) ובע"ז (ד' כ"ד) ובתוס' הביאו בשם ירושלמי דפאה שהיתה רק אבן ישפה וע' בש"ס דע"ז (ד' ח' ע"ב) דאבן טובה חשובה ממרגלית. ואבן שהם שהוא נופך חשובה משאר אבנים טובות ובש"ס דב"ב (ד' ע"ה) גרוע מכולן זהב ע"ש ואעפי"כ נקרא בש"ס דיומא כמה פעמים בשם בגדי זהב וז"ל הרמב"ם פ"ח מכהמ"ק ה"א. בגכ"ה ג' מינים וכו' ובגדי זהב וכו' ושם הל' ב' בגדי זהב הם בגדי כ"ג והם וכו' וחשן וכו' הרי דנקרא בכל מקום בשם בגדי זהב וע' בתוס' נזיר (דף נ"ד ע"ב) במ"ש להוכיח דתכשיטי כלי מתכות בכלל בגדים דכתי' אלה הבגדים וקחשיב ציץ וכ"ה ברשב"א ב"ב (ד'. כ') ותשו' רשב"א ח"ב סי' קפ"ג אבל צע"ג דבקרא לא כתב ציץ ואדרבא בבעל הטורים פ' תצוה ואב"ע שם הוכיחו מזה דציץ לא מיקרי בגד וכ"ה במג"ע על הרמב"ם פ"ז, מנזירות ע"ש וע"ע בתשו' רשב"א שהובא בב"י בבדה"ב ליו"ד סוס"י רכ"ח שכתב בפשי' דתכשיטין אינם בכלל בגדים בלשון ב"א ואינו סותר לתשו' רשב"א דלעיל דהתם מחלק בין לשון תורה ללשון ב"א בזה ע"ש ועכ"פ מפורש דחשן ואיפוד נקרא בכל מקום בגדי זהב ובע"כ דתלוי בעיקר הבגד ולא בהקבוע בו גם ראי' מבראשית כ"ד פסוק כ"ב נזם זהב בקע משקלו ובב"ר ורא"מ שהי' בו אבן יקרה משקלו בקע ואפ"ה נקרא נזם זהב והא דאיתא ביומא (ד' ע"ב) דנין כלי מכלי ואין דנין כלי מתכשיט כלי היינו לענין גז"ש וגם בזה הרי משני התם דנים גופו מגופו הרי דהוי בכלל גופו ובסוכה (דף ה' ע"א) אין דנים כלי מהכשר כלי ופירש"י דהזר אינו רק תיקון כלי לקשטו היינו נמי לענין גז"ש [וע' תשו' מהרשד"ם חא"ע סי' קפ"ב ומהרי"ט ח"א סי' ע"ה אבל אין מדבריהם ראי' לנ"ד] (וע' מד"ר איכה יועם כו' הכתם הטוב שהי' גופו דומה לא"ט ומרגלית וכו' וע' ברש"י איכה שם שכ' קבוצת כלי נוי הזהב קרוי כתם וי"ל דהכל אחד וכמ"ש) וע' מגילה (דף י"ב ע"ב) תרשיש אלו בגכ"ה דכתי' בה תרשיש וכו' וי"ל:
25
כ״ו(כב) ועוד נ"ל ראי' מהא דמלכים י' דקרי לכסא שלמה כסא גדול מצופה זהב ובילקוט מגלת אסתר ובפרט בכלבו סי' קי"ט בשם מדרש כפל ושנה לקרותה בשם כסא זהב ומבואר שם שהי' קבועים בו כמה אבנים טובות ומרגליות יקרים מאוד ומבואר כמ"ש ואף דאין למדין ממדרש כמ"ש התוי"ט פ"ה דברכות כבר כ' הנו"ב מ"ת יו"ד סי' קס"א דבענין מציאות למדין שפיר ע"ש. ועוד ראי' ממדרש שה"ש דדריש קרא דכתי' תורי זהב נעשה לך כו' זו ביזת הים וברש"י פ' בשלח בפסוק ויסע משה הסיען בע"כ שעטרו מצרים את סוסיהם בתכשיטי זהב וכסף ואבנים טובות כו' וגדולה היתה ביזת הים מביזת מצרים שנא' תורי זהב נעשה לך עם נקודות הכסף. והנה מה דנקט גבי ביזת מצרים רק כסף אף דגם שם השאילום כלי זהב מבואר במד"ר שה"ש שם כשם שהפריש בין כסף לזהב כך יש שבח ביזת הים מביזת מצרים. אבל אכתי תיקשי לפי דעת המכלתא אמאי לא נקט אבנים טובות היקרים יותר מזהב כמש"ל מש"ס דב"ב (ד' ע"ה) ובע"כ שהי' קבועים בתוך תכשיטי הזהב ונקראים על שמם ומוכח כמ"ש. וגדולה מזו מצינו בתשו' רדב"ז ח"א סי' תס"ז בדין המקדש בטבעת כסף מוזהבת וא"ל שהוא של כסף ולא הזכיר שהוא מוזהבת ופסק דל"ה קידושי טעות ואפי' אמרה לא נתכוונתו להתקדש אלא בשל זהב אין שומעין לה שהדבר מצוי שיש כמה כלי כסף מוזהבות וסברה וקבלה ע"ש. ולכאורה קשה מהא דחו"מ סי' רל"ב ס"ח דהמוכר פרה וא"ל יש בה מום פ' ופ' הניכרים ובכללם הזכיר גם מום שאינו ניכר ולא מומין אחרים שיש בה ה"ו מקח טעות שיאמר הלוקח כשראיתי שלא הי' בה מום א' שהזכיר כשם שאין בה מום זה כך אין בה מום האחר וה"נ כיון שקרא הטבעת של כסף והוא מוזהב ונקרא על הזהב א"כ תוכל לומר שסברה שהוא זהב ממש ובע"כ דכלי כסף מוזהב נקרא רק כסף בלשון ב"א והציפוי בטל לגוף הכלי בלשון ב"א ומכ"ש אבנים הקבועות בו שהזהב הוא עיקר המעמיד והכל הולך אחר המעמיד, ועוד ראי' ממ"ש במגלת אסתר ומרדכי יצא כו' בלבוש מלכות תכלת וחור כו' ובתרגום שהי' קבועי' בו א"ט ומרגליות והי' טווי בזהב אופיר ואעפ"כ נקרא לבוש תכלת וחור הרי דגוף הבגד הוא העיקר:
26
כ״ז(כג) עוד עלה בלבי לדון בזה עפמש"ל אות כ"א דסתם בגדים משמע כל בגדים ומכ"ש דמ"ש בתחלת הצוואה הוני ורכושי דודאי הכונה כל הוני ורכושי וא"כ הגם דקיי"ל דהיכי דפרט אח"כ אין בכלל אלא מה שבפרט גם בלשון השטר וכמ"ש בנימוק"י הובא בש"ך ח"מ סוס"י ס"ו ס"ק קל"ח אבל בנ"ד הרי בחלק הונו שיקחו מהם גם בנותיו פרט מתחלה ואח"ז פרט כי הבית שייך רק לבניו א"כ הדיוקים סותרים זא"ז דאי נימא דכלי כסף וזהב שאין בהם א"ט דוקא קחשיב משמע דאותן שי"ב א"ט שייכים להבנים ומדפרט אח"כ השייכים לבנים משמע להיפוך וא"כ אף דבכה"ג אזלי' קולא לנתבע כמ"ש בתשו' הרא"ש שבטוח"מ סי' רכ"ה וע' תשו' ח"צ סי' ס"א שהוכיח דיש לדון כפי דיוקא דרישא והביא ראי' מתוס' פסחים (דף ח') וכ"ה במהרי"ט ח"א סי' קל"א אבל בשו"ת גא"י חח"מ סי' נ"א דחה ראיית הח"צ והוכיח להיפוך דדיוקא דסיפא עיקר אבל הדבר פשוט דכל זה היכי דא"א להשוות הסתירה אבל היכי דאפשר להשוותן אפי' בדוחק אמרינן כן כמ"ש הסמ"ע סי' מ"ב סק"י ואף דהש"ך פקפק עליו מ"מ בתשו' ח"צ סי' ד' ובכנה"ג ועט"צ שם פסקו כהסמ"ע ומכ"ש היכי דאפשר להשוותן בלא דוחק לכ"ע גם להוציא ממון עושין כן כמ"ש הרשב"א ומהרי"ק שבב"י שם וע' תשו', ח"ס סי' ט"ו וע"ע תשו' מהרי"ק שרש י' ושרש צ"ז ובקה"י לב"א סי' תשע"ח בשם ר"ש הלוי בזה וא"כ בנ"ד דאפשר להשוות ולומר דגם אותן שקבוע בהם א"ט בכלל סתם כלי כסף וזהב פשיטא דיש לדון כן אבל יש לפקפק בזה כיון דאיכא עוד בגדים וכלי הבית שלא נחשבו בהצוואה ובודאי שייכים לבנים בלבד א"כ אין ראי'. אבל מ"מ נראה מדסיים שמובטח שיעשו רצונו בלא שום שינוי מדנקט שום שינוי אתי לרבות גם מה שיש קצת ספק בהלשון וכמ"ש כה"ג בטור אה"ע סי' ל"ט דאם קדשה ע"מ שאין עלי' נדרים דוקא ג' נדרים הוי קפידא אבל שאר נדרים מקודשת אבל אם אמר ע"מ שלא יהא עלי' שום נדר אפי' נדר כל שהוא בכלל וכה"ג מבואר בשו"ת שב"י ח"ג סי' פ"ג בדין תקנה שעשו שלא לקבל רב שיש לו קרובים והעלה דדוקא קרובים הפסולים בכלל. אך אם כתבו שלא לקבל רב שיש לו שום קרוב כולן בכלל אפי' הרחוקים הרבה כמו בגיטין ע"ש וה"נ בנ"ד אתי לרבות שלא יעשו שום שינוי אפי' מה שיש קצת ספק אם הוא בכלל. וכה ראיתי בתשו' הגאבדק"ק הרימלוב שהביא מתוס' שבת (דף נ"ז ע"ב) ד"ה ואין מטמאהו כו' בשם ערוך דאיסטמא חתיכה של בגד מוזהב וקבועין בו א"ט ומרגליות ואינו מטמא בנגעים שאין הבגד עיקר אלא הזהב וא"ט ומה"ט אין בה משום כלאים וחזר ודחה דהתם דהציפוי הוא זהב אזלינן אחר הציפוי כדאי' בחגיגה (ד' כ"ו) ורמב"ם פ"ד מכלים והנה מ"ש מחגיגה (דף כ"ו) אדרבא שם מוכח להיפוך וכמה נדחקו מהר"י קורקס שבכ"מ שם ותוי"ט שלהי חגיגה בישוב ד' רמב"ם ומשנה ערוכה בפי"א דכלים מ"ד קלוסטרא טמאה ומצופה טהורה ופי' הר"ש ורא"ש דבתר עיקר הכלי אזלינן וע"ש בר"ש מ"ו ומ"ז עוד בזה וע' מל"מ פ"ו דכלים הט"ו ובפ"י הלכה י"א אבל מצאתי בתוס' יומא (דף ע"ב ע"א) ד"ה שמעמידין דמוכח ג"כ דבעלמא הציפוי המעמיד עיקר רק בשלחן גלי קרא דכלי עיקר והציפוי בטל ע"ש וצ"ע אבל לענין נגעים הלא בעורות חי' שבים טהור ואם חיבר חוט כ"ש טמא כדאי' בפי"א דנגעים ורמב"ם פ"ג מט"צ הל' ה' אך דבאמת אזלי' אחר הנראה כמ"ש בפי"א דנגעים שם ורמב"ם פי"ב ה"י אבל בברייתא שם מפורש דגם בכלאים הדין כן ובע"כ דהוא ג"כ מטעם הנ"ל וכמ"ש התוס' שם וצ"ל דשם הזהב וא"ט הם המעמידין הבגד או דהתוס' לשי' דבכל דכותי הציפוי עיקר אבל ד' התוס' צע"ג דהמעיין בערוך ימצא מפורש דהתם טעמא לפי שאינו ארוג ולא שתי וערב לכן א"ב כלאים ונגעים א"כ אדרבא מוכח דהבגד עיקר מדהוצרך לומר טעמא משום דאינו ארוג ולא שתי וערב דאל"כ הול"ל בפשי' משום דבטל לגבי הא"ט ומרגלית ונראה דהתוס' הי"ל גי' בערוך שהי' מוזהב ולכן שפיר כתב דבטל לגבי הזהב המצופה אבל בערוך שלפנינו איתא שאין בו כסף וזהב רק א"ט ומרגליות קבועים בו ולכ"ע לא בטל לגבייהו ולכן הוצרך הערוך לטעמא שאינו ארוג אבל מ"מ ד' הערוך צ"ע דכיון שכתב שם דהבגד צבוע א"כ הרי בגדי' צבועי' א"ב דין נגעים ולמ"ל לטעמא דאינו שו"ע ומצאתי בא"ז הל' כלאים סי' ד"ש שהעתיק ג"כ דין אסטמא וד' הערוך שהוא מן תכשיט של צבעונים וכ' בתחלה טעמא משום שאין הבגד עיקר כ"א א"ט ומרגליות אינה מטמאה בנגעים וא"ב משום כלאים דאינו עשוי אלא לחבר הזהב עם הא"ט ומרגליות אך בערוך עצמו ביאר טעמא מפני שאינו אריג ולאו שו"ע הוא והאריך בזה והוא תשו' רשב"א ע"ש ויל"ע מהא דשבת (דף נ"ט ע"ב) כלולא וכו' דבאריקתא פליגי רו"ש איזהו עיקר וע"ש בר"ש דהיינו רצועה של בגד ובו זהב וא"ט וקיי"ל דבגד עיקר וראיתי במכתב הגאון מלבוב ז"ל שהציעו לפניו ראייתי מחשן ואיפוד הנ"ל והשואל פקפק עלי' מציץ דנקרא בגדים והגאון הנ"ל חזר וקיים ראייתי עפ"ד הא"ע שהבאתי. אבל באמת ראייתי אינה מדנקרא בגד רק מדנקרא זהב וא"כ אין קושי' כלל מציץ אבל בכ"ז צדקו דברי הגאון הנ"ל וכבר הבאתי גם דברי בסה"ט ומג"ע בזה אבל פלא בעיני מדוע לא הביא ד' תוס' נזיר ושאר מקומות שהבאתי לעיל ובתשובתי מאז וכפי הנראה לא סיימוה קמי' דמרי:
27
כ״ח(כד) עוד ראיתי במכתבי הגאונים הנ"ל שהביאו עוד ראי' משבת (ד' נ"ט ע"ב) טבעת של מתכת וחותמה של אלמוג טמאה לרבנן דקיי"ל כוותייהו אף שהאלמוג יקר מאוד כדאיתא בר"ה (ד' כ"ג) ואם כי יפה העירו אבל מ"מ י"ל דנהי דלדינא כן הוא אבל מנ"ל דנקרא כן בלשון חכמים או ב"א ובזה נדחה גם הראי' מהערוך ותוס' שבת שהבאתי באות הקדום אבל לפמ"ש לקמן מהא דפי"א דכלים מ"ב מלקיים ראייתם אבל מ"מ מאן יימר דאלמוג יקר כמו א"ט ושמא אינו יקר יותר מהטבעת כלל ומה שהאריך הגאון מלבוב ז"ל בסתירת ד' רמב"ם דפסק לענין שבת כר"נ דהלך אחר חותמה וגבי טומאה פסק כרבנן והאריך בדברי רשב"א ומג"א סי' תרכ"ט בענין שליבות הסולם ואני כבר הבאתי בתשובתי מאז ד' רש"י בעירובין (דף ס"ט ע"א) ד"ה בחומרתא כו' דס"ל דיש חילוק בזה בין שבת לטומאה וע' בס' בי"ע לעירובין שם. אבל מ"מ לא יתיישבו בזה ד' רמב"ם למעיין וקצרתי ועמ"ש לקמן ליישב ד' רמב"ם בזה. והנה עוד הביא הג' מלבוב ז"ל מהא דפי"א דכלים מ"ח חוט של מתכות וחוליות של א"ט ומרגליות דמבואר בר"ש דא"ט ומרגלית אינם מקב"ט מפני שהם כלי אבנים והוא כ' מפני שבאים מן המים כדאי' בפ"ג דכלים מי"ג ולכן אם לא נשתברו החוליות הכל טמא כדאי' בפי"ז מי"ג דאם חיבר להם מן הגדל בארץ אפי' חוט ומשיחה הכל טמא ובתוי"ט פי"א דנגעים מ"א בשם רמב"ם בזה ומבואר בשבת (דף מ"ח ע"ב) דבכה"ג הוי חיבור ומוכח דהחוט של מתכות עיקר, אף דקבועי' בו א"ט ומרגליות עכ"ד. הנה גוף הראי' תה"ל גם אני הרגשתי בה מאז זה כמה ירחים טרם בא הענין לפני הג' הנ"ל אבל להיפוך דהא מוכח דכל זמן שלא נשברו הא"ט ומרגלית אינו טמא דהעיקר תלוי בא"ט ומרגלית והחוט בטל לגביהם, ודחיתי די"ל דשא"ה דהחוט הוא רק משמש להחוליות ולא נקרא על שמו כלל ואולם ע"פ פירושו של הג' הנ"ל וראייתו מהא דפי"ז מי"ג מוכרחים לומר דהא דנקט במתני' אם נשתברו החוליות והחוט קיים בפ"ע טמא רבותא קמ"ל דלא תימא דהוי ככלי שנשבר דבטלה תשמישו וטהור קמ"ל דאם החוט קיים בפ"ע טמא דהוי ככלי גם בלא החוליות אבל גם בעודן קיימות הכל טמא אבל מאי דפשי' לי' דאבנים טובות באים מהים לא ידעתי מנ"ל ובר"ה (דף כ"ג ע"א) איתא רק במרגלית שבאים מן הים גם י"ל דיש ג"כ במרגליות שאין באים מן, הים וזהו דעת הר"ש שהוצרך לומר טעמא מפני שהם כלי אבנים ועכ"פ לפי דעת הג' הנ"ל לא ידעתי איך הוכיח מזה דהחוט של מתכות עיקר דהא בדבר הגדל מן הים מהני אפי' חיבר חוט או משיחה שאינו עיקר כלל. ואולם לשי' הר"ש דא"ט ומרגלית דטהורים מפני סתם כלי אבנים יש להוכיח דהעיקר תלוי בגוף הכלי מהא דתנן התם לעיל כל תכשיטי נשים טמאין כו' קטליות נזמים וטבעות בין שיש עליו חותם כו' ובפי' הר"מ שם מבואר דבכלל קטליות הם גרעיני אודם פטדה וברקת שירכיבו בחוט של זהב או כסף ויעשו ממנו כבלים וכו' וחותם כמו שיעשו בקצת החותמות מספיר או מנופך ומה שדומה להם מן האבנים וכו' ע"ש ומבואר דאזלי' בתר עיקר הכלי ושם פי"א מ"ב כל כלי מתכות שיש לו שם בפ"ע טמא וכו' הרי דתלוי בשם ומוכח דנקרא הקטלא וטבעת על שם הכסף וזהב ולא על שם הא"ט הקבועים בהם וע' בפי' הרא"ש שם ורמב"ם פ"ט מכלים ה"א ושם ה"ג מפורש דהכל תלוי אם יש להמתכות שם העצם בפ"ע ולא שם לווי ובע"כ דהכא בקטליות של זהב וטבעות אף שקבועים בהם א"ט ומרגליות יש להם שם מתכות בפ"ע ואינם טפלים לא"ט כלל וכמ"ש. ואף דהראב"ד בהשגות שם סובר דאינו תלוי בקריאת שם מ"מ מלבד דעכ"פ לשי' רמב"ם מוכח כן ומהראב"ד לא נשמע להיפוך אף גם באמת העיקר כדעת רמב"ם שהרי בפי' הרא"ש שם הביא בשם ספרי דיליף לה מדכתיב דבר ריבה דברים התלוין בשמותיהם וכו' והיינו משום דתליא בדיבור וקריאת בני אדם את שמותיהן ובזה י"ל סתירת ד' רמב"ם שהבאתי לעיל דבטומאה דתליא בקריאת שם כדעת ספרי הנ"ל אזלי' בתר עיקר הטבעת מפני שנקרא על שמו משא"כ בשבת ולכן הדין ברור שהכל בכלל הצוואה. (ואף דבכל הנ"ל תלוי רק אם יש לו שם כלי בפ"ע מ"מ אם נקרא בשם כלי אבן ג"כ אינו ראוי לקב"ט כיון דתלוי בשם ובע"כ כמ"ש] וע"ע פי"ג דכלים מ"ו דתליא במה שהוא עיקר הכלי ולא במשמשיו והעיר בזה הרב מיאג' אבל אין הוכחה לנ"ד כמובן וקצרתי:
28
כ״ט(כה) ובדין הכתר של הס"ת שהוא של זהב וקבועים בו א"ט כבר כתבתי מאז שהוא ג"כ בכלל החלוקה והבאתי מתשו' שב יעקב סי' כ"א והובא גם בפ"ת לחו"מ סי' רפ"א סקי"ב דכלי הס"ת אינם בכלל ספרים וממילא הם בכלל כלי זהב וכסף כיון דבידו למכרן כמ"ש המג"א סי' קנ"ג סקמ"ג ואפי' בס"ת דא"י למכרו הוי בעיא אי הוי בכלל נכסי ובריטב"א מגילה (דף כ"ז) העלה דהבעיא רק בהקדש אבל במכר בודאי ל"ה בכלל נכסי אבל אנן לא קיי"ל הכי כמ"ש בחו"מ סי' רמ"ח סי"א אבל בתשמישי ס"ת לכ"ע הוי בכלל נכסי וה"נ בנ"ד והדברים פשוטים:
29
ל׳(כו) ועתה אבאר דין כלי כסף וזהב שיש להם בירושה מאבות אבותיהם ורוצים הבנים לשום אותם כשאר כלי כסף וזהב דעלמא כשער שבשוק והבנות רוצים חלק בגוף הכלים לפי מה ששוים הון רב מרוב חיבת הקודש וגם רבים מהחסידים היו קונים כלים כאלו בהון רב והנה בחו"מ סי' של"ב ס"ד בהג"ה הובאו דברי רא"ש ור"ן באמר לפועל ליתן חפץ בשכרו דיוכל ליתן דמיו וכ"ה בסי' רמ"א ס"ז בהג"ה אבל כבר כתב בתה"ד סי' שי"א והובא בקצה"ח ונה"מ שם דאם החפץ בעין צריך ליתן גוף החפץ והוכיח כן מש"ס דגיטין וע"ע בשו"ת ב"א חיו"ד סי' נ"ו באורך ועוד דבנ"ד מלשון הצוואה מוכח שציוה ליתן חלק בגוף הכלים ולא בשומא שהרי לענין המעשר ציוה לעשות שומא על הכלים ויתנו המעשר לטובתו במזומן והכלי כסף וזהב יתחלקו ביניהם ומוכח שהחלוקה תהי' על גוף הכלים ולא לשלם שומתן וע' כה"ג בתשו' ריב"ש סי' קצ"ג בענין אמר לה לגדלם ולהשיאן דכיון שגם הוא נתחייב על ב' בנות מסתמא נתכוין שתהא גם ידה כידו ע"ש אבל גם אי נימא דתליא בשומא מ"מ צריך לשום כפי שיווי כלי זו למכירה ולא כשאר כלי כסף וזהב ויש לדון בזה מהא דב"ק (דף ע"ח) ותשו' ח"צ סי' ק"כ ומל"מ פט"ז ממעה"ק וע' בשו"ת תפ"ל חא"ח סי' כ"ח שתמה מהרשב"א ואס"ז ב"ק שם דהקרן עכ"פ חייב וע"ע בס' רני ליעקב שבסו"ס מזבח כפרה לב"ק (דף ט') בזה ובסוף הספר בהגהות מזבח חדש מהג' מלבוב ז"ל ג"כ בזה והביא ד' הגמ"ר כתובות פ' אלמנה נזונית אות ש"ז וע"ע בשו"ת ב"ש אחרון תחו"מ בסופו תשו' ה"ג מקראקא בזה ובשו"ת גא"י חא"ח סי' ל"ד מהא דב"ב (דף קל"ז) ובס' נחי"ע להג' מליסא לסוכה (דף מ"א) והג"ה שם בזה ואני הבאתי במק"א דברי הש"ג פ"א דב"ב בזה וגם הבאתי מש"ס דמעילה (דף י"ט סוע"א) ורש"י ותוס' ד"ה מכדי וכו' דאפי' כחשה אין נפסד בכך כלום שהרי מקריבים אותו ויוצא בה וכו' ע"ש ותבין. וגם הבאתי מתשו' מהר"ם מרוטונבורג הישנות סי' תתרי"ד בדין ר' שציוה לש' להתפשר בעדו עם השר בעד ד' זקוקים והתפשר בעד ב' אם צריך להחזיר השאר והביא ראי' מב"ק הנ"ל ודחה דשא"ה דגנב המותר מן ההקדש וכתיב וגונב מבית האיש ולא משל הקדש אבל בנ"ד י"ל דצריך להחזר והביא ראי' מכתובות (דף צ"א ע"ב) דכה"ג צריך להחזיר המותר ע"ש וי"ל מזה לנידון הנ"ל וענה"מ סי' קמ"ח ושו"ת נאו"ד סוס"י מ"ו וע"ע נה"מ סי' ר"ז סק"ח בדין דבר השוה לדידי' ואינו שוה לאחרים וקצרתי בכ"ז יען כי בנ"ד הדבר פשוט שיש להם חלק בגוף הכלים וכמ"ש. וע' בד"מ חו"מ סוס"י רמ"ח מ"ש בשם ר"ן פ' השולח בשם רמב"ן דהנותן חצי נכסיו לחבירו אינו נוטל חצי מכל כלי אלא נוטל הכחוש וע' בט"ז סי' רמ"ה ובט"ז יו"ד סי' רס"ז סקכ"ז אבל אינו דומה לנ"ד דכאן נתן לשניהם:
30
ל״א(כז) אגב אבאר במה שיש לדון בנ"ד שהיתה הצוואה בפני ע"א לבד ומבואר בשו"ת שב"י ח"ב סי' קפ"ט דאין בהצוואה ממש ודלא כמבי"ט וע"ש דגם בגי"ד לקיים צוואה א' י"ל דטעתה בדין אבל י"ל דשא"ה שהי' הוכחה שבקשה לוותר מעט ע"ש ותבין אבל הדבר פשוט דזהו באין מאמינים להעד משא"כ בנ"ד וע' תשו' מהר"ם מינץ סי' ס"ו שכ' בפשי' דצוואה א"צ עדים ע"ש וכ"ה בסמ"ע סי' רנ"ג סק"א וע' תשו' בר"א חו"מ סי' ה':
31
ל״ב(כח) ובדין הצדקה שציווה לטובתו כבר הבאתי לעיל אות ט"ז בשם תשו' רד"ך דהנדר לא חל אחר מיתה ורמזתי שם לדברי מרדכי פי"נ וע"ע במרדכי פ' מי שמת ס' תרכ"ד דמפורש דכיון דאמר שיתנו אח"מ והוא נעשה חפשי אז והממון אינו שלו אין הציווי חל כלל וא"כ ה"נ בנ"ד וע"ע בקה"י לכ"א סי' תקנ"ט בשם תשו' כר"ש שהעלה ג"כ כן ובעיקר דין אמל"ג בצדקה יעוין תשו' רלב"ח סי' ד' ובשו"ת ב"א חיו"ד סי' נ"ה וע' תשו' רמ"א סי' מ"ח במ"ש הב"י דעניים קנו בדיבור דמ"מ יתבטל ע"י שכלל גם הדיוט ויעוין במל"מ פי"א ממכירה בשם רמ"פ להיפוך וע' בשע"מ סי' ר"ז ונו"ב מ"ת ח"מ סי' מ"ה וקצה"ח סי' ר"י בשם מרדכי והיכי דהוי ספיקא דדינא ע' ש"ך יו"ד סי' רנ"ח סקי"ד וע' ח"ס יו"ד סי' ר"מ וסי' ש"ט ובתחו"מ סי' קע"ג וסי' ר"ה והיכי דנוגע לאיסור וממון ע' תומים קת"כ סי' קכ"ז ונה"מ שם דין ב' ובש"ך סוף הל' ריבית וע' נדה (דף כ"ה ע"א) ושם (ד' כ"ט ע"א) ורש"י ד"ה בכור וע' מהרי"ט בשניות חיו"ד סי' מ' וה"נ דאי נימא דאיכא כיבוד הוי סד"א. ויען כי לא נשאלתי בזה אקצר:
32
ל״ג(כט) והנה מה שהאריך הרב מיאג' מכח מה שגי"ד בחליו שהי' מהראוי לעשות מה עבור האלמנה אבל אין כחו מספיק עפ"י דברי מהרמ"מ סי' ס"ו יעוין בתשו' הש"מ סי' ק"ד שכ' ג"כ דאם ציוה אח"כ לקיים ודאי מהני כדין מתנות שכ"מ אבל בתשו' ריב"ש סי' ר"ז מוכח דאם הצוואה הראשונה אין לה תוקף גם הגי"ד שאח"כ ל"מ ועתו"ס ב"ב (דף קע"ה ע"א) ד"ה ורב וכו' יעו"ש בסוה"ד ובגליון תמהני מירושלמי פ"ו דגיטין הל' ה' ודחיתי דשא"ה שלא אמר בחובו וע' חו"מ סי' רנ"ג ס"ח והרב מיאג' הביא ממהרי"ק וב"י סי' ר"נ מחודש ט"ז ודחה דהתם הי' מתנת ש"מ במקצת דבעי קנין כיון שלא הזכירה מיתה אבל בנ"ד יש לפקפק בכל הגי"ד דשמא מפני שלא הי' בצוואה ממש אמר שהי' מהראוי לחשוב לעשות מה לטובת האלמנה ואין לו כח לזה:
33
ל״ד(ל) מ"ש הרב מיאג' מדין תקנת גדול הדור דהבד"ה הנה בתוס' ב"ב (דף קט"ו ע"ב) ד"ה אפילו ונימוק"י פי"נ שם דבזה ל"ש תקנה כיון דהוי מנהג צדוקין וחוני דוקא תקנה כללית ל"מ בזה משא"כ בפרט על אדם א' אבל ג"ז אינו דבשל יחיד ל"ש תקנה כלל וי"ל קצת דכיון דהי' מנהג שטר ח"ז אף שבזה"ז אין כותבין היינו מפני שבעוה"ר אין יד ב"ד תקיפה והולכים בדא"ה משא"כ באנשים גדולי הערך ואף שלא נכתב כנכתב דמי ע' בש"ך סוס"י מ"ב ובב"ש א"ע סי' נ"ג סק"כ ופ"ת לא"ע שם סקי"ג וע"ע בב"ש סי' ב' סק"ב ויש לדון בזה מהא דח"מ סי' ס"ז ס"ט בהג"ה ומל"מ פ"ט משמיטה ויובל הל' י' וע' שב"י סי' ק"כ וע' בזל"א חח"מ אות י' בשם ח"ש במ"ש דהבת מכח תקנה אבל ג"ז כתבתי דרך הערה ולא להלכה:
34
ל״הומ"ש עוד הרב מיאג' מכח סטימותא ומנהג אבותיהם הקדושים זי"ע הוא תמוה דבדבר שאינו מצוי ל"ש מנהג ואם אבותיהם קיימו הצוואה של א"ז זצ"ל איך נוכל לחייב עי"ז את ביניהם ואטו אם האב נהג לקיים מקח בלא קנין יחויבו גם הבנים בזה וגם אם נהג בעצמו איזו זמן בזה אטו יחויב בזה להלאה אם לא הי' קבלה דרך נדר ולכן אין לזה מקום כלל וגם מ"ש מכח דברי' המותרים ואחרים נהגו איסור ליתא מטעם הנ"ל. ומ"ש מדברי מרדכי פ"ב דב"ב סי' תקי"ז דרב יכול לגזור על תלמידו הבא לגור וחלה עליו גזירתו וגם מדברי רדב"ז ח"ג סוס"י רנ"ב דאף דא"י לאסור פירות חבירו על חבירו דהספרים הי' של בנו אפ"ה צריך לקיים בכה"ג שהוא אביו ורבו וגדול הדור ואין לחלק בזה בין גזר בחרם או לא. יפה הביא. ומ"ש בשם המערערים דבודאי ל"ה קנין כדי שלא יכשל בהעברת נחלה מלבד מ"ש הרב הנ"ל לדחות דבריהם הנה לפמש"ל אדרבא תקנת שטח"ז הי' כן והוא פיחת עוד מכפי התקנה כנודע:
35