שו"ת מהרש"ם חלק ב רכ״וTeshuvot Maharsham Volume II 226

א׳להרב המאה"ג וכו' מו"ה נטע יעקב אינדירשטיין ז"ל אבד"ק טשערניליצא יע"א:

ב׳מכתבו הגיעני וע"ד השאלה אשר אירע בכפר א' הסמוך לקהלתו זה קרוב לג' שנים קידש בחור א' את בתולה במטבע של ב' זעקסיר בפני ב' עדים ואמר לה הרי את מקודשת לי במטבע זו כדמו"י [והסיבה הי' כי הבעה"ב של הבחור פיתה אותו והבטיח לו חמשים ר"כ בעד זה יען כי הוא שונא לאבי הבתולה יען ששכר העסק הראנדע שלו] ומקודם אמר לה להחליף לו השני זעקסיר ומקודם לא רצתה לוקח ממנו רק העדים אמרו למה זה תירא להחליף לו וקבלה מידו המטבע ובשעה שנתן לה א"ל הרי את מקודשת כו' כנ"ל כן העידו העדים בזה"ל בשעת ער האט איר גיגעבין דיא ב' זעקסיר האט ער איהר גיזאגט הרי את מקודשת כו' והיא שתקה ונכנסה עם המעות לבית וכפי מ"ש לי האברך המופלג בתורה כו' מו"ה דוב בעריל נ"י העיד ע"א שאח"כ בא אחי' לחוץ ושחק מן הקידושין ואמר דאין בהם ממש כיון שקידשה במטבע ועד ב' אמר שאינו זוכר זאת. והבתולה מכחשת שלא שמעה אמירת הרי את כו' כלל ואמרה שהלכה לבית ולקחה המעות קטנים להחליף לו ויצאה לחוץ ליתן להם ולא היו עוד כי הלכו לדרכם וכאשר חקר כבודו בהגב"ע לא זכרו העדים איזה יום ואיזה חודש ובכמה בחודש רק זאת יודעים שהי' בזמן החורף וכפי הנשמע יש קול על א' מהעדים חשוד על עריות רק שלא נתברר בגב"ע כי הוא איש אלם ויראים להעיד עליו גם בפני מעכת"ה אירע שעמד ביום ש"ק אצל בנין ביתו ורצה גם לעסוק בבנין בעצמו וגם אחרי שהתרה בו רו"מ העיז נגדו ולא רצה לשמוע עד כי ביד חזקה עלתה ביד מעכת"ה לבטל הדבר ולגרשו משם אך דזה הוי רק שבות ע"י עכו"ם ונפסל רק מדרבנן וגם עד ב' הוא בנו של הרינדאר שהוציאו זה מהעסק והוא לו שונא גמור והעדים והמקדש כוונו דבריהם בלשון א' ממש. עכת"ד השאלה:

ג׳(א) והנה מעכת"ה האריך למעניתו לצדד בזה בכחא דהיתרא והנה ראשית דבריו הביא מהש"ס דקידושין (דף י"ב) האי גברא דקידש בציפתא דאסא א"ל הא לית בה ש"פ א"ל תיקדיש בד' זוזי דאית בה ואישתיקה ואמר רבא שתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא כו' והרמב"ם כ' א"ל קודם שנטלתו אבל הטור כתב בין א"ל קודם שנטלתו בין בשעה שנטלתו והב"ח תמה על הש"ע שלא כ' כלשון הטור ורו"מ הביא דברי שו"ת רע"א סי' צ"ז שנחלק שם עם השואל בדין שניהם אדוקים אי הוי שעת מתן מעות ודעת השואל דהוי שעת מ"מ והגאון רע"א ז"ל דחה דכיון דשניהם אדוקין הוי בשותפות דכל א' נוטל עד מקום שידו מגעת וכיון דהוא רוצה לקדשה בכל החפץ ושלה לא הוי רק מה שבידה ע"כ אינה מקודשת וכ' רו"מ דבזה פליגי הרמב"ם והטור דהרמב"ם סובר כדעת רע"א דאם שניהם אדוקים ל"ה שעת מ"מ ולכן כ' קודם שנטלתו והטור ס"ל כדעת השואל דכה"ג הוי שעת מ"מ ולכן כ' גם בשעה שנטלתו ועפ"ז העלה דבנ"ד דאמרו העדים שא"ל בשעה שנתן לה א"כ סתמא הי' שניהם אדוקים במטבע א"כ לדעת הרמב"ם אינם קידושין עכת"ד בקצרה והנה בגוף תמיהת הב"ח נלענ"ד בפשיטות דלא פליגי הרמב"ם והטור כלל דהנה ז"ל הטור א"ל כנסי סלע זה בפקדון חזר וא"ל התקדשי לי בו אם אמר כן בשעה שנתנו לידה או קודם לכן אפי' קבלתם בשתיקה מקודשת כו' הרי דנקט רק לשון נתינת הבעל לידה ולא נקט בשעה, שנטלתם דהיינו קבלת האשה אבל הרמב"ם וש"ע כ' בזה"ל אם א"ל כן קודם שנטלתו כו' וגם ברש"י שם נקט בזה"ל אם קודם שקבלתן א"ל התקדשי לי בו מקודשת כו' והיינו משום דנתינת הבעל מיקרי מה שפושט ידו ליתנו לידה אבל עדיין לא בא לידה שהניח לתוך ידה אבל הוא מחזיק הדבר בידו לגמרי אבל נטילת האשה מיקרי כשבא כבר לידה וסילק הבעל ידו מכל וכל ודבר זה מבואר בש"ע א"ע סי' קנ"ד בסדר הגט סעי' פ"ד שכ' וז"ל יתן הבעל הגט בידה וכה יאמר לה כשיתנו בידה ה"ז גיטך והתקבלתי גיטך כו' ואח"כ בסעי' פ"ה כ' וז"ל אחר שהניח הגט בידה וסילק ידו מכל וכל אז תקפוץ ידי' כו' ע"ש והרי מבואר בסג"ר סכני' רכ"ו דיגביה הבעל ידו למעלה מידי האשה כו' ובסעי' רל"א כ' שיאמר ה"ז גיטך כו' ובסעי' רל"ב כ' דיניח הבעל הגט ליפול תוך ידי' וע"ש סעי' רל"ה ומבואר מזה דגם מה שפושט ידו ומגביה למעלה מידי האשה כבר מיקרי שעת נתינה שהרי בש"ע כ' דיאמר כן כשיתרנו בידה ובע"כ דזה מיקרי שעת נתינה ואת"ל דלא מיקרי שעת נתינה רק בשעה שמניחו תוך ידה ואוחזו בידה והיא לא אחזה בו עדיין אבל עכ"פ לא מיקרי זה נטילת האשה ולכן מזה נראה בעליל שדברי הרמב"ם והטור מדויקים היטב ולא פליגי כלל. ורו"מ העתיק בשם הטור שכ' בין א"ל קודם שנטלתו בין בשעה שנטלתו ולכן עשה מזה פלוגתא ובאמת אין כן לשון הטור וז"ב ופשוט. ויפה כיון אא"ז הב"י וש"ע שלא הזכיר שום פלוגתא בזה והאמת יורה דרכו:

ד׳(ב) ואמנם מ"ש רו"מ עפ"י דברי רע"א וכ' בטעמו משום דשלה ל"ה רק מה שבידה והוא רוצה לקדשה בכל החפץ במחכת"ה אין דבריו נכונים דהתם מיירי בא"ל קח חפץ זה לפקדון ואחזה בהחפץ בעוד שהוא והיא אדוקין וא"ל הרי את מקודשת כו' ושתקה והשליכה תיכף החפץ לקרקע וע"ז כ' שם מתחלה דכיון שלא עשתה מעשה דבשעה שסילק ידו נשאר ממילא החפץ בידה י"ל דלא מיקרי שעת מ"מ רק די"ל דהו"ל לרפות ידי' דבזה לא תתחייב באחריות וכמ"ש מהרי"ט וע"ז כ' דמ"מ מה שבידו לא מיקרי נתינה רק מה שבידה וא"כ לא חלו הקידושין בשעה ששניהם אדוקין ואח"כ הרי השליכה החפץ אבל בהא דכנסי סלע שאני חייב לך בזה כ' הטעם שכ' רו"מ בשמו דמה שבידה כפסוק דמי וכבר הוא שלה והוא מקדשה בכולו ולא מהני דבזה ששילם לה חוב הוי שלה אבל, בהא דפקדון הרי הוא בידה בפקדון ואף שקדשה אח"כ הרי רק באופן אם יחולו הקידושין הוא נותן לה וכל זמן שאין הקידושין חלים היא שלו רק הוא פקדון בידה ושפיר יוכל לקדשה בו רק בזריקה תיכף מידה אחר שריפה הוא ידיו בזה ל"ה קידושין. אמנם בסוף התשו' שם צידד די"ל דבשעה שאחזו שניהם בחפץ אין הקידושין חלים לא חששה לרפות ידי' רק אחר שריפה ידיו י"ל דהו"ל לסלק ידי' בזה שוב י"ל דלא זרקה משום דסברה דתתחייב באחריות כיון שהוא פקדון בידה וא"ש דברי רו"מ לדינא אבל לא מטעמא שכ' רו"מ בשמו אבל מ"מ בנ"ד שנתן לה להחליף שפיר י"ל כדברי רו"מ שנקנה לה מה שבידה והוי כבר שלה ואין לו עלי' רק חוב שתתן לו מטבעות קטנות בעד, זה ועמש"ל בזה. ובראשית השקפה הי' נ"ל דאם הי' ב' מטבעות של ב' זעקסיר גם בשעה שהיו שניהם אדוקים חלו הקידושין דכיון דמה שבידה הוי שלה והוא אמר הא"מ לי במטבע זו הרי כיון דמבואר בש"ס דכתובות (דף ק"ט) קרי אינשי לתרי פלגא דיקלי דיקלא וע' בח"מ סי' רנ"ג סכ"ב וסמ"ע שם א"כ ה"נ נקראים ב' חצאי מטבע מטבע וא"כ י"ל שפיר דקידשה בחצי ב' המטבעות שבידה דשני החצאים הם נקראים מטבע ומנ"ל דהי' כוונתה לקדשה בכולם ושוב י"ל דהו"ל לרפות ידי' כיון דהקידושין חלים בשעה ששניהם אדוקים ול"ש טעמא של הגאון רע"א ז"ל כמובן:

ה׳אבל כפי הנראה הי' בנ"ד מטבע א' של ב' זעקסיר וא"כ א"א לומר כן כמובן ואמנם בעיקר דברי רע"א לכאורה הי' נראה דלא הוצרך לזה אלא להסוברים דבלא באו לידה בתורת פקדון דלא מיחייבה באחריות מקודשת מספק משום דהו"ל למישדיי' אבל להרמב"ם שסובר דבכל גווני שתיקה לאחר מ"מ ל"ה קידושין כלל משום דלאו ד"ג א"כ אין מקום לדון כלל משום דהו"ל לרפות ידי' די"ל דלא ידעה הדין וסברה דגם בכה"ג תתחייב אם גם הוא ירפה ידי' אבל באמת ז"א דהמעיין במהרי"ט ח"ב אהע"ז סי' ל"ח נראה להדיא דבכה"ג שמרפה ידי' והוא נשאר ביד המקדש בוודאי ליכא דטעי בהכי כיון שלא יאבד כלל על ידה ובעכצ"ל כסברת רע"א דכיון דאין הקידושין חלים אז לא הו"ל לחוש לזה כלל ואחר שרפה ידיו שוב י"ל דנתייראה להשליכו שלא תתחייב באחריות אמנם לענ"ד יש לשדות בזה נרגא עפ"י דעת הב"י וחמ"ח רס"י כ"ז דס"ל דלשון הרי את מקודשת אינה נאמנת לומר שלא הבינה כיון דהוא ידוע לכל ומעתה שוב כאן דלאו כולי נשי ד"ג א"כ מנא ידעא דאין הקידושין חלים כל זמן ששניהם אדוקים ושוב יש להוכיח שפיר שנתרצית דאל"כ הו"ל לרפות ידי' בשעה ששניהם אדוקין כיון ששמעה והבינה שמקדשה בזה ואולם יש לדון דהנה הפ"י שם הקשה בהא דפריך רב, אמאי אטו נשי ד"ג הרי מ"מ הוי רק ספיקא דדלמא ד"ג א"כ מהראוי שיהי' עכ"פ קידושי ספק גם אליבא דרב אחאי ומאי פריך ותי' דכיון דדבר זה אין ידוע לעדים אם האשה ד"ג או לא א"כ שוב הוי מקדש בלא עדים וע"ש בקו"א ג"כ בזה. ומעתה שפיר נוכל לומר דבנ"ד כיון דאי ד"ג לא חלו הקידושין דבשעה שהיו שניהם אדוקין לא הוצרכה להקפיד כיון דאין הקידושין חלים מאי אמרת דלמא לאו ד"ג הרי כיון דעכ"פ ספיקא הויא שוב הוי מקדש בלא עדים. ואמנם להסוברים דיש לחוש לדברי ר"ה בר"י דבאתי לידה בתורת קידושין הו"ל למישדיי' כיון דלא נתחייבה באחריותן יש לדון דהא השומר אינו מתחייב באחריות עד שיקבל עליו השמירה ושיסתלק בעה"ב משמירתו וע' בחו"מ סי' רצ"א ס"ה וא"כ כל זמן שהי' שניהם אדוקין לא חל עלי' השמירה וכיון שאח"כ א"ל שנותנו בתורת קידושין ואם היא אינה מתרצית בהקידושין הרי בידה לחזור עדיין גם מגוף חיוב השמירה וא"כ שוב הו"ל למישדיי' א"ו דנתרצית והו"ל עכ"פ ספק קידושין כיון דלהפוסקים הנ"ל דוקא בבא לידה בפקדון ל"ה קידושין א"כ ה"נ בכה"ג הרי לא בא לידה עדיין בתורת פקדון כלל. ובשלמא לשי' הרמב"ם דס"ל דכיון דנשי לאו ד"ג ל"ה אפי' ספק קידושין א"כ י"ל דגם בכה"ג לאו ד"ג וסברה דגם בכה"ג תתחייב אבל להפוסקים הנ"ל נראה לכאורה הדבר ברור כמ"ש ומעתה כיון דבש"ע ואחרוני' פסקו דהוי ספק קידושין היכי דאתי לידה בתורת קידושין א"כ גם בנידון דשניהם אדוקים הוי ספק קידושין ותמהני על הגאון רע"א ז"ל שלא הרגיש בזה. ולפמ"ש הר"ן שם דלא תלוי בעיקר הדין רק אי טעי אינשי בהכי א"כ י"ל בזה וע' ברשב"א וריטב"א שם בזה אבל לענ"ד בזה גם הר"ן מודה:

ו׳ג ובהיותי בזה עלה בלבי ליישב ד' הרמב"ם פ"ה מאישות שפסק בעובדא דקידשה בציפתא דאסא דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולא מהני רק דמ"מ מקודשת מספק משום שמא ש"פ במדי ותמהו כולם דנהי דלא ס"ל כר"ה בדר"י אבל עכ"פ הרי מוכח מהש"ס דבזה אין לחוש שמא ש"פ במדי וכמ"ש הרא"ש וש"פ דאל"כ אמאי לא קאמר הש"ס הך טעמא. והנראה בזה דהנה הרא"ש כ' שם בטעמא דל"ח שמא ש"פ במדי משום דהרי חזר בו במה שאמר תתקדש בד' זוזים וחזינן דלא רצה לקדשה בפחות מש"פ ולכאורה הוא תמוה דהא קיי"ל בכל התורה תכ"ד כדיבור דמי חוץ מקידושין וגירושין דאפי' חזר תכ"ד לא מהני וא"כ מאי מהני חזרתו. ושוב מצאתי במקנה בקו"א שהעיר ג"כ בזה והעיקר נראה דדוקא היכי דחזינן דחוזר בו לא מהני בקידושין אבל הכא אנן אמרי' דאיגלאי מלתא למפרע שגם מתחלה לא נתכוין לקדשה בפחות מש"פ וכ"מ בר"ן שם והנה בש"ס פ"ק דב"מ (דף י') מבואר בהא דד' אמות ש"א קונית לו דכיון דגלי דעתי' דבנפילה ניחא לי דליקני ולא בד' אמות לא קני ומבואר בנימוק"י דדוקא בקנין דרבנן מהני כוונתו שלא לקנות אבל בקנין של תורה לא מהני כוונתו לבטל הקנין וע"ש באס"ז ג"כ בזה ומעתה גם בהא דקידושין פחות מש"פ אי נימא דמדאורייתא חיישו" שמא ש"פ במדי והוי קידושין של תורה א"כ אף שמתכוין שלא לקדשה בזה היא מקודשת אבל אי נימא דהוי רק קידושין דרבנן י"ל דאם מכוין שלא לקנות אינה מקודשת. וכבר נודע דעת הרמב"ם פ"ט מטו"מ דסד"א לחומרא היא רק מדרבנן אבל באיסור כרת כ' הכ"מ דהוי מה"ת להחמיר וא"כ באיסור א"א הוי מה"ת להחמיר ולכן י"ל דלהרמב"ם דקידושי ספק דשמא ש"פ במדי הוי מה"ת וכמ"ש הר"ן בפ"ק דקידושין בהא דנתן הוא ואמרה היא ע"ש בשם הרי"ף בזה גם י"ל לשי' רש"י חולין (ד' קל"ד) הובא בפמ"ג בפתיחה להל' טרפות דבאיסור כרת לא מוקמי' אחזקה, ולכן הוי מה"ת ובש"ס דיבמות (דף קי"ט) מבואר דרבא סובר מה לי איסור לאו מ"ל איסור כרת ואף דמבואר ברש"י דדוקא במידי דהרחקה כבר כ' בתה"ד סי' ר"נ דמהש"ס שם (דף פ"ב) מוכח להיפוך וע' מל"מ פ"א מיו"ט וא"כ לדידי' גם באיסור כרת אזלי' מספק להקל מדאורייתא וכבר כ' הנו"ב מה"ק חא"ח סי' כ"א דאנן לא קיי"ל כרבא בזה. וא"כ א"ש דבש"ס מרא דשמעתא הוא רבא והוא אזיל, לשיטתו' דס"ל דגם באיסור תורה שיש בו כרת מדאורייתא להקל והוי רק קידושין דרבנן וא"כ שוב מהני כוונתו שלא לקדשה בזה אבל הרמב"ם לשיטתו דבאיסור כרת הוי סד"א לחומרא א"כ בקידושי תורה לא מהני כוונתו כלל ושפיר מקודשת מספק. וא"ש ודו"ק:

ז׳ואולם בגוף הדבר אי רבא סובר בכל דוכתי שלא לחלק בין איסור כרת לאיסור לאו כתבתי במק"א סתירה לזה מהש"ס דב"מ (דף נ"ו) דס"ל לרבא שם מיתה בעולם יעו"ש היטב והרי מיתה ב"ש קיל מכרת וכדמוכח בש"ס דפסחים (דף ל"ב ע"ב) וע' שבת (ד' כ"ה) וע' חולין (דף י"א) ועוד בכמ"ד ואכמ"ל וגם לפמ"ש הש"ש ש"א פ"ד להוכיח מחולין (ד' י') דרבא סובר בכ"מ דסד"א להחמיר מה"ת ע"ש א"כ נדחה תי' זה וכן הראני נכדי החריף ובקי כ' משה הכהן נ"י באו"ח פסחים (דף ה' ע"ב) בשם מרכה"מ וס' נ"מ שילהי יבמות דאדרבא לרבא בכל מקום סד"א להחמיר ע"ש:

ח׳(ד) ובעיקר דברי הרמב"ם שסובר דבאיסור לאו סד"א לקולא מה"ת רק בכרת להחמיר והרשב"א הקשה מהא דחולין (י"א) דיליף מהא דרישא של עולה דאזלי' בתר רובא ולהרמב"ם הרי גם מספק לקולא מה"ת אמרתי בזה דבר נחמד בס"ד ובהקדם אבאר טעמו של הרמב"ם ובפרט במ"ש הכ"מ בשם גי' ישנה דבאיסור כרת גם הרמב"ם מודה והאחרוני' העירו בזה דמה לי איסור לאו מ"ל כרת וכדפריך הש"ס דיבמות (דף קי"ט) הנ"ל והנראה בזה עפמ"ש בחידושי הר"ן לסנהדרין (דף פ"ד) בהא דקאמר הש"ס שם דשאני שגגת לאו משגגת חנק וביאר הטעם משום דבאיסור חנק וכרת חזינן דהקפידה תורה על עון שוגג שהרי חייב חטאת אבל באיסור לאו לא הקפידה תורה רק אם יעשה במזיד ושאט נפש אבל אם יעשה בלא כוונה אין בו עון ע"ש וכ"ה ברמב"ן ורא"מ ר"פ ויקרא וע' תוס' שבועות (דף ג' ע"א) ד"ה מהן כו' ע"ש בסוה"ד דמשמע להיפוך] ולפ"ז י"ל דהיכי דהוי ספיקא ומי שעושה האיסור חושב בדעתו אולי הוא מותר ולכן הוא עושהו ותולה בהיתר א"כ אפי' אם באמת הוא אסור הרי הוי רק שוגג ורחמנא פטרי' באיסור לאו [ומה"ט התראת ספק ל"ש התראה לכ"ע היכי דא"א למותרה לידע אם יעשה איסור כמ"ש התוס' בכתובות (דף ט"ו ע"א) ע"ש] ולכן אזלי' מה"ת לקולא אבל באיסור כרת הרי גם שוגג אסור ולכן גם ספיקא לחומרא. וז"ב ונכון ונודע מ"ש בירושלמי דקידושין ובר"ן פ"ג שם ובש"ך חו"מ סי' כ"א דאונסא כמאן דלא עביד משום דאונסא רחמנא פטרי' אבל היינו רק שיופטר העובר משום דמה שעבר באונס הוי כלא עביד אבל היכי דצריך למעשה ההוא לקיום תנאי שיתחייב חבירו ע"י מעשה של זה אזי אם לא עשאו אף שהוא אונס מ"מ הוי כלא עביד וע"ש היטב ובמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' ר' בזה ונחזי אנן אם חייב ראובן לש' מאה מנה והבטיח לו ש' שאם יעשה לו פעולה כו"כ ימחול לו חובו ואח"כ נאנס ראובן ולא עשאו וכי נימא דאונס פטרי' בודאי ז"א דזהו בגדר חייבי' לזה ע"י אונס של זה ולא אמרי' כמ"ש הש"ך שם ומעתה אמינא דהיכי דחייב קרבן להשי"ת מפני שעבר מקודם על חטא של עשה וכדומה וצריך כפרה מהשי"ת ולא יתכפר רק ע"י דורון שמביא ועי"ז ימחול לו השי"ת חובו א"כ אם הוא טרפה לא יצא ידי קרבנו וכלפי שמיא גליא א"כ אם הוא ספק אף שנאמר שהחוטא הוא שוגג באיסור טרפה הרי עכ"פ לא עדיף שוגג מאונס גמור והוי רק כמאן דלא עביד אבל מ"מ לא יתכפר על חיובו הקודם שנתחייב להשי"ת ע"י אונסו עכשיו בהקרבן דזהו בגדר אונס רחמנא חייבי' לזה ולא אמרי' וא"כ שפיר דייק הש"ס מרישא של עולה דאזלי' בתר רובא ודו"ק היטב כי דבר נכון היא מאוד בעזה"י:

ט׳(ה) והנה בעיקר ד' הרמב"ם שפסק דשתיקה לאחר מ"מ אינו כלום נגד הש"ס דאמר אתון דשמעתון להא דר"ה בר"י חושו לה נלענ"ד דיש לדון ע"ד פלפול ולומר באופן אחר דכבר נודע מ"ש קצת מפרשי' דרבא לא ס"ל כשמואל דחיישי' ש"פ במדי ואנן קיי"ל כשמואל ומקודם אבאר דברי הש"ס בהא דקאמר אתון דשמוע לכו הא דר"ה בר"י חושו לה כו' והוא תמוה דאם דברי ר"ה נכונים גם הוא יחוש להם ואם אינם נכונים גם הם לא יחושו ונראה דהנה הראב"ד בהשגות פ"ג מזכי' הל' ח' ביאר טעמא דבגיטין וקידושין בעינן תנאי כפול ובשאר דברים לא. משום דענין קידושין וגיטין תלוים בקירוב וריחוק הדעת ולא יועיל דבר אחר לשנות דעתו ולכן כל זמן שאינו כופל תנאו בפירוש אין התנאי מועיל כיון דחזינן שנתן דעתו לקדש או לגרש ע"ש וכיוצא בזה קיי"ל דאין דמים לאשה ע' אהע"ז סי' קל"ד ס"ח בהגה וע' תוס' ב"ב (דף מ"ח ע"ב) ד"ה קדוש כו' במש"ש דכנגד גופה כו' מתחייב לה בשאר כסות כו' נראה קצת סתירה לסברא זו אבל י"ל למעיין וקצרתי. ומעתה יש לדון בהא דקאמר דבפקדון הא דלא שדתינהו משום דתתחייב באחריות הרי כיון דאין רצונה בהקידושין לא הו"ל לחוש להיזק מעות נגד חשש קידושין במי שאין רצונה בו אבל ז"א דכיון דבאמת אין ממש בהקידושין עי"ז שוב י"ל דסמכה ע"ז ולא רצתה להפסיד מעות בחנם דידעה דעי"ז לא יהי' ממש בהקידושין ואף דלפי המסקנא אמרי' דלאו נשי ד"ג מ"מ הרי הוי רק ספיקא רק דלא מהני משום דהוי מקדש בלא עדים וכמש"ל בשם הפ"י א"כ דלמא אף דלא ידעה דין חיוב אחריות וסברה שתתחייב מ"מ הך דינא דלא תהי' מקודשת י"ל דידעה שפיר ומידי ספיקא לא נפקא ושוב אינה מקודשת וכבר נודע מ"ש התוס' בב"מ (דף ט"ו) בהא דמקדש אחותו דנתן לשם מתנה והקשו בתוס' מהא דמוכר שדהו בשנת היובל דמעות חוזרין ותי' דהתם ל"ש אדם יודע דהא איכא רב דסובר מכירה ויוצאה והיכי דאיכא פלוגתא לאו כ"ע ד"ג ועמ"ש לחו"מ סי' קע"ו סעי' י"ב מכמה דוכתי בזה ומעתה שפיר קאמר הש"ס אתון דשמעתון להא דר"ה בר"י דלדידי' הוי שפיר קידושין וא"כ שוב אף דלא קיי"ל כוותי' מ"מ בוודאי לאו כ"ע ד"ג ושוב הו"ל להאשה לחוש לספק קידושין ולא לחוש להפסד מעות ומדלא השליכה אותם יש לחוש דנתרצית באמת ולכן אמר חושו לה אבל אנן דלא שמיע לן פלוגתא כלל בזה שוב י"ל דידעה הדין דל"ה קידושין ולכן לא השליכה החפץ וזה נכון בביאור לשון הסוגיא אמנם לדידן דקיי"ל כשמואל דחיישי' שמא ש"פ במדי וא"כ מקודשת מספק מחמת ההדס עצמו וא"כ שוב ליכא הוכחה מדלא השליכה די"ל דכיון דמקודשת בלא"ה מספק מכח ההדס לכן לא השליכה המעות דאף דעכשיו אין רצונה בזה הרי כבר אגידה בו מכח קידושו ההדס וצריכה גט ממנו ולמ"ל להפסיד מעות על הספק וע' כה"ג בתוס' נדה (דף ו' דהיכי דכבר טמא מספק שוב ליכא הפסד כהן ונוכל לטמאו בוודאי כיון דבלא"ה אסור מספק ע"ש ולכן שוב ליכא הוכחה כלל מדלא השליכה המעות ולא חלו עלי' קידושי ד' זוזי כלל ולכן פסק הרמב"ם שפיר דשתיקה לאחר מ"מ לאו כלום הוא. אבל לרבא ורבינא דלית לי' הא דשמואל קאמר שפיר חושו לדר"ה בר"י וא"ש ודו"ק ו' אבל בעיקר הדבר שהקשו אמאי ל"ח בזה שמא ש"פ במדי כבר כ' המקנה די"ל דהיכי דלא ידעה האשה שאינו שוה פרוטה י"ל דל"ח שמא ש"פ במדי והטעם נלע"ד דכבר נתקשו כולם בהא דחיישי' שמא ש"פ במדי דהא אין להקדש אלא מקומו ושעתו אבל נראה דבאמת י"ל דאם האשה מתרצית בפחות בש"פ הרי לדידי שוה לי ואחשבה עלה בפרוטה ואמאי לא יועיל אבל י"ל דכיון דכל הנשים לא מיקני נפשיי' שוב בטלה דעתה אצל כל אדם ולא מהני מה דאחשבה עלה ועתו"ס קידושין (דף ג' ע"א) ד"ה ואשה, אבל כיון דחיישי' שמא ש"פ במדי שוב ל"ש לומר דבטלה דעתה אצל כל אדם כיון דיש מקומות דשוה פרוטה ושוב מהני מה דאחשבה עלה ונתרצית בזה וע' כה"ג בב"י יו"ד סי' ש"ה בענין קיבלה כהן עלי' בה' סלעים דאי שוה לשום אדם שוב גם לכ"ע מהני אי אמר לדידי שוה לי משא"כ אם אינו שוה לשום אדם ע"ש וע"ע כה"ג בישויע"ק או"ח סי' תמ"ב וסי' תרי"ב לענין ח"ש ושלכד"א] אבל היכי דהאשה לא ידעה דאינו שוה כ"כ וא"כ לא אחשבה כלל שוב לכ"ע ל"ח שמא ש"פ במדי וז"ב, ובזה י"ל קושי' הפ"י בקידושין (דף ב') ע"ש ואכמ"ל ועפ"ז נראה ליישב דברי התוס' בקידושין (דף נ"ו) בהא דהמקדש בערלה דאינה מקודשת והקשו התוס' דהא חזי ליהנות שלכדה"נ ותי' דמיירי דליכא ש"פ והקשו כולם דניחוש שמא ש"פ במדי. ונראה דהנה המל"מ פ"ה מיסוה"ת תמה ע"ד התוס' במה שהקשו דיוכל להנות שלכדה"נ הרי גם שלכדה"נ אסור מדרבנן עכ"פ אבל י"ל דאף דקיי"ל דאין מבטלין איסור לכתחלה מ"מ היינו רק להנות כדה"נ אבל שלכדה"נ י"ל דשרי לבטל לכתחלה דהא עיקר טעמא דאין מבטלין משום דאל"כ כל א' יבטל האיסור וישתכח כל האיסור כמ"ש כה"ג ברש"י זבחים (ע"ד ע"ב) ד"ה גמע ושתי וכו' וע' בלבוש הובא בט"ז א"ח ריש הל' סוכה סי' תרכ"ו בזה וא"כ התינח במה שדרכו בכך אבל שלכדה"נ לאו כל אדם רוצה בכך ושוב י"ל דמותר לבטל לאכלו שלכד"א וע' ח"צ סי' ק"א שפסק דמותר לבטל לכתחלה דבר פגום ולפ"ז א"ש קו' התוס' דהא חזי להניח שלכדה"נ ע"י ביטול עכ"פ ותירצו דמיירי דליכא ש"פ ושוב אין לחוש שמא ש"פ במדי דהא עיקר הטעם משום דאחשבה וכנ"ל וכבר כ' התוס' בע"ז (ד' ס"ז) בשם הר"י דע"י תערובות ליכא איסור בח"ש והטעם בזה משום דל"ש אחשבי' לאיסור כיון דהיא ע"י תערובות י"ל דלא אחשבי' רק בצירוף שאר דברים ע"ש כ"כ האחרונ' בטעם הדבר. וא"כ א"ש דבזה דאסור ליהנות מזה בעצמו רק ע"י תערובות שוב ל"ש סברת אחשבה ושוב ל"מ מה דש"פ במדי וא"ש ודו"ק:

י׳(ז) ובמקרא כתבתי ליישב דברי התוס' הנ"ל עפמ"ש הפ"י רפ"ב דפסחים ליישב קו' תוס' בהא דמקדש באיה"נ דרבנן דמקודשת מהא דחיטי קרדנייתא וגם מ"ש באה"ע סי' כ"ח דבעיקרו דאורייתא הוי ספק מקודשת והקשו מהא דחיטי קרדנייתא דאין חוששין ותי' דהתם הוי סד"א שמא החמיצו לגמרי ע"ש וא"כ בשלכדה"נ שוב ראוי שיהי' עכ"פ ספק קידושין ואף דרש"י כ' דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש הרי בא"ל עיקר מה"ת לדידן מקודשת וצ"ל כמ"ש המרדכי רפ"ג דקידושין גבי מקדש ח"ל דכיון דעושה שלא עפ"ד חכמי' הרי לא קידש על דעתם ומ"ש הב"ש דמ"מ לא חזי ליהנות כבר תי' האב"ח דמ"מ יש לו דין ממון כמו מתנה עמ"ל אך הא די"ב דין ממון היינו משום דמדאורייתא מותר דהא באיה"נ של תורה א"ב דין ממון ואין זכי' באיה"נ ובעכצ"ל כמ"ש והנה הב"י בא"ע סוס"י מ"ב בשם רשב"ץ דהמקדש קידושין דרבנן בפני פס"ע דרבנן ל"ה קידושין כלל דממ"נ אי אזלת בתר תורה הרי ל"ה קידושין וא"כ לפמ"ש הר"ן דקידושי שמא ש"פ במדי רק דרבנן ולכן תי' תוס' שפיר כיון דבאמת אסור מדרבנן כמ"ש המל"מ הנ"ל. ודוק היטב:

י״א(ח) ונחזור לענינינו וכבר כ' דלשי' הסוברי' דגם בקידשה בציפתא הוי ס"ק גם בשניהם אדוקין הוי ס"ק אך דיל"ע בזה לשי' מהר"ם מפדאוה סי' כ"ד שהובא ברמ"א סי' כ"ח ס"ה דדוקא בשדיך הוי ס"ק ובהא דציפתא דנתרצית תחלה הוי כשדיך אבל בלא שדיך לא א"כ היכי דלא שדיך ל"ש חשש זה ועמ"ש בזה זקיני הב"י ז"ל בתשובותיו דיני קידושין סי' ב' וגם הגאון רע"א ז"ל רמז לזה לפי שיטתו. אבל מצאתי בתשו' מהרי"ט ח"ב א"ע סי' מ"ג שהביא ד"ז בשם מהרש"ך ומהרי"ט תמה ע"ז דא"כ מאי ראי' מייתי רבא מהא דכנסי סלע זה לפקדון כו' והרי התם הוי לא שדיך משא"כ בהא דציפתא י"ל דמתקדשת והניח בצ"ע. ונלע"ד דבש"ס שם בתר הכי בהא דההיא דקא מזבנה וורשכי דקאמר ר"נ די"ל אין שקלי ודידי שקלי ואיתיבי' רבא מהא דקדשה בגזל ומשני ר"נ התם בדשדיך הרי דרבא לא ידע לחלק בין שדיך ללא שדיך וא"כ רבא לשיטתי' דייק שפיר מהא דכנסי סלע זה לפקדון אבל לדידן דקיי"ל כר"נ ואולי גם רבא גופי' הדר בי' לגבי דר"נ שוב י"ל לחלק בין שדיך ללא שדיך וא"ש וגם לפמ"ש הרשב"א והר"ן דדוקא בהא דקבלה בתורת קידושין הוי ס"ל דליכא דטעי בהכי אבל בפקדון איכא דטעי אף דלפי האמת אינה חייבת א"כ גם בזה י"ל דדמי לפקדון אבל יש לפקפק בזה:

י״ב(ט) אמנם בעיקר הדבר שצידד רו"מ בנ"ד דאמרו העדים שבשעה שלחן לה אמר האמ"ל די"ל דבשעה שהי' שניהם אדוקין אמר כן צ"ע לפענ"ד דהא בש"ס כאן קאמר ג"כ בשעת מתן מעות מהני שתיקה ואפ"ה הכוונה קודם שנטלתן האשה ואי נימא דבשניהם אדוקין הוי אחר מ"מ א"כ בע"כ הא דנקט הש"ס בשעת מ"מ הכוונה קודם שהיו שניהם אדוקין ואפ"ה נקט הש"ס בשעת מ"מ וכה"ג כתב בב"י יו"ד סי' ש"ה במ"ש הטור בשעה שנותן הפדיון לכהן דהכונה קודם שנותן לכהן ע"ש ואף דמצינו בתוס' גיטין (דף ל"א ע"ב) בד"ה לפני וכו' דבשעת היינו סוף הזרע שא"ה דנקט לפני הזרע ובשעת הזרע וא"כ אמאי לא נפרש כן כוונת דברי העדים שאמרו בשעה שנתן לה דהכוונה קודם שנטלתן ובאו לידה ואף די"ל דשאני לשון חכמים מלשון בני אדם מ"מ אמינא ראי' לזה מדברי מהרי"ט ת"א סי' קכ"ב באמצע התשו' שכ' שם דמ"ש בשטר שיהי' חייבים בעת ההוא דהכוונה קודם סילוקן וכדאמרי' בש"ס דקידושין מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים כו' ובגיטין מי שאמר בשעת מיתתו שפחתו עשתה לי ק"ר כו' ובש"ס דב"ב ערב בשעת מ"מ כו' דהכוונה בכל הנך קודם מיתתו וקודם מתן מעות וה"נ הכוונה קודם העת ההוא ע"ש הרי מבואר כדברי דגם בלשון ב"א הוי כן וה"נ בנ"ד, נראה דלשון שאמרו בשעה שנתן הכוונה קודם שנתן ובפרט לפמש"ל בישוב לשון הרמב"ם והטור והוכחתי מסי' קנ"ד דלשון בשעה שנותן הכוונה שפושט יד ליתן לה א"כ ה"נ בזה ואולם רו"מ כ' שאין העדים יודעים בבירור אם אמר קודם שהיו שניהם אדוקים או בשעה שהיו אדוקים ולא אדע אם חקר מהעדים ע"ז ואמרו בפירוש שאין יודעים זאת או שלא חקר ע"ז והנה אם אמרו העדים בפי' שאין יודעים זאת נראה דיכולים לחזור ממה שאמרו תחלה שאמר בשעה שנתן לה אף דנתבאר דהכוונה קודם שנתן מ"מ אף דהמשמעות הקרוב בלשונם הוי כן מ"מ נוכל ג"כ לפרש במשמעות רתוק עכ"פ דהיינו בשעה שהי' שניהם אדוקים ומבואר בחו"מ סי' כ"ט דבכה"ג יוכלו לחזור ובפרט דעבידי דטעי בהכי וא"כ גם אם אומרי' אח"כ שאין יודעים זאת נאמנים לחזור ממה שאמרו בתחלה בסתם אבל אם לא אמרו כן בפירוש שאין יודעים נלע"ד דהמשמעות הוא קודם, שנתן וכמ"ש. שוב בא לידי הגב"ע וראיתי שאמרו אז בשעת זיא האט צי גינעמין דיא 2 זעקסיר אמר האמ"ל כו' א"כ שוב י"ל דיש ספק שהיו אדוקים או אתר שבא לידה] ואמנם גם אם נסתפק בזה כבר נתבאר דלשי' כמ"פ הוי ספק קידושין גם בשניהם אדוקים ולשי' מהרי"ט גם בדלא שדיך וכבר כתבתי ראיית המהרי"ט מן הש"ס דאין חילוק בזה ואף שתרצתי קושיתו מ"מ פשיטא דשמעתא נוטה כדבריו. ובאמת דלכאורה הי' נ"ל עוד ראי' למהרי"ט שהרי הרא"ש הוא שפסק ג"כ דחוששין מספק לקידושין והרי הרא"ש לא גרס בגמ' אמרו לי' והא לא ש"פ כו' בהא דציפתא רק גרס אמרה לי' והא לא ש"פ וא"כ כיון דגם מתחלה לא נתרצית להתקדש ואפ"ה פסק הרא"ש דהוי קידושי ספק וא"כ מוכח דלא כהר"מ מפדאוה דהא עיקר טעמו של הרמ"פ דבעובדא דציפתא שקיבלה בתחלה לשם קידושין הוי כשדיך וע' בר"ן שכ' וז"ל דהא בעובדא דציפתא גופי' כבר נתרצית לו שהרי קיבלה ציפתא דאסא לשם קידושין ומשמע ודאי דלא גרע הא מדשדיך וכו' עכ"ל הרי דמה"ט הוי כשדיך וא"כ לפי גי' הרא"ש לא הוי כשדיך וע' בק"נ אות צ' שהוכיח כן בשיטת התוס' שהביא הריטב"א שכ' להדיא דעובדא דציפתא הוי בדלא שדיך וביאר טעמם משום דגרסו כהרא"ש ומה"ט לא הוי כשדיך ע"ש ותבין וא"כ מוכח דלהרא"ש גם בכה"ג הוי ספק קידושין וא"כ מדוע נעשה פלוגתא בין הרי"ף להרא"ש בזה. ואולי י"ל דס"ל להרמ"פ דגם בכה"ג שאמרה דאין בה ש"פ מ"מ הרי גלתה דעתה דאם הי' ש"פ היתה רוצה להתקדש אליו ולכן הוי כשדיך אבל צ"ע שהרי התוס' כתבו להדיא דבזה הוי כלא שדיך ואיך נימא אנן סברא להיפך דעת רבותינו בעלי התוס' ז"ל ובפרט דגם מסברא י"ל דלא חששה להשיב לאו כיון דבאמת אינו ש"פ ואם הי' ש"פ אולי היתה משיבה לאו. ולכן צ"ע לענ"ד להקל בזה גם בדלא שדיך והוי ספק קידושין. וכדעת מהרי"ט וא"כ לפ"ז בנ"ד אפי' אי נימא דבשעה דשניהם אדוקי' א"ל האמ"ל אפ"ה הוי ס"ק דכיון דלא באו לידה בתורת פקדון הו"ל להשליך המעות תיכף אחר שריפה ידי' ונשאר בידה וא"ל דמ"מ י"ל דבנ"ד כבר נקנה לה ממש מה שבידה והוי שפיר אחר מתן מעות כיון דבא לידה להחליף ועדיף מנידון הגאון רע"א שהי' בפקדון דז"א דהא להפוסקים הנ"ל גם אחר מ"מ אם היתה יכולה להשליכן הוי קידושין וה"נ בזה. ולכאורה יש לדון בזה דהא בהא דכנסי חוב שאני חייב לך קיי"ל דיכולה לומר דידי שקלי וע' בשו"ת מבי"ט ת"א סי' רצ"ט בעובדא שא"ל תקחי כוס זה ששלחה לך אמך שכ' שם ג"כ די"ל דידי שקלי אף שחזר בו וא"ל לשם קידושין ע"ש היטב וא"כ ה"נ בנ"ד כיון שנתן לה להחליף קנתה מה שבידה לגמרי שיהי' שלה ונשאר עלי' רק חוב ליתן לו תמורתה מטבעות קטנות וא"כ כיון שהוא אמר במטבע זו שוב לא הו"ל קידושין דחצי המטבע כבר הי' שלה ממש ולכן לא השליכה אותו דיכולה לומר שלא רצתה להשליך מה שהוא שלה ורצונה הי' דוקא במטבע זו וליתן לו מטבעות קטנות של נחשת. אבל נראה דליתא דהא מבואר ברי"ף ורא"ש רפ"ד דב"מ ובח"מ סי' ר"ג סעי' ה' דנתן דינר של כסף בעד איסרות של נחשת לא קנה וא"כ יכול לחזור בו מן החליפין ולא הי' שלה כלל. וע"ע במהרי"ט ח"א סי' קל"ת שהאריך יותר בזה לדחות ד' מהרש"ך הנ"ל. כלל הדבר דלא מיבעיא אם העדים לא אמרו בפירוש שאין יודעים אם אמר קודם שבא ליד האשה או בשעה ששניהם אדוקים בוודאי יש לנו לפרש דבריהם שאמר כן קודם נתינה וכמ"ש לעיל ראי' מהמהרי"טרק רק גם אם מסופקים העדים בזה מלבד דגם מספק אין להקל ואף די"ל דמוקמי' לה בחזקת פנוי' אבל כבר כ' התוס' בכתובות (דף כ"ג) דבספק קרוב לו או לה כיון דנולד ריעותא בחזקת פנוי' לא תנשא וע' בפ"י גיטין (דף כ"ת) שהחמיר מאוד עפ"י סברא זו. וע' בר"ן פ"ק דקידושין בהא דנתן הוא ואמרה היא. ועוד די"ל דבנ"ד הוי ס"ס לאיסורא שמא אמר כן קודם שנתן לה ואת"ל שאמר כן בשעה ששניהם אדוקים מ"מ דילמא גם בכה"ג הוי קידושין וכמ"ש וע' שעה"מ פ"ז מאישות הל' ב' דבס"ס לאיסורא הוי קידושי ודאי יעוש"ה בזה ומהגם דלענ"ד צד רחוק היא לומר במטבע קטנה שיהיו שניהם אדוקים וספק שאינו רגיל אינו ספק כנודע. ומסתבר, יותר שנתן המטבע לתוך ידה וא"כ אין כאן ספק כלל ונדחה היתר א' שכ' רו"מ והדברים ברורים בס"ד:

י״ג(י) ולכאורה הי' נ"ל דאם הי' בכאן ספק שקול אם אמר כן בשעה ששניהם אדוקים או קודם לכן דיש לצדד להקל מספק דאף דבכל ספק לא מוקמי' לה בחזקת פנוי' מדרבנן עכ"פ היינו היכי דאיכא רק ת' פנוי' לבד אבל בכאן כיון דאסור לקדש בשוק ומכין אותו מכת מרדות ועשה מעשה עבירה דרבנן ואם לא מהני הקידושין כלל א"כ לא עשה איסור כלל ואף דמבואר בתמורה (דף ד') דגם היכי דל"מ לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא היינו היכי דלא מהני מחמת האיסור שעשה אבל היכי דלא מהני מצד אחר אינו לוקה כלל וכמ"ש הנו"ב מ"ת חאה"ע סי' קכ"ט ובתשו' ב"א חיו"ד סי' ל"ט ומכ"ש באיסור דרבנן. וא"כ יש לנו לאוקמי גברא בחזקת כשרות מספיקא ונאמר שלא עשה איסור כלל. והיכי דאיכא ב' חזקות בוודאי יש להקל בספיקא וכדמוכח בש"ס דעירובין (דף ל"ו ע"א) גבי תרי ותרי אף דאיתרע החזקה ולא אזלי' בתר החזקה מ"מ היכי דאיכא ב' חזקות יש להקל ויעו"ש ברש"י ואף דהתם אזיל אליבא דר"מ ורבנן פליגי עלי' היינו משום דאזלו בתר שעת מציאתן ואיכא חזקה דהשתא להיפך אבל כאן ליכא חזקה דהשתא וע' בתוס' גיטין (דף י"ז ע"א) בהא דשמא יחפה על ב"א ובפ"י שם. ועוד דמבואר בתוס' נדה (דף ד') דדוקא בתרומה וקדשים מחמירין מדרבנן בתר שעת מציאתן ולא בעלמא אבל יש בזה אריכות דברים ואכמ"ל בזה דבלא"ה ניחא וכמ"ש וע' בש"ס דכתובות (דף ע"ה סוע"ב) ג"כ בענין ב' חזקי אבל אינו דומה לנ"ד כן הי' נ"ל לכאורה אבל באמת נראה דליתא דאף דבשאר איסורי אי לא מהני לא עביד איסור כלל אבל בהא דקדיש בשוקא דכל האיסור משום פריצות אפי' אי לא מהני מדינא מ"מ עביד פריצותא וא"כ שוב גם בספק יש להחמיר וראי' ברורה לזה מהש"ס דקידושין (דף י"ב ע"ב) ההוא גברא דקדיש בשוטיתא דאסא בשוקא שלחה ר"א לקמי דר"י אמר נגדי' כרב משום פריצותא ואצטריך גיטא כשמואל משום שמא ש"פ במדי הרי מבואר דגם מספיקא צריכא גיטא ולא מוקמי' בחזקת פנוי' וחזקת כשרותו ונימא מספק דלא עביד כלום ובפרט דאמאי נגדוהו כיון דהוי ספק שמא לא עבר כלום ול"מ לשי' הב"י יו"ד ס' רצ"ו דגם בספק תורה אין לוקין מכת מרדות פשי' דתיקשי רק גם אי בספק תורה לוקין כדמוכח בכמה דוכתי אבל בכה"ג דאיכא ספיקא שמא לא עבר על האיסור דרבנן בוודאי אין לוקין מ"מ וא"כ כאן שיש ספק שמא אין בו ש"פ ולא עשה כלום אמאי נגדי' א"ו כמ"ש דגם אי לא מהני הקידושין עשה הפריצות וא"כ בין כך ובין כך יצא בחזקת כשרותו ושוב אין להקל מספק וגם בלא"ה יש לדון בזה עפמ"ש הה"מ בפ"א מאישות וכ"כ הרשב"א יבמות (דף ל"ו) עש"ה דבאיסור דרבנן לא זהירי אינשי כולי האי יעו"ש בהא דחזקה אאעבב"ז ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' קפ"ג בזה:

י״דולפמ"ש הלח"מ פ"א מעדות הל' ד' ומל"מ פ"ב ה"א דדברים שבגוף המעשה ולא בחיצוניות המעשה ואמרו העדים א"י גם בלא טעמא דעשאאי"ל העדות בטל דהוי בכלל חקירות ע"ש א"כ מכ"ש בנ"ד אם הי' מקום להסתפק ואינם יודעים אימת קידש אותה אי קודם מתן מעות או אחר מ"מ הוי בכלל חקירות והעדות בטל לגמרי וכן מוכח בתשו' הרשב"א ח"א סי' אלף קע"ט וע' בב"ש סי' ל' סק"ט ויש בזה אריכות דברים אבל כבר כ' דבנ"ד ליכא ספק כלל לענ"ד:

ט״ו(יא) ומעתה נתנה ראש ונשובה נחקורה בדבר אשר לא ידעו העדים הזמן של הקידושין אם יהי' בזה מקום לבטל הקידושין והנה ראיתי להגאון בעל נו"ב ז"ל במה"ק חאה"ע סי' ע"ב האריך בענין זה והגדיל לעשות בנה דיק ומצודות נגד דברי שאר אחרונים ויפרוש כנפיו על ארבע רוחות הש"ס ומנגח צפונה ונגבה ימה וקדמה וכאשר ירדתי במצולות העיון בזה נראה לי בעניי היפך דעתו ז"ל ולכן אני מוכרח להאריך ולהגיד את אשר עם לבבי ואמרתי אשיחה וירוח לו וזה החלי בעזה"י. הנה מקור ד"ז הוא בש"ס דיבמות (דף קכ"ב) אין בודקין עדי נשים בדו"ח דברי ר"ע רט"א בודקין וקא מיפלגו בדר"ח דאמר ד"ת אחד ד"מ ואחד ד"נ בדו"ח שנאמר משפט א' יהי' לכם ומפ"מ אמרו ד"מ א"צ דו"ח שלא תנעול דלת בפני לוין מר סבר כיון דאיכא למישקל כתובה כד"מ דמיא ומ"ס כיון דשרינן א"א לעלמא כד"נ דמיא וקיי"ל כר"ע דא"צ דו"ח. והנה ברמ"א א"ע סי' מ"ב פסק בפשיטות דעידי קידושין א"צ דו"ח אם לא בדבר שנראה שי"ב רמאות והוא מתשו' הרשב"א. ובראשית השקפה הי' נ"ל דכיון דעיקר טעמא דא"צ דו"ח משום דאית בי' ממונא דכתובה א"כ בארוסה דלית לה כתובה שוב מהראוי שיהא צריך דו"ח אמנם הרשב"א אזיל לשיטתי' דסובר דגם ארוסה יש לה כתובה כמ"ש הב"י באהע"ז סי' נ"ה בשמו אבל לדידן דקי"ל ארוסה אין לה כתובה שוב עידי קידושין בלא נישואין צריך דו"ח והא דהרמ"א הביא דברי הרשב"א בסתם י"ל דאף דבסי' נ"ה פסק דאין כתובה לארוסה היינו רק מספיקא ואי תפסה לשי' כמ"פ אין מוציאין מידה וכמ"ש בתשו' מבי"ט וע' בכנה"ג בזה א"כ אכתי אית בה ד"מ דבקל תוכל לתפוס וכמ"ש הכ"מ בפכ"א מעדות והובא בחיבורי לחו"מ סי' ר"ח ע"ש בזה ובפרט דדין דו"ח בקידושין אי נימא דא"צ דו"ח הוי לחומרא דאסורה לאחר וצריכה גט וכיון דדין כתובה לארוסה תליא בפלוגתא יש להחמיר לענין קידושין. ובזה הי' נ"ל במ"ש המרדכי ר"פ אד"מ דעידי קידושין צריך דו"ח והאחרוני' כ' שהוא חולק ע"ד הרשב"א ויש לתמוה על הרמ"א שלא הביא שום חולק ע"ד הרשב"א. ולפמ"ש י"ל דהמרדכי לשיטתי' דס"ל בפ' נערה דארוסה אין לה כתובה ולכן צריך דו"ח דלית ביה ממונא אבל לדידן דהוי ספיקא ואי תפסה אין מוציאין מידה שוב אין צריך דו"ח. כן היה נ"ל לכאורה. ואמנם מלבד דהכנה"ג סי' נ"ה חולק ע"ד המבי"ט ומסיק דל"מ תפיסה כלל ולא הוי ספיקא לדידן כלל אבל גם בלא"ה הדבר מבואר בחי' הרשב"א ונימוק"י שילהי יבמות דאפילו בארוסה דל"ל כתובה לא מפלגי' בה וא"צ דו"ח כיון דבנשואה אית בה ד"מ ותקנו רבנן דא"צ דו"ח ה"נ בארוסה ע"ש. והנה הב"ש כ' דאם האשה מכחשת לכ"ע צריך דו"ח ומשמע מדבריו דהיינו משום. דדמי לדין מרומה ולכאורה הי' נ"ל טעם אחר לדבר דכיון דנתבאר דעיקר טעמא דא"צ דו"ח משום דאית בה כתובה וא"כ היכי דהאשה מכחשת הרי לענין ממון הודאת הבע"ד כמאה עדים דמי ואפי' אם היו העדים מעידים שנשאת והיא מכחשת א"א לה לתבוע עוד כתובה כיון דהודית בעצמה שאין מגיע לה כלום א"כ שוב נוגע העדות רק לאיסורא לבד ושוב לכ"ע צריך דו"ח ואף דבארוסה ג"כ ל"ל כתובה ואפ"ה א"צ דו"ח משום דלא פליג וכמ"ש היינו משום דסתם ארוסה עומדת להינשא וסופה שיבא לידי כתובה ולכן לא פליג בתקנתה אבל במכחשת דגם בנישואין אין לה כתובה י"ל דלא דמי כלל לממונה וצריך דו"ח. (שו"ר בתשו' ב"ש אחרון חח"מ סי' ט"ו שהעיר בסברא זו):

ט״ז(יב) עוד יש לי לדון בזה עפמ"ש הנימוק"י ביבמות שם דהא דא"ל דו"ח בעידי נשים משום ממונא דכתובה דאף דבממונא עיקר טעמא דא"צ דו"ח משום שלא תנעול דלת ובכתובה ל"ש נע"ד הרי בכתובה אית בה משום חינא דדמי נמי לנע"ד ע"ש וכ"ה בתוס' כתובות (דף צ' ע"א) ד"ה ש"מ דמשום חינא עדיפא אשה מלוקח כמו דבע"ח עדיף משום נע"ד ואף דהיכי דאיכא לע"ד עדיף מאשה כמ"ש התוס' בכתובות (דף פ"ו ע"א) ד"ה לאשה כו' אבל מ"מ לגבי מלתא אחרינא דמיא סברת חינא לסברת נע"ד וכמ"ש וכו' תוס' שם (דף פ"ד) דאין לדמות תקנות חכמי' זל"ז יעו"ש בד"ה בכתובת אשה והנה התוס' שם כתבו בשם ר"ח דמשום חינא היינו שימצאו הנשים חן בעיני האנשים ודלא כרש"י יעוש"ה והנה הט"ז ביו"ד סי' שמ"ב סק"א העלה בדין בתולה שנשאת ולא נבעלה וביום שבת מתה אמה של הכלה דתתחיל האבילות תיכף ואף דז"י המשתה הם כרגל ז"א דכל התקנה הוא רק לטובתם לשמח חתן וכלה וכיון דאפי' גבי ממון מצינו דיכולה לומר לא ניחא לי בתקנתא כדאי' בכתובות פ' אע"פ לענין נזונת ואינו עושה די"ל אי אפשי בתק"ח כ"ש כה"ג במידי דמצוה ע"ש ומבואר מזה דגם גבי מצוה ואיסורא שייך לומר במה שתקנו לטובתו דאי אפשי בתקנתא וגבי מצוה ס"ל להט"ז דהוי כ"ש מממונא ועכ"פ גם היכי דליכא מצוה אף דליכא כ"ש מ"מ עכ"פ ד' לממונא. וא"כ גם גבי קידושין דכיון דמה דא"צ דו"ח הוא משום טובת האשה משום חינא א"כ היכי דהאשה מכחשת ואין רצונה, בהקידושין שפיר תוכל לומר לא ניחא לי בתקנתא ושוב צריך דו"ח ואף דמבואר בתשו' מיימוני לס' קנין סי' י"ד ובמרדכי כתובות פ' ב' דייני סי' רע"ז דגם בממון א"ל אי אפשי בתק"ח אלא היכי דליכא פסידא לאחריני וע' מהרי"ט ח"ב ח"מ סי' ט' ודו"ק וכ"ה באס"ז שם בשם מאירי וע' בח"מ סי' פ"ז סי"ב גבי שבועת נשבע ונוטל די"ל א"א בתק"ח אף דנוגע לחובת הנתבע ולהמאירי הנ"ל לק"מ והבן מלבד דיש לעיין בזה מהתוס' כתובות (דף צ"ב ע"א) ד"ה ראובן כו' במש"ש לדחות דברי רש"י ע"ש אבל יש לדחות וגם בלא"ה הרי בנ"ד אין בידו לכופה להנשא לו והוא מרוצת לקבל גט ממנו א"כ ליכא פסידא למקדש כלל, ולכן היכי דמכחשת י"ל דצריך שפיר דו"ח ואוקמוה אדאורייתא. וע' בר"ן פ' אע"פ בסוגי' דהמקדיש מע"י שכ' דאף דאלמוה לשיעבודי' ואין הנדר חל מ"מ יכול להפר דלזכותו אלמוה ולא לחובתו ע"ש ומהני לענין הפרת נדר דהוי מלתא דאיסורא והוא כעין דברינו הנ"ל ודו"ק כי הוא דבר חדש:

י״ז(יג) אמנם יש לבאר היכי דהוי דין מרומה דצריך דו"ח חי חקר ונמצא שאינו יודע הזמן אי עדותן בטלה והנה בתשו' הריב"ש הובא ברמ"א ח"מ סי' ט"ו ובב"י סי' ל' מבואר דבדיני ממונות גם בדין מרומה דצריך דו"ח מ"מ אין העדות בטל ובכנה"ג שם הביא רבים חולקים על הריב"ש בזה וע' תומים רס"י ל' סק"א בזה כו תקנו דאי נימא דמה"ת בעינן גם בממון שיהי' עשאי"ל רק דרבנן אוקמוה דא"צ דו"ח א"כ בדין מרומה דסילקו חז"ל תקנתם שוב אוקמוה אדאורייתא ואם נמצא שאין העדים יודעים ז' חקירות עדותן אבל אם מה"ת צריך רק לכתחלה דו"ח אבל א"צ עשאי"ל א"כ גם בדין מרומה בעינן רק לכתחלה דו"ח אבל מ"מ אין העדות שיהי' בדיעבד והנה הנו"ב שם האריך להוכיח דבד"מ גם מה"ת א"צ שיהי' עשאי"ל כלל ולענ"ד נראה להיפוך ומקודם אבאר דראיות הנו"ב אינם ראיות כלל ואח"ז אביא ראיות להיפך:

י״ח(יד) וזה יצא ראשונה במ"ש הנו"ב שם להוכיח ולאסור אשה לבעלה אם נמצא שאין העדים יודעים הזמן עדותם בשרה ותוכן דברי' דהא מבואר בש"ס דסנהדרין ר"פ הי' בודקין דהא דבחקירות בא"י העדות בטל הטעם משום דהוי עשאאי"ל ובתוס' ריש מכות הקשו בעדות ב"ג וב"ח כיון דאין העדים נעשים ב"ג וב"ח א"כ הוי עשאאי"ל ותי' דכיון דלקו על העדות אם יוזמו הוי עשאי"ל והקשו מהא דסנהדרין (דף מ"א) דפריך בעידי נעה"מ שהוזמו דאין נהרגין דיכולי' לומר לאסרה על בעלה באנו וגם היא אינה נהרגת דהוי עשאאי"ל ופריך נעה"מ דמיקטלא היכי משכחת לה ומשני דאתרו בה והרי גם בלא"ה כיון דהעדים לוקי' הוי עשאי"ל ותי' דלגבי מיתה לא מיקרי כאשר זמם במלקות דנפש בנפש כתיב אבל לגבי פסול דב"ג וב"ח מיקרי הזמה ועוד תירץ דהיכי דל"מ לה כלל הזמה בשום צד ואימעוט מקרא דלא מיירי בכה"ג כמבואר בש"ס שם דקרא לא מיירי בעדות ב"ג וב"ח דכתי' ועשיתם לו ולא לזרעו א"כ א"צ בזה עשאי"ל כלל ע"ש וא"כ לפ"ז בעדות לאסור אשה על בעלה ג"כ לא משכחת לה הזמה דא"א לאסרם לנשותיהם דכתי' לו ולא לאשתו וכעין מ"ש התוס' שם גבי מצרי שני א"כ א"צ בזה משאי"ל כלל אך לתי' א' שפיר י"ל דמיקרי הזמה במלקות והאריך להוכיח דהעיקר כתי' ב' עפ"י דברי תוס' שם (דף ע"ב) ד"ה ומה הסוקל כו' דלפיר"ת פריך דנימא דעדים המעידים לחייב סקילה יהרגו רק בסייף וליכא לאוקמי כאשר זמם רק בעדות חיוב מיתת סייף וקשה דא"כ קרא דלאחיו ולא לאחותו גבי בת כהן למ"ל הרי בכל מיתות אין העדים מתחייבים רק בסייף ובע"כ דאתי למעוטי דלאחותו לא יתחייבו כלום א"כ תקשי איך משכחת לה בת כהן בשרפה הרי הוי עשאאי"ל ובע"כ דבכה"ג דלא משכחת הזמה א"צ כלל עשאי"ל אבל לתי' א' של התוס' קשה דהא לגבי מיתה לא מקיים הזמה במלקות ועפי"ז דחה תי' א' של התוס' ואין לו קיום כלל רק העיקר כתי' ב' וא"כ בעדות איסור א"א לבעלה שוב א"צ שיהי' עשאי"ל גם מה"ת עכת"ד:

י״טוהנה בעיקר קושיתו הי' נ"ל בראשית השקפה ליישב שהרי משנה מפורשת במכות (דף ה' ע"ב) דאין עדים זוממין נהרגין עד שיוגמר הדין שהרי הצדוקין אומרים עד שיהרג שנאמ' נפש בנפש א"ל חכמים והלא כבר נאמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו והרי אחיו קיים כו' הרי דדריש מלאחיו שיהי' אחי' קיים וע' בפ"י שם שביאר דאיצטריך ללמוד מלאחיו אף דאיכא טעמא דאין עונשין מה"ד ובאה"מ פ' שופטים מבואר ג"כ דטעמא דאעמה"ד צ"ע דהא מקודם זממו וכבר נתחייבו ואמאי יופטרו במה שעשו אח"כ ובכה"ג ל"ש כלל הא דאעמה"ד יעו"ש בזה וע' בפיה"מ להרמב"ם שם ובע"כ הא דדריש מלאחיו ולא לאחותו אינו מיתורא דקרא אלא דמשמעותא ממילא משתמע הכי ותרתי ש"מ וכיוצא בזה מבואר בש"ס דברכות (דף ט"ו) בפלוגתא דר' יהודה ור' יוסי אי לא השמיע לאזנו דס"ל לר' יודא דמשמע בכל לשון שאתה שומע ור' יוסי השיב לאו ממילא שמעת מינה ומצינו כה"ג בכמ"ד וע' תוס' מנחות (דף נ' ע"ב) ד"ה תעשה כו' במ"ש שם ונראה דהי מינייהו מפקת דשניהם שקולים הם ע"ש וזהו הענין בכמה מקומות דאמרו תרתי ש"מ וע' תוס' זבחים ד ע"ב) ד"ה שקולים הם וכו' ותוס' פסחים (דף כ"ג ע"א) ועוד בכמה דוכתי ועכ"פ לק"מ קושי' הנו"ב כלל דלפי הס"ד שהקשה הש"ס דבאים לסקול ולשרוף יתחייבו רק סייף, לא נדרוש באמת קרא דלאחי' למעט בת כהן דלא איצטריך דרשא זו כלל ואתי קרא לאשמועינן דהרגו אין נהרגין וחשבתי ליישב ד' הנו"ב עפ"מ שמצאתי בריטב"א מכות שם שכ' על המשנה הנ"ל וז"ל לאו דנפקא לן מדכתי' לאחיו דשפיר מיקרי אחיו גם לאחר מיתה כדכתי' להקים לאחיו שם בישראל כו' אלא מדכתב כאשר זמם ושאין עונשין מה"ד כו' אלא הכא לרוחא דמלתא נקטו רבנן ועדיין אחי' קיים כו' עכ"ל וא"כ מבואר דלא מידריש קרא להכי ואולם לענ"ד נהי די"ל דחכמי' השיבו כן צדוקי דרך דיחוי משום דלדידהו דלא ס"ל דרשת חז"ל לאחי' ולא לאחותו הך לאחי' מיותר הוא ולכן דרשו מיתורא דלאחיו קיים אבל בהא דלהקים לאחיו דמיירי דאחיו ממש לא דרשי' מיני' כלל ולדידן דדרשי' לאחי' ולא לאחותו ילפי' מהא דאעמה"ד דהרגו אין נהרגין וכה"ג מצינו במד"ר פ' בראשית פ"ח שא"ל תלמידיו לר"ש לאלו דחית בקנה שלא השיב לצדוקי' תשובה אמיתית ע"ש וע' בחולין (דף כ"ו ע"ב) עופות מן הרקק נבראו בזה אבל מ"מ לפי הס"ד דהש"ס דלא נוכל לדרוש לאחיו ולא לאחותו נוכל לומר דקרא קמ"ל לדרשת אחיו קיים ואף דאעמה"ד מ"מ הרי אפי' במידי דאתי בק"ו טרח וכתב לה קרא ומכ"ש במאי דניליף מטעמא דתעמה"ד די"ל דקרא אתי להכי ובפרט שהתוס' אין מוכרחים לסברת הריטב"א וי"ל דס"ל כדעת הפ"י שם וגם מהרמב"ם בפיה"מ מוכח כן וכמש"ל וע' בשו"ת ח"ס חח"מ סי' ל"ג מ"ש בענין הרי אחי' קים ובדברי רמב"ם ופ"י הנ"ל:

כ׳וט) ועוד נ"ל ליישב קו' הנו"ב עפמ"ש בסנהדרין (דף ס"ו ע"ב) ומתו גם שניהם עד שיהי' שניהם שוים ובתוס' שם בשם ר"ת פי' שיהי' שניהם שוים במיתה א' והקשו דא"כ בת כהן שהיא בשרפה ובועלה בחנק ליפטרי' לגמרי כיון דאין שניהם שוים במיתה א' ותי' דליפטר לגמרי לא אפשר דהא דדרשינן גבי זוממין לאחיו ולא לאחותו ובע"כ דגם היא מתחייב איזו מיתה וא"כ שוב ל"ק ק' הנו"ב דלפי הס"ד דהש"ס דלא איצטריך למעוטי משרפה מ"מ איצטריך קרא דלאחיו לאשמועינן דאחיו מיחייב מיתה ולא מיפטר משום דאין שניהם שוים במיתה א' וכמ"ש התוס' הנ"ל:

כ״א(טז) ועוד י"ל בזה עפ"י המבואר בש"ס דב"ק (דף פ"ח ע"א) בהא דהחובל עבד כנעני של אחרים דפליגי ר"י ורבנן וס"ל לר"י דאין לו בושת דעבד אין לו אחוה ורבנן ס"ל דאחיו הוא במצות ופריך לר"י זוממי עבד לא יהרוגו דכתי' כאשר זמם לעשות לאחיו ומשני דובערת הרע מקרבך מ"מ ופריך לרבנן יהא עבד כשר לעדות ומשני אתיא בק"ו כו' ע"ש והנה הרמב"ם בפ"ט מעדות כ' דעבד פסול לעדות משום דאינו בכלל אחיו ותמהו כולם דהוא נגד הש"ס דלדידן דקי"ל כרבנן הוי בכלל אחיו ולענ"ד עפמ"ש הפ"י שם בתוס' ד"ה יהא עבד כו' דוודאי עבד איננו אחי' לגמרי וגם איננו ממועט לגמרי מכלל אחי' משום דהוי אחי' במקצת ובכל מקום בעינן קרא לרבויי נגד הסברא ע"ש היטב בכוונת התוס' ולכן לפי האמת דאיכא ק"ו לפסול עבד מעדות שוב אינו בכלל אחיו וזהו כוונת הרמב"ם וז"פ ועכ"פ מבואר מזה דהא דזוממי עבד נהרגין משום דליכא קרא למעוטי וממילא הוי בכלל ובערת הרע מקרבך והיינו משום דלאחיו אינו מיותר דאיצטריך לאחיו ולא לאחותו וכיון דליכא יתורא לא ממעטינין לי' דמ"מ הא הוי מקצת אחי' וכמ"ש הפ"י הנ"ל:

כ״בומעתה לפי הס"ד דהש"ס דלא נצטרך קרא דלאחיו למעוטי זוממי בת כהן שוב נימא באמת דקרא דלאחיו אתי למעט זוממי עבד ותיקשי באמת דא"כ גם עבד לא יהרג וכמ"ש רש"י ותוס' בב"ק שם. ותיקשו מתני' דמכות (דף ח') דהכל גולין לאתויי עבד כו' ובזה יתיישב כוונת המקשן שנדחק מהרש"א דקושיתי הוא דא"כ לא נשתמיט מתני' לאשמועינן דשאר מיתות אין הזוממין חייבי' באותה מיתה והוא דחוק ולפמ"ש ניחא דקושיתו הוא דא"כ תיקשו מתני' דלקמן גבי עבד, ודו"ק. וע' תוס' ב"ב (דף ג' ע"ב) ד"ה מאן כו' שכ' דמפשטי' דקרא דמקרב אחיך לא אתמעוט עבד מלהיות מלך משום דאחיך במצות הוא אבל מקרב אחיך ממובחר שבאחיך אימעוט שפיר ע"ש אבל אין זה סתירה לדברינו מ"מ אי הוי קרא מיותר הוי מידרש להכי וכמ"ש הפ"י הנ"ל:

כ״ג(יז) הנה נתבאר לך שלשה תירוצים לסלק קושי' הנו"ב מעל תי' א' של התוס' הנ"ל לפיר"ת. ועל השלשה אני בא להוסיף עוד תי' ד' וארבעה לו אשובנה דהנה בש"ס דמכות שם דייק דבב"ג וב"ח אינו נעשה כמוהו משום דכתי' ועשיתם לו ולא לזרעו וליפסלי' לדידי' ולא לזרעו בעינן כאשר זמם וליכא והקשה הריטב"א דדלמא מידרש קרא באמת כאשר זמם לאחיו ולא לזרעו ותי' דההוא הא אפיקתי' לזוממי בת כהן ושוב י"ל דזרעו הם בכלל אחיו ע"ש וא"כ לפי הס"ד דהש"ס לפיר"ת שוב לא נדרוש מלאחיו ולא לאחותו רק נדרוש באמת לאחיו ולא לזרעו ושוב יופסל העד זומם במה שהעיד על ב"ג וב"ח ותיקשי מתני' דקתני דאין אומרי' שיעשה זה ב"ג וב"ח וזהו קושי' הש"ס ולא נצטרך לדחוקי כמ"ש מהרש"א הנ"ל וא"ש וז"ב ונכון:

כ״ד(יח) והנה במ"ש הנו"ב שם דהאמת נראה בכוונת פיר"ת דעדים המעידים לסקול פטורים לגמרי ואין מחויבי' גם בסייף כלל וממילא נדחה תי' א' של התוס' הנה מצאתי בריטב"א שכ' תי' של התוס' בשם הראב"ד והרא"ה וכ' וז"ל ומה הסוקל כו' זה שהעיד על חבירו לסקול שעבר עבירה שהוא חייב ליסקל ולא נסקל אינו דין שלא יסקל אלא שיהא בסייף וא"כ בטלת מכאן תורת זוממין דרחמנא אמר כאשר זמם וליכא עכ"ל. הרי מבואר דקושי' הש"ס שיתחייב סייף ולא שיופטר מכלום ודלא כהנו"ב ז"ל אבל מ"מ לענ"ד מוכח מפי' זה דלא כתי' א' של התוס' דהא לפי סברתם הא דלא מקיים בנעה"מ ההזמה במלקות הוא רק משום דכתי' נפש בנפש אבל לא בעינן שיהי' הזמה שוה ממש וא"כ היכי דעכ"פ מיקטלי העדים אף שהוא מיתה קלה ממיתת הנידון מ"מ עכ"פ מקיים נפש בנפש וא"כ אמאי לא מקרי כאשר זמם בכה"ג ומאוד יפלא בעיני על הגאון נו"ב ז"ל שדובר שם מסברא זו דלפי תי' א' של תוס' מקיים במיתה קלה דין הזמה ומדוע חפש עצה מרחוק להוכיח מפיר"ת דלא כתי' א' של התוס' והרי הדבר מבואר וגלוי בעליל וכמ"ש ואף שהנו"ב לא ראה ד' ריטב"א מ"מ גם לדידי' קשה כמובן ולכאורה הי' נראה דג"ז אינו סתירה די"ל דהא דכתבו התוס' דבמלקות לא מקיים הזמה לגבי מיתה משום דכתי' נפש בנפש לאו למעוטי דבמיתה קלה שוב מקרי כאשר זמם דז"א די"ל דדוקא מלקות לגבי פסול דב"ג מקרי עונש שוה אבל מיתה קלה לגבי מיתה חמורה נמי לא מקרי עונש שוה רק דהתם לגבי נעה"מ עדיפא מינה קאמרו התוס' דלא מקיים נפש בנפש ופשיטא דלא מקרי כאשר זמם וה"ה במיתה קלה לא מקרי הזמה אבל מלבד שהוא דחוק הנה יש לזה סתירה דהא התוס' הקשו מאי פריך הש"ס נימא ק"ו הרי א"כ בטלת תורת זוממין לגמרי וע"ז תי' כפיר"ת ולפמ"ש אכתי תיקשי הרי אי נימא ק"ו זה שוב לא יהי' משכחת לה דין שאר מיתות ב"ד כלל דהא הוי עשאאי"ל כיון דבהעדים לא מיקיים כאשר זמם במיתה קלה ובעכצ"ל כתי' ב' של התוס' הנ"ל דבכה"ג א"צ שיהי' עשאי"ל והי' נ"ל ראי' מוכרחת מזה לדעת הנו"ב ז"ל להוכיח כתי' ב' של התוס' ואולם אחר העיון הקושיא סוערת עלינו גם לפי תי' ב' של התוס' דהא בנו"ב שם סי' ע"ד הקשו לו הגאון חיב"ד לתי' ב' של התוס' א"כ טרפה שהרג אמאי פטור משום עשאאי"ל הרי בטרפה לא משכחת כלל הזמה ושוב א"צ שיהי' עשאי"ל והנו"ב השיב לו דמלשון התוס' מבואר דדוקא היכי דאפשר למעוטי מקרא דלא מיירי בכך וכמו הא דב"ג וב"ח דאימעוט מדכתי' לו ולא לזרעו בזה כיון דא"א הזמה א"צ שיהי' עשאי"ל אבל טרפה לא אימעוט מקרא ע"ש היטב ואני מצאתי בריטב"א ריש מכות שדיבר מהא דטרפה וביאר תי' של התוס' להדיא כמ"ש הנו"ב וע' תוסרי"ד ב"ק ר"פ החובל מ"ש בישוב קו' מהא דטרפה שהרג ע"ש. ומעתה תיקשו לפ"ז מאי פריך הש"ס דנימא ק"ו הרי מפורש בקרא דאיכא חייבי מיתות חוץ סייף ותיקשי דהוי עשאאי"ל כיון דהעדים לא יומתו במיתה זו ובכה"ג ל"ה כאשר זמם לשי' תוס' וריטב"א הנ"ל והנך מיתות לא ממיעטו מקרא דכאשר זמם וכיון דאיכא קרא מפורש להיפוך א"א לומר הק"ו בזה וכמו שהקשו התוס' ע"ד רש"י וא"כ גם לפי תי' ב' של התוס' לא הונח לנו בזה והוא תמוה גדולה על פיר"ת והראב"ד ז"ל בזה אבל נראה דלק"מ דהא השתא קאי הש"ס לבר פדא דפליג על ריב"ל דריב"ל ממעט לב"ג וב"ח מקרא דועשיתם לו ולא לזרעו ובר פדא לא דריש הך דרשא רק יליף לה בק"ו וא"כ כיון דלדידי' לא מימעוט מהך קרא שוב תיקשו בב"ג וב"ח הרי הוי עשאאי"ל ובעכצ"ל דכיון דא"א לקיים בו הזמה שוב א"צ עשאי"ל כלל גם היכי דלא ממיעוט מקרא ולפ"ז גם טרפה שהרג יתחייב באמת אליבא דב"פ וא"כ שפיר פריך רבינא דנימא ג"כ ק"ו שלא יהרנו זוממי שאר מיתות במיתות הנידון רק בסייף וכיון דלא משכחת בהו הזמה א"צ שיהי' עשאי"ל כלל לפי סברת ב"פ אף דלא מימעוט מקרא רק מק"ו אבל לדידן דקיי"ל כריב"ל דמימעוט מקרא שפיר אמרי' דדוקא היכי דמימעוט מקרא א"צ שיהי' עשאי"ל משא"כ בטרפה וכדומה וא"ש לפי תי' ב' של התוס. ולכאורה הי' נראה לקיים פיר"ת גם לתי' א' של התוס' והוא דהש"ס פריך שפיר דנימא ק"ו דבא ליסקל אינו נסקל וא"ל דמפורש בתורה להיפוך דא"כ לא יהרגו שאר חייבי מיתות משום עשאאי"ל ז"א דהא מבואר בסנהדרין (דף ע"ח) דטרפה שהרג בפני ב"ד חייב דלא בעינן שיהי' עשאי"ל לפני ב"ד דכתי' ובערת הרע מקרבך ע"ש ועתו"ס שם (דף פ"א) שתי' כה"ג ע"ש ע"א ד"ה ונגמר א"כ משכחת לה שפיר שאר מיתות בעבר לפני ב"ד אבל ז"א דהא מבואר בפ' שופטים והוצאת את האיש וכו' וסקלתם באבנים ומתו ע"פ שנים עדים כו' יומת המת כו' הרי מפורש בחייבי סקילה ע"פ עדות של עדים ותיקשו בזה הרי הוי עדות שאאי"ל. אמנם מה שהקשה הנו"ב לפיר"ת למ"ל לאחיו למעוטי זוממי בת כהן ואי אתי למעוטי לפטור לגמרי א"כ שוב איך משכחת לה דין בת כהן בשרפה הרי הוי עשאאי"ל. בזה שפיר י"ל דמשכחת לה שזינתה בפני ב"ד דא"צ בזה עשאי"ל כלל וא"ש ולק"מ:

כ״ה(ובתשו' א' לק' יאזליוויץ פלפלתי בזה בסוגי' דסנהדרין (דף מ"א) דפריך נעה"מ דמיקטלא המ"ל והקשתי דהול"ל בפני ב"ד ופלפלתי הרבה בזה בדיני כיעור וקדל"פ ואכמ"ל). ומ"מ נראה ליישב גם לפי תי' א' של התוס' די"ל כפיר"ת והיינו משום דאף דלפי האמת גם היכי דלא משכחת לה הזמה בעינן שיהי עשאי"ל מ"מ המקשן הוי ס"ל דעכ"פ אינו מפורש בתורה ושפיר ק' דנימא ק"ו דזומם לא יהי' נסקל ואפ"ה הנידון נסקל שפיר משום דנימא השתא דהיכי דלא משכח"ל הזמה א"צ שיהי' עשאי"ל אף דלפי האמת אינו כן מ"מ ע"י הק"ו נהי' מוכרחים לומר כן אבל לפי האמת דלא ס"ל הך ק"ו אמרי' באמת דבכל גווני בעינן שיהי' עשאי"ל רק לגבי פסול דב"ג סגי במלקות כנלפע"ד ומ"מ פשטות הדברים נראה מפיר"ת וראב"ד דלא כתי' א' של התוס' וכמש"ל דלפי ד' התוס' היכי דמיחייב מיתה קלה דהוי נפש בנפש שפיר הוי. כאשר זמם ולפי פיר"ת וראב"ד בכה"ג לא מקרי כאשר זמם. אבל מ"מ יש לקיים גוף התי' של התוס' לדינא עכ"פ ונימא דגם במיתה קלה לא מקיים כאשר זמם רק בפסול דב"ג אי העדים לוקי' מיקרי כאשר זמם. ועדיין צ"ע אבל לפי פירש"י וגם לפי פי' הרמ"ה שהביא הריטב"א שם שפיר י"ל כתי' א' של התוס'. ומצאתי באס"ז ב"ק (דף ע"ה ע"ב) בשם הרא"ש שכ' ג"כ דגבי ב"ג וב"ח כיון דלא אפשר לקיומי כאשר זמם לעולם מסתבר לאוקמי קרא דוהי' אם בין הכות עלה ולקי ומש"ה מיקרי עשאי"ל ע"י מלקות אבל התם בגנבה דבעיקר העדות אפשר לקיים כאשר זמם גם אני אודי גנב דלא אפשר למקיים הזמה לא מוקמי' קרא הנ"ל ע"ז לומר דמיקרי עדות יעוש"ה ועכ"פ מבואר דהרא"ש ס"ל כתי' א' של התוס' אלא דהיכי דבעיקר העדות אפשר לקיים הזמה גמורה שוב היכי דא"א לקיים לא מהני המלקות להתקיים בזה כאשר זמם וגם בא"ז ה' עגונה סי' תרצ"א כתב כתי' א' של התוס' ולא הזכיר כלל תי' ב' אמנם מ"ש הנו"ב דאיסור א"א לבעלה כיון דלא משכחת בה הזמה א"צ עשאי"ל תמהני דכיון דבאתרו בה שפיר שייך בה הזמה כיון שבאו להרגה א"כ שוב קאי כאשר זמם גם על עדות נעה"מ ואמאי לא ניבעי שאי"ל. ותדע דהא באשה חבירה דפריך המשכח"ל הרי נימא ג"כ דכיון דלא משכח"ל שוב א"צ שיהי' עשאי"ל כלל ובע"כ דכיון דמשכח"ל באינה חבירה שוב בעינן בכל גווני שיהי' עשאי"ל אבל בזה י"ל דלא איתמעוט מקרא אבל עדות איסור נעה"מ או א"א לבעלה אימעוט מדכתי' לו ולא אשתו וכיון דאימעוט מקרא שפיר י"ל דא"צ בזה שיהי' עשאי"ל אבל מ"מ גם מסברא אין דבריו נכוני' כלל וכמ"ש. ושוב מצאתי בהגהות הגאבד"ק לבוב שהעיר בזה:

כ״ו(יט) והנה הנו"ב שם האריך להוכיח דבממון גם מה"ת א"צ שיהי' עשאי"ל והביא ראי' לזה מהא דסנהדרין (דף ל') דפליגי ר"נ ורבנן אי שומעין מדבריו של זה היום וכשיבא חבירו למחר יצטרף עם זה ומבואר שם דפליגי בקראי ג"כ וק' הרי עד א' יכול לומר לחייבו שבועה באתי ולא ידעתי שיבא אח"כ עד ב' וכדאי' כה"ג בב"ק (ד' כ"ד) והוי עשאאי"ל ובע"כ דבממון א"צ שיהי' עשאי"ל גם מה"ת ובסי' ע"ו שם דחה הגאון חיב"ד דהא אם בא רק לשבועה א"כ מה תועלת בעדותו הרי ישבע ויפטר ובע"כ דבא בעדותו רק באם לא ירצה לישבע ישלם וא"כ אכתי בא לחייבו ממון והנו"ב השיב די"ל לחייבו שבועה באתי וכשישבע יבא הוא בצירוף הבע"ד ויפסלנו לעדות ולשבועה עכ"ד. ולכאורה עלה בלבי דכיון דיאמר דלפסלו בא הרי שפיר הוי עשאי"ל דאם יבא אח"כ עם הבע"ד ויפסלו ויוזם הרי יתחייב מלקות או שיופסל עכ"פ לעדות ובהכי יתקיים כאשר זמם לתי' א' של התוס' מכות אך הנו"ב בסי' ע"ד שם כ' דלענין ממון דכתי' יד ביד לא מתקיים הזמה במלקות לכ"ע. וא"כ אכתי לענין ממון הוי עשאאי"ל והדק"ל. אבל לענ"ד י"ל דכיון דהיכי דחייב מלקות וממון מילקי לקי ממונא לא משלם דמלקות חמור מממון ע' כתובות (דף ל"ב) א"כ י"ל דגם לגבי ממון מיקרי הזמה במאי דלקי ואף דגבי זוממין בפירוש ריבתה תורה לתשלומין ולא לקי אבל מ"מ י"ל דמלקות חמירי והיכי דלא ישלמו אי לקו שפיר הוי מתקיים הזמה במלקות וכיוצא בזה כ' הריטב"א ריש מכות בהא דמעידין אנו שזינתה והוזמו. דנהרגין ואין משלמין כתובה והרי לא מתקיימא הזמה רק במקצת ותי' דכיון דקלב"מ ד"ת הוא שהמיתה עומדת במקום שניהם וכולה הזמה הויא ע"ש אבל יש לפקפק דשא"ה דדין תוה"ק כך הוא דקלב"מ והוי במקום שניהם אבל בזוממין דאדרבא היכי דאיכא תרתי ממונא משלמי ולא לקי שוב י"ל דהיכי דלא משלם ל"ה מלקות במקום תרתי אף דחמיר מממון. וכן מצאתי בא"ז ה' עגונה סי' תרצ"א שכ"כ להדיא דגבי ממון לא מקיים כאשר זמם במלקות ע"ש. וז"פ. אבל עיקר ק' הנו"ב והוכחתו לא אזלא רק לשי' הר' יקיר שהובא בחו"מ סי' ל"ד סעי' כ"ז דמי שנשבע ע"י עד יכול העד ובע"ד אח"כ לפסלו לעדות אבל להחולקים שם לק"מ כמובן וע' בשו"ת זכרון יוסף חאהע"ז סי' ז' שפסק דהוי ספיקא דדינא:

כ״ז(כ) ודרך פלפול עלה בלבי ליישב ק' הנו"ב גם לשי' ר"י הנ"ל דהנה לכאורה ק' על שי' הר"י לפמ"ש הרמב"ם בפי"ח מעדות דהיכי דהוי הכחשה והזמה ביחד לא הויא הזמה רק הכחשה א"כ איך יוכל העד ובע"ד להצטרף אח"כ ולפסול את הנשבע הרי הוי עשאאי"ל דהא הבע"ד כשבא לפסלו בע"כ צריך להעיד ששקר נשבע במה שאמר שלא לוה ממנו או שפרע לו דבאמת לוה או לא פרע לו באותו זמן ואם יזימו אותו הרי הוי הכחשה בגוף המעשה ולא דמי להא דפלוני רבעני דהתם מה שאומר רבע אותי אין בו צורך דיוכל לומר סתם רבע וע' תומי' רס" ל"ח בשם רדב"ז וע' שו"ת ב"א חח"מ סי' אבל בנ"ד מוכח להגיד שלוה ממנו דוקא וא"כ קשה דהוי עשאאי"ל כלל ואפי' במלקות לא יתקיים הזמה דהוי רק הכחשה. וצ"ל דכיון דחז"ל תקנו דבד"מ א"צ דו"ח וה"ה דא"צ שיהי' עשאי"ל וכמ"ש האחרונ' לחלוק על הש"ך סוס"י ל"ג א"כ י"ל דגם בזה תקנו כדי לנעול דלת בפני נשבעים לשקר ומעתה התינח השתא בתר תקנת חז"ל אבל מן התורה שוב א"א לפסלו וא"כ שוב הוי בעדות מיוחדת עשאי"ל דלא יוכל לומר לחייבו שבועה ולפסלו אח"כ באתי דהא לא יוכל לפסלו בלא צירוף עד אחר ואם יבא עד ב' הרי יחייבנו ממון ובכה"ג ל"ש לומר לפסלו לבד באתי כמ"ש התוס' בסנהדרין (דף ט') כיון דא"א לזה בלא זה. וא"ש ודו"ק:

כ״חולפ"ז לדעת הטור בסי' ל"ח שחולק על הרמב"ם הנ"ל וס"ל דהכחשה והזמה יחד נמי מקרי הזמה ואי נימא דסובר כדעת ר' יקיר שוב יהי' מוכח דלא בעינן בממון עכאי"ל. אמנם נראה דפלוגתת הרמב"ם והטור תליא בפלוגתת רבא ור"נ בב"ב (ל"א) גבי זה אומר של אבותי וז"א של אבותי האי אייתי סהדי דאכלי' שני חזקה והאי אייתי סהדי דאבהתי' ואכלי' שני חזקה אר"נ אוקי אכילה להדי אכילה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא א"ל רבא הא עדות מוכחשת הוא ומבואר שם דרבא סובר דלאותה עדות גם בהכחשה פסולים לגמרי ור"נ סובר במאי דאתכחוש אתכחוש ומאי דלא אתכחוש לא אתכחוש וא"כ לרבא דסובר דאותה עדות בטלה ע"י ההכחשה לגמרי לא מיקרי הזמה כיון דהוכחש ממילא ונתבטלה כל העדות ע"י ההכחשה ולא נוסף בעדות זה שום פסול ע"י ההזמה אבל לר"נ י"ל דמיקרי הזמה אף דאיכא נמי הכחשה בהך מלתא וכבר הרגישו קצת בזה האחרוני' ולר"נ דקיי"ל כוותי' העיקר כהטור וא"כ יהי' מוכח דלא בעינן בממון עשאי"ל אבל לרבא י"ל דגם בממון בעינן עשאי"ל:

כ״ט(כא) ובזה אמינא ליישב דברי הרי"ף והרא"ש פז"ב שהביאו בשם ירושלמי וז"ל מנין שלא יהי' העדים קרובים לדיינים הגע עצמך אם הוזמו לא מפיהם נהרגין ומנין שלא יהיו העדים קרובים זל"ז הגע עצמך אם הוזם א' מהם אינו נהרג עד שיוזם חבירו לא נמצא נהרג על פיו כו'. והר"ן פ"ב דכתובות תמה ע"ז דהא בש"ס דילן בסנהדרין (דף כ"ח) איתא בנים לעלמא מנלן אמר רמב"ח סברא הוא כדתני' אין העדים נעשו זוממין עד שיזומו שניהם כו' נמצא עד זומם נהרג בעדות אחיו א"ל רב ולטעמך הא דתנן ג' אחין וא' מצטרף עמהם כו' והן עדות א' להזמה נמצא עד זומם משלם בעדות אחיו אלא הזמה מעלמא אתי כו' הרי מבואר דאידחי הך טעמא דהזמה ואמאי הביאו הרי"ף והרא"ש דברי ירושלמי להלכה והוא נגד הש"ס בבלי. והר"ן ז"ל נדחק מאוד בישובו. וראיתי בנו"ב שם שהאריך ליישב זאת ע"פ הצעתו בביאור דברי תוס' סנהדרין (דף ג' ע"א) ד"ה משפט א' שהקשו דהא עיקר דין דו"ח נאמר בעדים זוממין בד"מ ונפשות ולמ"ל למילף ד"מ מד"נ מקרא דמשפט א' ותי' די"ל דוקא בזוממין ע"ש ואינו מובן מדוע נבא לחלק בין זוממין לשאר דינים וצ"ל דשאני זוממין דהוי קנס וקיל טפי להכי בעינן דו"ח וכדמוכח בסנהדרין (דף מ' ע"ב) דחמור מן הקל לא ילפינן וקנס הוי קל דהמודה פטור וא"כ בדיני קנסות שוב ילפי' מזוממין דבעי דו"ח וא"צ ללמוד ממשפט א' וא"כ שוב בעינן בקנס עשאי"ל כמו בזוממין והתינח לר"ע דס"ל זוממין קנסא אבל למ"ד ממונא גם בד"מ בעינן עשאי"ל והנה הר"ן בב"ב אסברה לסברת רבא דהזמה מעלמא אתיא שכן ראובן שהעיד על אשה א' שהיא א"א ואח"כ בא עלי' הוא עצמו נמצא נהרג עלי' ונמצא זה מת בעדות עצמו ע"ש אך אי נימא דבעינן עשאי"ל לא דמי להתם דבשלמא התם לא בעינן בשעת עדותו שיהא הוא ראוי אח"כ להיות נהרג על ידה ואף שאח"כ זינה עמה מלתא אחריתא הוא ומעלמא אתי אבל הכא בעדות בנים לעלמא כיון דבשעת עדותן ל"ה עדות רק משום שאפשר להזימם א"כ שייכא הזמה בגוף העדות ול"ש לומר דמעלמא אתי אך דמתני' קשיתי' לרבא דתנן והן עדות א' להזמה ומוכח דגם בכה"ג אמרי' הזמה מעלמא אתי וא"כ התינח אי בעינן בממון עשאי"ל אבל אי בממון א"צ עשאי"ל א"כ שוב לא דמי מתני' דמיירי בד"מ לדינא דרמב"א דמיירי בד"נ דבעינן עשאי"ל וא"כ רבא פריך שפיר דהך מתני' לא אתיא כר"ע למעיין בש"ס שם (ד' נ"ו ע"ב) דלר"ע הוי חצי דבר וא"כ גם בממון בעינן עשאי"ל ושפיר הקשה אבל לדידן דקיי"ל כר"ע דזוממין קנס הוא ל"ק קושי' רבא ושוב י"ל כהירושלמי עכת"ד שם בקצרה, והנה לענ"ד כל דבריו צ"ע ומ"ש דבקנס בעינן עשאי"ל משום דילפי' מזוחמין ובזה ביאר דברי הש"ס ב"ק (דף ע"ה) שלא יסתרו כל דבריו כמבואר למעיין שם הוא תמוה דגם אי זוממין קנס הוא מ"מ י"ל דזוממין קילי שכן לא עשו מעשה וכדאשכחן בכתובות (דף ל"ב ע"א) ואי ממונא לקולא שכן לא עשו מעשה. והרי התם קאי ג"כ גבי קנס דאונס ומפותה ע"ש ברש"י ד"ה ואי ממונא כו' ותבין וע"ש בתוס' ד"ה דאין לוקה כו' יעו"ש בסה"ד שכ' דקאי גם לר"ע דס"ל זוממין קנסא ע"ש ותבין וגם בתקנתא דרבנן מצינו בש"ס דגיטין (דף נ"ב) דקנסא מקנסא לא ילפי' ואף דהש"ך בח"מ סי' שפ"ה ביאר בדעת הרמב"ם דס"ל כרב דגמרינן קנס מקנס הרי כל הפוסקי' חולקים עליו וע' בב"י חו"מ סי' רכ"ט במ"ש בשם ר"ח ובאס"ז ב"ב (דף צ"ד) בזה ולפע"ד ראי' מש"ס ב"ק (דף קי"ז ריש ע"א) ואכמ"ל בזה ואף דיש לחלק בין קנס דרבנן לקנס של תורה מ"מ הרי בהא דזומחין הש"ס דכתובות מחלק דלא דמי לשאר קנס ואתה תחזה דבזה נסתר כל בנינו של הגאון נו"ב דמהש"ס ב"ק (דף ע"ה) מוכח דלא כוותי' וכמו שהעיד בעצמו רק שחתר ליישבו ע"פ הנ"ל ולפמ"ש ליתא:

ל׳גם מ"ש דקנס ק"ל מממון הרי במכות (דף) אדרבא דחי להא דבעי למילף מש"ר דלוקה ומשלם ודחי מה למש"ר שכן קנס ומוכח דקנס חמור אבל בזה י"ל דזיל הכא קמדחי לי' וזיל הכא קא מדחי לי' וע' רש"י יומא (דף מ"ז ע"א) כה"ג וכיוצא בזה איתא ביבמות (דף קי"ד ע"א) בסוגי' דקטן א"נ אי מצוין להפרישו ע"ש וע"ע במ"ק (דף ט"ו) כה"ג ובלא"ה נפלאתי על הגאון נו"ב ז"ל שלא הביא ש"ס מפורש בכתובות (דף מ"ו ע"ב) דממונא מקנסא לא ילפי' ומה שהעלה הנו"ב ליישב עפ"י דברי רי"ף ורא"ש הנ"ל בלא"ה היא תמוה דלרבא דסובר בב"ק (דף ע"ג) דעד זומם חידוש הוא א"כ גם אי זומם ממון הוא מ"מ מחידושא לא גמרינן די"ל הבו דלא לוסיף עלה ולכן צריך דו"ח וכמ"ש רש"י בחולין (דף ק"ג ע"ב) גבי חלקו מבחוץ ומה שיש לעיין בזה מהש"ס דזבחים (דף ע') שיש סתירה להש"ס חולין שם אכמ"ל וע' בתוס' מ"ק (ח') במ"ש אי ממה שהחידוש חומרא מצינו למילף קולא וכן להיפך ובמהרש"א נתקשה בדברי תוס' שם ובמכת"ה דבריו תמוהים וע' בתוס' סנהדרין (דף כ"ז) וע' בתשו' נו"ב מ"ת חיו"ד סי' ל"ז וגם בס' שבט מיהודא שם השיג ע"ד מהרש"א וע' בתוסי"ש נדרים (דף ד') ג"כ בזה ואכמ"ל ועכ"פ אליבא דרבא בוודאי א"א למילף מזוממין לשאר ד"מ גם אי זוממין ממונא וא"כ נסתר כל בנינו בזה. וגם בלא"ה אטו כיון דמתני' הנ"ל לא אתיא כר"ע בהא דחצי דבר לא מצי אתי' אליבי' דר"ע בהא דזוממין קנסא ומצינו כה"ג בכמה דוכתי בש"ס דבהא סובר תנא דמתני' כהאי ובאידך מלתא פליג עלי' וז"פ וע' במהרי"ק שרש קל"ז מכמה מקומות בש"ס בזה ואולם עפ"י דברינו הנ"ל י"ל עפ"י סברת נו"ב הנ"ל דאי בד"מ בעינן עשאי"ל א"ש קושי' רבא אבל אי בד"מ א"צ שיהי' עשאי"ל ל"ק קושי' רבא. וא"כ א"ש דלרבא לשיטתי' בב"ב (ד' ל"א) הנ"ל דסובר כהרמב"ם דהכחשה והזמה יחד ל"ה הזמה י"ל דגם בד"מ בעינן עשאי"ל דלא נשמע מדין עדות מיוחדת להיפוך ולכן פריך שפיר. אבל לדידן דקיי"ל כהטור שוב י"ל שפיר כדעת הירושלמי ולכן העתיקו הרי"ף והרא"ש להלכה דברי הירושלמי וא"ש ודו"ק היטב:

ל״א[אך לפמ"ש הנ"ב עוד י"ל לפסלן לעדות בצירוף שיבא עוד עד אחר ויעיד בעבירה אחרת יש לפקפק בדבריו בזה כמובן]:

ל״ב(כב) ובעיקר ראיית הנו"ב מהא דעדות מיוחדת המעיין בסנהדרין (דף ל') ימצא דהא דפליגי בקרא היינו דמאי דמכשיר מיוחדת לא יליף הגדה מראי' וא"כ אינו מבואר בקרא להכשיר ואזלו שם למ"ד דבראיי' פסול מיוחדת ע"ש היטב וא"כ אין ראי' מזה כלל לענין עשאאי"ל די"ל דבעינן בד"מ עשאי"ל והא דמכשרינן עדות מיוחדת היינו משום דלדידן א"צ דו"ח משום נע"ד והא דקאמר דלא יליף מראיי' אף דמה"ת מהראוי שיופסל משום עשאאי"ל וא"כ למאי נ"מ לא מקשי' הגדה לראיי' י"ל דנ"מ בדברים שאין נשבעין עליהם דבזה הוי שפיר עשאי"ל דלא יוכל העד לומר לחייבו שבועה באתי ואי הוי מקשי' לראי' גם בזה פסול אבל אי לא מקשי' אזי בכה"ג כשר ועוד דאי הוי מקשינין הגדה לראיי' אזי גם מדרבנן הוי פסול אף דא"צ עשאי"ל ולכן קאמר דהך מ"ד דמכשיר מיוחדת לא מקיש הגדה לראיי'. ואחר החיפוש מצאתי בנו"ב מ"ת ח"מ סי' מ"ח שהשיג השואל על דבריו בזה והרגיש קצת בדברינו אבל לא ביאר הדבר היטב ומה שדחה הנו"ב שם דבריו דלדידן דקיי"ל כריב"ק דגם בהגדה כשר י"ל דמקשינין הגדה לראיי'. תמהני עליו דמנ"ל לומר כן כיון שאינו מבואר בש"ס דילפי' מראיי' להכשיר מיוחדת וי"ל דלדידן כשר רק מדרבנן ומנ"ל להקשות ולדחות דברי הפוסקים. וע' בתוס' ב"מ דף ד') במ"ש שם דגבי עד א' איתא נמי בתורת הזמה דמה שא"ת לשלם משום דלא עשה כלום אבל אין מזה ראי' לנ"ד דעכ"פ אם בא אח"כ עד ב' ומתחייב ממון על פיהם שפיר תליא בהנ"ל כמובן:

ל״גועקצה"ח סי' ל"ת סק"ה שנסתפק בעד א' כשנתחייב הבע"ד ממון ע"י שביעתו כגון במחשואיל"מ אי שייך כאשר זמם ובמחכת"ה נעלם ממנו דברי רמב"ם פכ"א מהל' עדות הל' ה' דמפורש גבי ע"א שהעיד שזינתה אחר קינוי וסתירה דחייב לשלם אם הוזם הרי דגם בע"א שייך הזמה. ובזה נדחה ג"כ ראיית הנו"ב להכשיר עשאאי"ל בממון מהא דכ' התוס' במכות (דף ו' ע"ב) ד"ה בד"נ בשם ר"א מאורליינש דהא דמיוחדת כשר בד"מ ולא ילפי' ממשפט א' משום דהאי קרא מיוחדת דפסול לאו בד"מ קאי דע"א מועיל לממון דלשבועה מיהו איתא וא"כ ה"נ כיון דע"א לשבועה א"צ שיהי' עשאי"ל דלא משכח"ל הזמה כלל אפי' במלקות דהא לא עשה כלום וכמ"ש הרמב"ן במלחמות בסנהדרין (דף פ"ו) א"כ שוב גם בממון גמור א"צ שיהי' עשאי"ל ע"ש ולענ"ד דהא וודאי היכי דאתי רק לשבועה לא מקרי ממון כלל רק דכיון דלפעמים מתחייב ממון ע"י העד כגון במחשואיל"מ או אם א"ר לישבע דנחתי' לנכסי לכן שפיר קאמרי התוס' דע"א מועיל בממון וא"כ לענין עשאי"ל הרי בכה"ג באמת גם בע"א שייך הזמה וכמ"ש. [ובאמת שסברת התוס' צ"ע סנהדרין (דף ל') מבואר טעמא דמאן דפסול במיוחדת משום דע"א לשבועה אתי ולא לממון וגם מאן דמכשיר קאמר רק דמ"מ חזי לאצטרופי ע"ש ולכ"ע לא אמרי' דכיון דמחייב שבועה מועיל לממון וצ"ע קצת] ועוד דכבר הבאתי מהש"ס דב"מ (דף ד') דגם בע"א שייך תורת הזמה רק דכיון דלא עשה כלום למה יתחייב ע"ש בתוס' ותבין ודברי נו"ב תמוהים וע' בשו"ת השיב משה סי' ס"ה אות מ"ז שכ' דהיכי דלא עשה כלום גם לתי' א' של התוס' מכות א"צ שיהי' עשאי"ל כלל הדבר שאין ראיות הנו"ב מכריעות כלל:

ל״ד(כג) ועתה אביא ראיות להיפך והנה מדברי הרי"ף ורא"ש שהעתיקו דין עד קרוב לדיין משום עשאי"ל כמה כרכורים כרכור הנ"ב לדחוק וליישבו אבל בזה נראה עיקר כתי' התומים סוס"י ל"ג ע"ש ותבין כי נלאיתי מלהאריך. אמנם מהש"ס דב"ק (דף ע"ה) יש סתירה מפורשת ונהי די"ל דמ"מ מדרבנן כשר אבל עכ"פ מוכח דמה"ת כשר ודלא כהנו"ב. וכבר נתבאר במ"ש הנו"ב לחלק בין ממון לקנס דליתא דגם קנס א"א ללמוד מעדים זוממין גם מהרשב"א והר"ן סופ"ב דכתובות הודה הנו"ב בעצמו כי אין בידו להשוותם לדעתו רק בדוחק. גם דברי הרמב"ם פ"ג מעדות אם כי הנו"ב נדחק להעמיס בדבריו מה שאינו הנה האמת יורה דרכו דהרמב"ם סובר דדו"ח ועשאאי"ל חדא היא וכל מעיין ישפוט בצדק דא"א להעמיס בדבריו פירוש אחר וכן מצאתי באס"ז ב"ק (דף ע"ה) בשם הרמ"ה וז"ל קיי"ל כרבנן דעשאאי"ל לא הוי עדות ודוקא בדיני קנסות ובד"נ אבל בהודאות והלואות כיון דתיקון רבנן דלא בעי דו"ח הויא עדות עכ"ל הרי מפורש להדיא דמה"ת גם בממון בעינן עשאי"ל רק מתקנתא דרבנן כשר ודבר זה נעלם גם מרבינו הש"ך סוס"י ל"ג יען כי ס' אס"ז לא נדפס בימיו ועכ"פ מבואר דלא כהנו"ב וכן מצאתי באס"ז ב"ק (דף ט"ו ע"א) בהא דקאמר הש"ס דהשווה הכתוב אשה לאיש לכל דינים שבתורה וכ' בשם תלמוד הר"פ וז"ל וא"ת למ"ל קרא לרבוי אשה לדמים תיפוק לי' מדאיצטריך למעיטנהו מעדות אלמא שייך בדינים דאל"כ למ"ל קרא אנשים ולא נשים למעוטינהו מעדות ת"ל דהוי עשאאי"ל וי"ל דסד"א דמיעוט דעדות איצטריך לעדות ב"ג וב"ח שאינו בתורת כאשר זמם ואיצטריך למעוטי מעדות עכ"ל. [ומזה משמע קצת כתי' ב' של התוס' מכות דו"ק ותבין] הרי מפורש דבממון בעינן עדות שאי"ל מן התורה עכ"פ דהא קאי אקרא. גם מדברי נימוק"י ר"פ אד"מ שכ' שם דכיון דבעי דו"ח א"כ גט וקידושין שא"ב זמן מהראוי שיופסלו מה"ת ומחמת תקנת חז"ל כשרים [ומה שיש לפלפל מדברי הנימוק"י הנ"ל בסוגי' דגיטין י"ז ע"א) עי' בס' ט"ג שם וגם אני פלפלתי בענין זה בתשו' לק' טאלאמוטש בדין שינה מקום עמולה והדברים עתיקים ואכמ"ל רק במה שנתחדש לי כעת בעזה"י מידי עיוני בזה הרי מפורש: דמה"ת בעינן דו"ח ועשאי"ל רק משום נע"ד הקילו וע' בב"י אהע"ז סי' י"א במ"ש בשם הרשב"א בתשו' להוכיח דבגיטין וקידושין א"צ דו"ח מהא דגט שא"ב זמן דאם נשאת הולד כשר וכן בקידושין וסיים דטעמא משום דאף הם כדיני ממונות דמיין דבדידהו נמי איכא נע"ד ע"ש היטב ועכ"פ מבואר דלא כהנו"ב ז"ל ומצאתי בשו"ת הגאון רח"כ בסופו נדפס תשו' הגאון מו"ה בעריש בן הפ"י ז"ל שהאריך להוכיח דבעדות איסור אשה לבעלה פסול באינו יודע הזמן והביא ראי' מתשו' הרשב"א הנ"ל. וע' נו"ב מ"ק סי' נ"ח ג"כ בזה שנמשך לשיטתו ודובר מהא דגט שאב"ז הנ"ל ובמח"כ נעלם ממנו דברי רשב"א ונימוק"י הנ"ל. ונראה עוד ראי' דגם בד"מ בעי' עשאי"ל מסנהדרין (דף כ"ח) דבעי למימר טעמא דאחין לעלמא פסולי' משום דאם יוזמו עד נהרג בעדות אחיו וק' דלמא באמת אם יוזמו לא יהרג מה"ט וצ"ל דא"כ שוב הוי עשאאי"ל ולפ"ז ק' דעכ"פ בד"מ יהי' אחין כשרי' לעלמא להך טעמא ובע"כ דגם בד"מ בעי' עשאי"ל ודו"ק:

ל״ה(כד) והנה הנו"ב הביא בסי' ע"ד עוד ראי' דמה"ת א"צ עשאי"ל בד"מ מהא דכתי' אם יקום והתהלך בחוץ ונקה המכה רק שבתו יתן כו' ואמאי הא הוי עשאי"ל דיכולי' לומר אנו לחייבו מיתה באנו ובמאי דנחייב העדים מיתה לא מיקרי הזמה לגבי ממון דיד ביד כתיב ועוד דכיון שנתרפא גם ממיתה פטורים ועוד דהא קרא בשוגג איירי וי"ל לחייבו גלות באנו ובע"כ דבממון א"צ שאי"ל גם מה"ת. והנה מ"ש דבמיתה לא מקיים כאשר זמם במחכ"ת נעלם ממנו דברי ריטב"א ריש מכות שכ' להיפך והובא לעיל. ועיקר קושיתו מלבד די"ל כמ"ש בעצמו דמיירי בהודה בעצמו גם י"ל לפמ"ש הר"ן סופ"ב דכתובות בשם קצת פוסקים דגם בד"מ אם, הב"ד בעצמם ראו א"צ שיהי' בהזמה א"כ י"ל דמיירי בראו הב"ד, אבל הר"ן שם פקפק בזה. וע' בחו"מ סי' ד'. גם מ"ש הנו"ב ראי' מהא דלא פריך בב"ק (דף פ"ח) לר"י זוממי עבד לא ישלמו ממון והרי מבואר במשנה דהעבד ואשה פגיעתן רעה ולאחר שישתחרר חייב לשלם והרי כיון דזוממי עבד א"צ לשלם גם העבד יופטר משום עשאאי"ל ובחבלות הרי אוקמוה אדאורייתא ול"ש תקנת חז"ל ובע"כ דגם מה"ת א"צ עשאי"ל ע"ש ולענ"ד לק"מ חדא די"ל לאחר שישתחרר היינו שהעידו אחר שנשתחרר ואז גם לר"י הוי בכלל אחיו ושייך הזמה ואף דבשעת ראי' הי' עבד מ"מ י"ל דלענין עדות שאאי"ל אף שבתחלה הי' עשאאי"ל מ"מ לא מיקרי תחלתו בפסול ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' ר"ח בהא דכתובות (דף ט"ו) גם י"ל דהומ"ל דמיירי בהודה העבד בעצמו ולכן לא הו"מ להקשות מזה ולפי האמת הרי גם בעבד שייך הזמה וא"כ מיירי מתני' בכל גווני אבל עכ"פ לא הו"מ הש"ס להקשות מזה. ולפמש"ל מהר"ן פ"ב דכתובות י"ל ג"כ דמיירי שעשה לפני ב"ד. כלל הדבר דהעיקר דבד"מ מה"ת צריך שיהי' עשאי"ל רק מתקנתא דרבנן כשר וא"כ בדין מרומה דלא תקנו רבנן תקנתם שוב נראה העיקר כדעת החולקים על הריב"ש אמנם בעדות איסור א"א בלא"ה י"ל דמה"ת הוי עשאי"ל כיון דבאו להפסידה כתובתה ואף דבממון הרי לא בעינן עשאי"ל היינו מתקנתא דרבנן אבל מה"ת צריך וא"כ שייך בי' הזמה מה"ת אי כתובה דאורייתא ואי מזונות דאורייתא י"ל דחייבי' לשלם מה שהפסידוה מזונות ושוב מצאתי בח"ס ח"מ ס' ה' באמצע התשו' רמז קצת דגם בעדות איסור א"א שייך הזמה שרצו להפסיד כתובה ונדוני' וכדומה ויש לדון בזה מדברי ריטב"א ריש מכות במ"ש ליישב הא דגבי ב"ג וב"ח א"צ העדים לשלם מה שהפסידו מת"כ ותי' דהוי רק גרמא ושמא לא יבא וגם לא קיץ ועוד דכיון דעיקר הענין שבאו להעיד עליו לי" הזמה שוב א"צ לשלם ג"כ ע"ש אבל יש לחלק וקצרתי, וע' תוס' מכות (דף ג' ע"א) ד"ה מעידין דמוכח דלא כהריטב"א לחד תי' שם בריטב"א. וע' באב"מ סי' י"א בשם תשו' רמ"א. וע' סנהדרין (דף ט' ע"ב) ורש"י ד"ה ואין משלמין דמוכח דלגבי כתובה הוי גוף העדות וגם הריטב"א מודה ואם מקצת עדותן בטל שוב י"ל דעשב"מ בטלה כולה כנודע. וע' בשו"ת הש"מ סי' ס"ה הנ"ל שהעיר מהא דעדות החדש שכ' התוס' בכתובות דף כ"א) דבעינן עשאי"ל ומאי הזמה שייך שם ובע"כ רק מה דנפסל העד זומם ע"ש היטב באורך. ובזה י"ל דגם בהא דגיטין וקידושין ויל"ע בזה בנו"ב סי' נ"ז ע"ש ותבין. ובעיקר הדבר אי עדות אישות הוי כד"נ אף דהשתא ליכא ד"נ י"ל עפ"י הש"ס דעירובין (דף מ"ג) הריני נזיר ביום שב"ד בא כו' וה"נ בזה שמא יבנה המקדש וידונו ע"פ עדות שנגבה והוחזק עכשיו כמ"ש כה"ג ברמב"ם פט"ז מסנהדרין גבי העיד ע"א שהוא חלב כו' וע' בר"ן פ"ב דקידושין גבי עדות מיוחדת דל"מ בקידושין משום דדמי לד"נ וע' שו"ת רע"א סי' רכ"ב אות י"ח בהג"ה מ"ש ע"ד הר"ן בזה ואין לדחות מש"ל דכיון שנתבטל לגבי כתובה בטל הכל דא"כ גם בסנהדרין (דף מ"א) לאסרה על בעלה באנו נימא כן אבל ז"א דהתם באו רק לאסרה ולא מיקרי עדות שנתבטלה מקצתו דלא נתכוונו להרגה כלל אבל בנ"ד ל"ש זאת דא"א לזה בלא זה וכמ"ש תוס' בסנהדרין (דף ט' ע"ב) ד"ה עידי האב ע"ש ודו"ק:

ל״ו(כה) זאת תורת העולה מזה דהיכי דמשכחת לה דין הזמה בעינן דו"ח ועשאי"ל מה"ת רק מדרבנן א"צ והיכי דהוי דין מרומה שוב אם אין העדים יודעים העדות בטל ולפ"ז הי' נראה דבנ"ד שכיוונו המקדש והעדים לשונם ממש ומזה נראה בעליל שהוא דין מרומה כמ"ש בח"מ סי' כ"ח ס"ו וא"כ בוודאי צריך דו"ח וכן מצאתי בשו"ת שארית יוסף סי' ע"ז שפסק שם בעובדא דידי' שכיונו העדים לשונם ופסק דצריך דו"ח וכל שלא נחקר כתיקונו לאו כלום הוא ע"ש אבל בכנה"ג א"ע סי' מ"ב הגב"י אות נ"ח הביא בשם כמ"פ דגם בדין מרומה לא מצרכינן דו"ח רק להחמיר אבל לא להקל ובשם תשו' ר"ב אשכנזי סי' ז' כ' בשם מאירי דבקדושין א"צ דו"ח גם בדין מרומה. אבל מדברי הרשב"א וש"פ והרמ"א מוכח דלא כהמאירי הנ"ל וע' במהרשד"ם חאע"ה סי' ל"א ג"כ בזה. ועכ"פ הדבר תלוי בפלוגתת הפוסקים וגם תליא בב' תירוצי התוס' ריש מכות הנ"ל דאי נימא דהיכי דליכא דין הזמה בעדים א"צ שיהי' עשאי"ל אין להקל בעידי קידושין כיון דלא משכח"ל דין הזמה וכמ"ש הנו"ב וכבר הארכתי בזה לעיל והנה במ"ש הב"ש דהיכי דהאשה מכחשת צריך דו"ח כבר הארכתי בזה לעיל וע' בכנה"ג אות נ' בשם מהרח"ש חא"ע סי' י"ט דהריב"ש חולק ע"ז וסובר דגם במכחשת א"צ דו"ת גם מדברי אא"ז הב"י בח"מ סי' ל' שכ' דהמרדכי סובר דצריך דו"ח וגם מתשו' סי' ה' כ"כ וביאר בח"מ שם דהא דכ' המרדכי פאד"מ דהאשה מכחשת משום דאל"כ הרי הודית ושאחד"א ע"ש ומבואר מזה דלא ס"ל לחלק בין מכחשת לאינה מכחשת:

ל״זוגם בכנה"ג רמז לזה. אמנם המעיין בדברי מרדכי שם ימצא דהעיקר כדעת הב"ש שהרי ז"ל המרדכי שם סי' תשי"א נשאל לר"י על א' שהטעה כו' ואמר להם להעיד שקידש אשה א' ולבסוף חזר בו א' מן העדים והשיב ר"י להצריך גט להסיר הלעז ולולא כן לא היתה מזוקקת לכך כי מן הדין יש לפטרה בלא גט כי צריכין דו"ח הואיל והיא מכחישתן וכל זמן שלא נחקרה עדותן י"ל מבנדין היינו לבטל עדותן כו' ועוד דאפי' בהודאות והלואות צריך דו"ח עכ"ל. והנה מה שסיים המרדכי דגם בהודאות והלואות צריך דו"ח הוא תמוה דהא חז"ל תקנו דא"צ דו"ח ובע"כ דכוונתו משום דסובר דבאשה מכחשת הוי דין מרומה וצריך דו"ח גם בד"מ ומזה ראי' ברורה להבנת הב"ש בדעתו ודלא כהב"י ז"ל. גם מוכח מהמרדכי דגם להקל סמכי' אהא דצריך דו"ח בדין מרומה וע' בשו"ת הב"י להל' קידושין סי' ב' דמוכח שם ג"כ דהיכי דנראה הדין מרומה כגון בקידושי בת ת"ח בלא שידוכין ובלא דעת קרובי' לכ"ע צריך דו"ח וגם לקולא סמכי' ע"ז ומשמעות דבריו שם דגם באמרו בחקירות אינו יודע העדות בטל יעוש"ה ותבין וע' במהרשד"ם\ חאה"ע סוס"י ל"ד ובשו"ת שב"י ח"ב סי' קי"ח ג"כ בזה וע' בתשו' מהרי"ט ח"ב א"ע סוס"י ל"ח שהביא ג"כ כמה ראיות דקידושין דמי לד"נ לענין דו"ח ע"ש היטב. וכבר כתבתי דגם להסוברי' דא"צ דו"ח היינו רק מדרבנן ואף שהריטב"א בסוף יבמות הביא בשם ר' פנחס אחי הרא"ה דגם מה"ת א"צ דו"ח בקידושין וגיטין כבר הביא הנו"ב בשם תשו' ר"ב אשכנזי דרוב הפוסקים חולקים ע"ז ושכן עיקר ע"ש ואף שהנו"ב האריך להחמיר כבר נתבאר בדברינו ת"ל בראיות ברורות אשר יתנו עדיהן ויצדקו דלא כהנו"ב. ואולם נלע"ד דהיכי דהבעל ואשה מודים בקידושין א"צ דו"ח מה"ת ומהני עדותן מה"ת גם בלא דו"ח וטעמא דידי שהרי בש"ס דקידושין (דף ס"ה ע"ב) אי א"ל ר"א לר"כ מאי דעתך דילפית דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד כק' עדים דמי אף כאן הודאת בע"ד כו' א"ל התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייבה לאחריני ופירש"י שקרובי' נאסרים לו וקרוביו נאסרים בה ע"ש ומבואר מזה דמהראוי שיועיל הודאת בע"ד כיון דילפי' דין ערוה מממון אלא דכיון דחב לאחריני ל"מ הודאתם:

ל״חומעתה אם העדים מעידים שנתקדשה אלא שלא נחקרו בדו"ח הרי עכ"פ מדרבנן מהני עדותם וכבר נאסרו בקרובותיהם ע"פ העדים א"כ שוב הודאת הבע"ד אינו חב לאחרים ושוב אמרי' הודאת בע"ד כק' עדים דמי ומהני הודאתם מה"ת. אבל היכי דהאשה מכחשת דליכא הודאת בע"ד בזה באמת ל"מ עדותן בלא דו"ח רק מדרבנן. ובזה י"ל דברי המרדכי הנ"ל שכ' כיון דהאשה מכחשת צריך דו"ח והיינו דבעובדא שכ' שם שהטעה את העד הי' נראה כדין מרומה גם בלא הכחשת האשה אך די"ל דגם בדין מרומה בעינן דו"ח רק לחומרא ולא להקל והמרדכי שם סמך להקל ע"י מה שלא הי' דו"ח וכבר כ' לעיל בשם כמ"פ דלהקל לא סמכי' ע"ז אבל התינח היכי דשניהם מודים דאיכא הודאת בע"ד עכ"פ. ואי נימא דא"צ דו"ח יועיל ההודאה מה"ת בזה לא סמכי' להקל אבל במכחשת הרי מה"ת צריך בכל גווני דו"ח גם בלא דין מרומה רק מדרבנן א"צ דו"ח ובדין מרומה כיון דלא תקנו בזה חז"ל ואוקמוה אדאורייתא שוב יש לסמוך ע"ז גם לקולא ודוק. אבל יש לפקפק דהיכי דמודים דנתקדשו בפני עדים הרי בוודאי מהני הודאתם לבד ועי' נו"ב סי' נ"ז בזה ותבין וקצרתי כי אין בזה נ"מ לדינא רק לפלפולא בעלמא]:

ל״ט(כו) ונחזור לעיקרא דדינא דנ"ד דלשי' תי' א' בתוס' ריש מכות וגם הרא"ש והא"ז סוברי' כן שייך הזמה בעדות קידושין ע"י מלקות כיון דא"א בהזמה אחרת וא"כ אם אמר בחקירות א"י העדות בטל מה"ת אלא דרבנן תקנו דא"צ דו"ח א"כ בכה"ג שנראה בעליל דין מרומה והאשה מכחשת יש להקל וכדעת החולקים על הריב"ש אמנם לפי תי' ב' של התוס' וכ"ה דעת ר"ת והראב"ד ורא"ה וריטב"א דבכה"ג א"צ שיהי' עשאי"ל כלל א"כ אם אמרו אינו יודע עדותן קיימת אף דצריך דו"ח דבא"י עיקר טעמא משום עשאי"ל וכאן ל"ש זאת. וא"כ הוי ספיקא דדינא. ואמנם גם אי נימא דשייך הזמה והעדות בטל הרי מבואר במרדכי הנ"ל דגם היכי דבעי דו"ח מ"מ צריכה גט מפני הלעז וגם הב"י ז"ל בח"מ סי' ל' הביא דבריו להלכה וא"כ אין בזה מרפא להתיר הבתולה בלא גט לכל הדיעות, וגם הש"ך בסי' ל"ג לא כתב רק בממון דשייך הזמה עכ"פ משא"כ בנ"ד ובפרט דעכ"פ צריכה גט מפני הלעז וכמ"ש המרדכי והב"י הנ"ל. ולתי' ב' של התוס' מהני עדותן מן התורה כיון דא"צ בזה עשאי"ל ואולם נראה לפמש"ל לענין איסור א"א דאי כתובה דאורייתא בעינן מה"ת שיהי' עשאי"ל מחמת הממון ורק מדרבנן א"צ דו"ח א"כ כיון דהמקדש אשה וחזרה בה מד"ת צריכה להחזיר כסף קידושין רק משום גזירה שמא יאמרו קידושי טעות היו ויאמרו קידושין תופסין באחותה א"צ להחזיר א"כ גם בעידי קידושין כיון דהאשה אינה רוצה בו הרי מה"ת היתה צריכה להחזיר כסף קידושין וא"כ ע"י עדותן הפסידוה הכסף קידושין ובזה שייך שפיר הזמה מה"ת ולא אימעוט עדות קידושין מקרא דכאשר זמם ובכה"ג שוב גם השתא דלא משכח"ל הזמה כלל שוב צריך עשאי"ל כיון דלא אימעוט מקרא וכמש"ל בשם הריטב"א והארכתי. בזה ועוד דכיון דלגבי ממון הקידושין הוי עשאאי"ל ונתבטל עדותן, אם אמרו אינו יודע שוב בטל כל העדות דעשב"מ ב"כ וכמש"ל. ורק מדרבנן א"צ עשאי"ל כיון דא"צ דו"ח א"כ שוב בדין מרומה דצריך לכ"ע דו"ח שוב בעינן ג"כ עשאי"ל וכיון שאמרו א"י העדות בטל וא"כ שוב גם לתי' ב' של התוס' נוכל לבטל העדות בזה ואמנם בכל זאת כיון שכ' המרדכי דגם היכי דצריך דו"ח צריכה, גט מפני הלעז א"כ גם בנ"ד אין להקל. אבל עכ"פ היא רק חומרא ולא מעיקר הדין. וכ"ז נלפע"ד ברור אחר העיון היטב, הדק בעזה"י. שו"ר בישויע"ק א"ע סי' מ"ב דיבר קצת מכסף קידושין ולא דבריו דברי. ובגוף ההערה כוונתי לדעתו ת"ל. ושוב מצאתי בח"ס א"ע סי' ק"ג שדחה בפשי' ד' נו"ב וכ' דבמכחשת צריך דו"ח אבל לא. הביא מכמה מקומות שהבאתי:

מ׳(כז) ועתה אשובה אראה ההיתר ג' שכ' רו"מ לפמ"ש הב"ש סי כ"ז דגם בלשון הרי את מקודשת נאמנת לומר שלא הבינה וא"כ בנ"ד דהיא בת כפר והיתה אז בת י"ד שנים ובודאי לא הבינה ואף שאמרה שלא שמעה היינו משום דלאו ד"ג וסברה להציל א"ע בזה וחזר ופקפק בזה כיון דלא טענה כן:

מ״אוהנה מקודם אבאר אם נאמנת לומר שלא שמעה דלכאורה י"ל דהעדים א"י להעיד ע"ז ששמעה בבירור וא"ל דא"כ הרי תלוים הקידושין באמירתה ששמעה דהם אין יודעים וא"כ הוי תמיד מקדש בלא עדים ז"א דכבר הקשו המקנה ואב"מ סי' כ"ז כה"ג בהא דאם אינה מבינה וביארו דבכה"ג ל"ה מקדש בל"ע וע' בנה"מ בקונ' התפיסות מ"ש לחלק בענין זה ועוד דנהי דכל זמן שאינה טוענת מסתמא שמעה מ"מ י"ל דאם אמרה שלא שמעה נאמנת וע' נו"ב סי' נ"ט בענין אמירתה שלא הבינה דנאמנת משום דאינו נגד חזקה והאחרוני' פלפלו בזה ופקפקו ע"ד הנו"ב ע' בשו"ת רע"א סוס"י צ"ז ובפת"ש סי' מ"ב בשם כמה אחרוני' בזה וע' בש"ש להקצה"ח ש"ו פ"ג ובמח"א הל' אישות סי' א' וחידושי הרי"ף פ' התקבל וע' בב"מ א"ע סי' ל"ה ג"כ. אמנם נראה פשוט דהיכי דאמר אדם לחבירו דבר בפניו א"י לומר אח"כ שלא שמע ותדע דאל"כ בטל דין שתיקה כהודאה הן גבי איסורים כמבואר בש"ס דקידושין וביו"ד סי' קכ"ז הן גבי ממון וע' בתו"מ סי' פ"א וכמה דוכתי והרי י"ל לא שמעתי ובע"כ דאינו נאמן בזה וע' בש"ס סופ"ק דכתובות בקורין אותו ממזר ושותק ועוד בכ"ד מצינו מדשתיק לי' אודי לי' ודייקינין מזה להלכה וע' תוס' ב"ב (ד' ס"ב ע"א) ד"ה ומודה רב כו' דגבי חבר דייקינן הכי והרי ניחוש דלמא לא שמע וע' בב"י יו"ד סי' רי"ז גבי עללתה ובמלחמות פ"א דסוכה גבי ראש תור מכמה מקומות בש"ס בזה. א"ו דליתא. והרי גבי לא ראינו דאינה ראי' אפ"ה מבואר בחו"מ סי' כ"ט ס"ג דהיכי דתרווייהו בהדדי נינהו הו"ל הכחשה וע' ברמב"ם פ"ה ממעה"ק ופי"ט מפהמ"ק ופ"ט מאישות ובמל"מ מ"ש בשם רי"ו ובשם הריב"ש בזה ובגליון שלי ציינתי מדברי הב"ש א"ע סי' מ"ז סק"א דאין לחלק בין ראי' לשמיעה וגם בשו"ת שב יעקב חאהע"ז סי' כ' מבואר דאינה נאמנת לומר שלא שמעה אפי' במיגו דהוי מיגו במ"ע ואינו ת"י כעת. וגבי הכרזה דאמרי' ביבמות (דף ל"ו ע"א וקי"ט ע"ב) דלא מהני היינו משום דדלמא לא הוי בהאי הכרזה דל"ה בחד זמן ב' ההכרזות ע"ש אבל בחדא הכרזה באותו זמן לא חיישי' שמא לא ישמע וכמ"ש בתשו' מהרי"ט ח"א סוס"י ק"ג דכיון דההכרזה בשעת גט מהני ההכרזה דמאן דשמע הא שמע נמי הא ע"ש. וא"כ כיון דנכחשה האשה בעדים במה שאמרה שלא שמעה כבר הוחזקה כפרן וגם אם תאמר עכשיו שלא הבינה אינה נאמנת וכדקיי"ל כה"ג בח"מ סי' ע"ט כמה דינים. וע' בשו"ת ח"צ סי' ל"א שכ' כה"ג גבי שינה שם האב דגם היכי דנאמן מ"מ אם הוחזק כפרן באותו דבר שוב אינו נאמן ומ"ש שם דלענין אם הוא לוי הוי כמו ממון אחר ע' בשו"ת נח"א סי' כ"א שהשיג עליו באורך דבאיסורין גרע טפי יעוש"ה ועוד דאם א"י שלא הבינה הו"ל לטעון כן וכיוצא בזה כ' התוס' בכתובות (דף ט' ע"א) דליכא ספק שמא מוכת עץ היא דא"כ הול"ל כן ומדלא טענה כן אין לצרף זאת לספק ע"ש והרי התם מכחשת ואומרת בתולה הייתי ונימא ג"כ דנשי לאו ד"ג וסברה להציל א"ע בהכחשה אפ"ה לא אמרי' הכי וה"נ בזה וע' תוס' יבמות (דף קט"ז) בהא דחיישי' לגמלא פרחא ואפ"ה מדלא טענו כן אין לחוש לזה ונהרגין ע"ש וע' ח"צ סי' ל"א הנ"ל שכ' כה"ג וע' בתוס' שבועות (דף מ"א ע"ב) בהא דאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי והקשו התוס' אמאי לא מתרצינן דיבורי' דה"ק לא עמדתי בהלואתי אלא פרעתי וכדאי' כה"ג בכריתות י"ב ותי' שם בסוה"ד דהכא כשטוענין עליו בב"ד יש לו להשיב בענין שיופטר ואין לנו לתרץ דבריו ע"ש:

מ״ב(כח) אמנם מה שעלה בלבי לצדד בזה דהא מצינו בלשון שמיעה דמשמעותי' הוא לשון הבנה וכמ"ש בפ' מקץ תשמע חלום לפתור אותו ובפ' תבא גוי אשר לא תשמע לשונו דהכונה שלא תבין את לשונו ואפ"ה נקט לה בלשון שמיעה ובש"ס דברכות (דף ט"ו) שמע בכל לשון שאתה שומע ובש"ס דעירובין (דף ק"ב) לא שמיע לי כלומר לא סבירא לי. ובמלכים א' ק"ג ונתת לעבדך לב שומע. וא"כ ה"נ בזה י"ל דמה שאמרה שלא שמעה הכוונה שלא הבינה ובפרט די"ל דע"י שלא הבינה הי' אצלה מילי דכדי ולכן נשכח מלבה ואומרת שלא שמעה כלום אבל יש לחלק בין לשה"ק ובין לשון לעז כמובן. והן אמת דבלשון הרי את מקודשת נראה דעת האחרוני' דגם באומרת שלא הבינה אינה נאמנת וגם הב"ש כתב דהוי בסתם נשים עכ"פ ספק קידושין ואם היא מבינה בלשה"ק הוי ודאי קידושין ורו"מ כ' בשם הב"ש דס"ל דנאמנת גם בזה ובמח"כ לא עיין שפיר דכוונת הב"ש כמ"ש. אמנם נראה כיון דס"ל להב"ש דאם ידוע שהיא מבינה הוי ודאי קידושין וסמכי' בזה אפי' לקולא דלא תפסי קידושי אחר א"כ סמכי' בזה על האומדנא א"כ נראה דגם להיפוך אם ידוע לנו לפי הענין דבוודאי לא היתה מבינה גם לשון הרי את מקודשת יש להקל גם כן דלא הוי קידושין ועוד דכיון דלא נהגו לקדש במטבע רק בטבעת יש לומר דגם סתם נשים אינם יודעות דהוי ענין קידושין ונשי לאו ד"ג וסברי דהוי שחוק בעלמא ואף דבאמת הוי קידושין גמורים לדינא וכמ"ש לקמן הנשים אינם רגילות בכה"ג ואינה יודעות שהיא ענין קידושין ולכן י"ל דבכה"ג לכ"ע נאמנת לומר שלא הבינה דהא עיקר טעמא דא"נ משום חזקה דכל הנשים רגילות בזה א"כ בכה"ג דאינם רגילות י"ל דליכא חזקה ושפיר נאמנת ובפרט דבנ"ד א"ל בפירוש שנותן להחליף וגם העדים פיתו אותה לקבל להחליף א"כ י"ל דבכה"ג לכ"ע נאמנת. וגם להסוברי' דבכל דשב"ע גם בלא אתחזיק איסורא אינה נאמנת מ"מ בנ"ד שנתבאר דגוף העדות בטל מה"ת רק מפני לעז יש להחמיר א"כ י"ל דבזה נאמנת לכ"ע. וע' בריטב"א קידושין שם דמחלק בין נשים שבזמן הש"ס לנשים שבזמנינו ומ"מ בלשון הרגיל החמיר גם בזה"ז ע"ש אבל מ"מ בנ"ד י"ל כמ"ש וע' בשעה"מ פ"ז מהל' אישות הל' י"ב מה שפלפל בדברי הר"ן והרא"ש בקידושין (ד' ס') ובדברי תשו' ב"י סי' ח' ויש נ"מ בזה לענין דברי נו"ב הנ"ל וע' בשו"ת גבעת פנחס סי' כ"ו ואכמ"ל וע' במהרשד"ם חאהע"ז סי' ל"א בסופו דגם להמרדכי שכתב דמפני הלעז צריך גט גם בלא דו"ח מ"מ אם גוף הקידושין בטלים מדינא רק מחומרא בעלמא שוב בלא דו"ח א"צ גט כלל ע"ש] ועוד נראה דגם להב"ש שכ' דהוי ספק קידושין מ"מ הרי הר"ן כ' בבעיא דנתן הוא ואמרה היא דבכל ס' קידושין מהראוי לאוקמי לקולא על חזקת פנוי' אלא דמשום חומר א"א החמירו ומ"ש הר"ן דלשי' רי"ף ורמב"ם הוי סד"א כבר השיג ע"ז המהרי"ט שם. א"כ י"ל דבנ"ד דמדינא העדות בטל משום דהוי בלא דו"ח ולא ידעו הזמן א"כ י"ל דלכ"ע בספיקא מוקמי' לה בחזקת פנוי':

מ״ג(כט) ואולם לכאורה יש סתירה מפורשת לזה מדברי הרשב"א בתשו' ח"א סי' אלף קע"ט (שממנו מקור דברי רמ"א סי' מ"ב ס"ד] שכתב וז"ל שאלתם על בת ר"י שיצא עלי' קול שנתקדשה וכו' שקבלו ב"ד עדות כו' והבין בקולה כי היא היא וראה שנתן לה משה הנ"ל י"ח פשוטים מידו לידה בתורת קידושין ואע"פ שהי' כותל חוצץ ביניהם היתה יכולה לשמוע בקולו לפי דעתו כו' אם יש לחוש בזה משום קידושין או לא. תשובה הדעת נותנת כי מה שהעיד פ' כו' לא בשעת קבלת קידושין הי' שאי אפשר כו' אלא אי קודם מעשה או אחר מעשה הי' וא"כ לדבריו אפשר שלא זאת היתה שהכניסה ידה אלא לאחר ואם היא אינה מודה בכך אין בדברי' כלום שאין אוסרים את האשה בעדות כזו שאין מקבלים מן העדים אלא עדות ברור לא מסופקת וכל שהיא טוענת לא הכנסתי ידי ולא קבלתים והם א"י להכחישה בבירור היא נאמנת ואין חוששין להם כלל ועוד שאפי' העיד פ' זה בבירור כיון שהעד הב' אומר שהוא לא הכיר יד זו של מי אין כאן אלא ע"א וה"ז דשב"ע ואין דשב"ע פחות מב' כו' ואם היא מודה בקבלת המעות אלא שטוענת שלא שמעה שניתנו לה בתורת קידושין וסבורה היתה שלדבר אחר ניתנו לה גם בזה י"ל שהיא נאמנת לפי שזה לא שידך ולא הי' מדבר עמה על עסקי קידושיה והכותל רחב חוצץ בינו לבינה כו' וכיון שאין שם תור אלא היא א"א לשמוע בקולו של מקדש אא"כ מגביה קולו ביותר ועדים אלו לא העידו ששמעה היא אלא שאפשר ששמעה וקרוב הדבר מאוד שלא שמעה וכל כיוצא בזה אם אמרה לא שמעתי אע"פ שעדים אומרים שאפשר לה לשמוע חששא בעלמא היא וכיון שכן נאמנת לומר לא שמעתי ולא נתכוונתי לשם קידושין מיגו דאי בעי אמרה לא קבלתים כלל ואע"פ, שהעדים מעידים דלשם קידושין קיבלה ומיגו במקום עדים לא אמרי' חששא בעלמא היא ובמקום חששא אמרי' דומה למה שאמרו בשילהי פ"ב דכתובות בעי ר"א אמרה לא נחבאתי ולא נטמאתי מהו מי אמרי' מה לי לשקר או דלמא לא אמרי' ומ"ש מההוא עובדא דהאי גברא דאוגר חמרא לחברי' וא"ל לא תיזול באורחא דנהר פקוד כו' ומשני מי דמי התם כיון דאיכא מיא מ"ל לשקר במקום עדים ל"א הכא חששא בעלמא היא ובמקום חששא אמרינין עכ"ל הרשב"א. ומבואר מדברי הרשב"א דדוקא היכי דהעדים עצמם אמרי דאפשר לה לשמוע ויש הפסק רב בינו לבינה והוי רק חששא בעלמא בזה נאמנת במיגו דוקא אבל היכי שאמר בפני' ומסתמא שמעה אינה נאמנת אפי' במיגו משום דהוי מיגו במ"ע. ואמאי לא נימא דע"י שלא הבינה לכן אומרת שלא שמעה ובעכצ"ל דס"ל דגם בכה"ג אינה נאמנת לומר שלא שמעה. אמנם נראה לפמ"ש הב"ש סי' כ"ז סק"ה הנ"ל דבלשון הרי את מקודשת תלוי הכל לפי הענין אם נראה שאשה זו בוודאי מבינה לשון הקודש או לא ובסתם נשים הוי עכ"פ ספק קידושין ע"ש א"כ לכך כ' הרשב"א הטעם דחששא בעלמא היא משום דדלמא היתה אשה זו מבינה בלשון הקודש ולא היתה נאמנת לומר שלא הבינה וממילא אינה נאמנת ג"כ לומר שלא שמעה והוי וודאי קידושין ואם היא מסתם נשים הוי ס"ק רק אם היא בת ע"ה גמורה כתבתי דלפי האומדנא י"ל דנאמנת ולא נחית התם לברר דבר זה ולכן כ' טעם ברור משום דחששא בעלמא היא ונאמנת במיגו אבל היכי דידוע לנו שאין אשה זו מבינה וכהאי דנד"ד שפיר י"ל דמה שאמרה שלא שמעה היינו שלא הבינה או דע' שלא הבינה נשכח מלבה ואומרת שלא שמעה ואף שלא אמרה בפירוש שלא הבינה מ"מ מדלא שמעה ש"מ שלא הבינה ובפרט די"ל דלא שמעה הכוונה שלא הבינה וכמ"ש. ובפרט דנוכל לשאול אותה עכשיו אם הבינה אז לשון כזה ובוודאי מאמר שלא הבינה ותהי' נאמנת כיון דאפשר לתרץ דברי' הראשונים כן וע' בחו"מ סי' פ'. ולא דמי להא דהתוס' בשבועות (דף מ"א) הנ"ל דהתם צריך להוסיף בדבריו אבל בכאן אי נימא דלא שמעה פירושו שלא הבינה א"כ אמרה באמת כן ובפרט דשאני הכא דע"י שלא הבינה לא ידעה מאי קאמר ולכן נשכח מלבה ואומרת שלא שמעה ועמ"ש בחיבורי לחו"מ בשו"ת שבסוף הספר שהבאתי מהתוס' יבמות (דף ע"א) ועוד בכמ"ק דהיכי דלא מצינו סתירה ילפי' מלשון תורה ללשון בני אדם וה"נ בזה]. וע' בשו"ת מהרי"ט ח"ב אה"ע סי' מ"ג בדין שנסתפק ע"א אם שמעה הנערה מה שאמר לה ולא ראה במה קידשה אבל עכ"פ העיד שיצאה האשה וקיבלה קידושין ועד ב' העיד בבירור על הקידושין והאשה הכחישה שלהד"מ ולא יצאה ולא דיברה מעסק קידושין כלל ופסק דהוי ע"א בהכחשה ואף דהוכחשה מב' עדים במה שאמרה להד"מ וכו' מ"מ יכולה להכחיש דברי עד ב' דאפי' תאמר שהוחזקה כפרנית לאותו ממון לא הוחזקה כפרנית לקידושין והרי שטען נגד חבירו הקנית לי קרקע בכסף שנתתי לך והלה אומר להד"מ ועדים מעידים שנתן לו כסף אע"פ שהוחזק כפרן לאותו כסף שלא יוכל אח"כ לומר שבמתנה נתנם לו או בחוב שהי"ל עליו מ"מ לא הוחזק כפרן לקנין הקרקע ה"נ בזה אע"פ שהכחישה המעשה לגמרי היינו משום דלא רצתה להודות שקבלה שמא יאמרו לשם קידושין קבלה וחרפה דהאי איתתא לומר שלא הי' שם קידושין כי אותה הם מבקשים ואין תובעים אותה עדיו ממון שתודה בהם עכ"ד שם. ולעיל מינה כ' שם דאפשר הנערה לא שמעה והוכחשה בזה ואין לחלק דהתם בכלל מה שאמרו להד"מ ממילא לא שמעה ג"כ. ז"א דגם בנ"ד אם לא שמעה ממילא לא הבינה ענין קידושין ואף שיש לפקפק קצת מ"מ מסתבר כן. ועוד נראה דאף דהיכי דאין האשה אומרת, שלא הבינה אמרי' דמסתמא הבינה היינו מדלא אמרה כן אבל הכא מה שלא אמרה כן היינו משום שהכחישה הכל לגמרי איך הי' בידה לומר שלא הבינה אחר שאמרה שלא שמעה כלל ושוב י"ל דסמכי' על האומדנא מוכחת דבוודאי לא הבינה כיון שהיא בת כפר ובת ע"ה וצעירה לימים היתה באותה שעה כמ"ש רו"מ. ואף דמבואר ברמ"א דאין לסמוך על אומדנות בקידושין י"ל דהיינו באיסור דאורייתא אבל בנ"ד שנתבאר כבר דמדינא העדות בטל כיון שלא ידעו הזמן שוב יש לסמוך על האומדנא וכיוצא בזה כ' בתשו' ח"ס תאהע"ז סי' פ"ה דדוקא משום חומר א"א לא נסמוך על אומדן דעת שלנו שלא הי' בלבה לשם קידושין ובפרט די"ל דליכא אומדנא דאיתתא בכ"ד ניחא לה וכמ"ש בתשו' מיימוני וא"כ היכי דליכא חשש דאורייתא שוב יש להקל ע"ש בנידון דידי' וה"נ בזה:

מ״דועוד דדוקא לענין אם כיונו לקידושין לא סמכי' על אומדנא משום דאיתתא בכל דהו ניחא לה אבל לענין אם הבינה לשון קידושין היכי דלא הי' מתחלה שום דיבור מזה וכמו שהעידו העדים שהיתה מתפחדת ליקח המטבע להחליף והם פיתו אותה לקבל המטבע להחליפה והרי לענין שלא הבינה שפיר יש לסמוך על אומדנא שלנו דבזה ל"ש טעמא דאיתתא בכ"ד ניחא לה דהא לא ידעה כלל אם היא ענין קידושין וז"ב לענ"ד. כלל הדבר כי צד היתר הזה הוא כדאי לפענ"ד לסמוך עליו וע"ע בדין אמרה שלא הבינה בת' רע"א מ"ת סי' נ"ג ורמר"א סי' י"ג ונודב"ש מ"ת א"ע סי' נ' ומהרא"ל צונץ א"ע סי' י"ט:

מ״ה(ל) מה שהקשה רו"מ בקידש אשה בשוק כיון דעשה שליח כהוגן נימא דאפקעינהו רבנן לקידושין במחכת"ה נעלם ממנו דברי הרשב"א בתשובה ח"א סי' אלף קפ"ה דלא אמרי' כן בכל מקום רק במקום שאמרו חכמים וכ"ה בתשו' ב"י סי' י' וע' בפ"י בקו"א לכתובות וע' בשו"ת גוא"י חאהע"ז סי' יו"ד שהאריך בזה ליתן טעם מדוע דוקא בקצת מקומות אמרו כן וע' במרדכי פ"ג דקידושין דהיכי יעבר בשעת קידושין אדרבנן ל"ש לומר כל דמקדש כו' והתם באונס שתני משום דנוגע להפסד האשה וכה"ג כ' בשו"ת פמ"א לענין א"ע ל"מ והובא בחיבורי לחו"מ סי' ר"ח:

מ״וגם מ"ש משום שקידשה במטבע אין בזה שום סניף וע' בשו"ת הש"מ חא"ע סי' ס"ח שהוכיח דהוי קידושין גמורים בלא פקפוק א וגם מתשו' הרשב"א שהבאתי לעיל מוכח כן:

מ״ז(לא) עוד יש לעיין בזה דכיון דעד א' מהם יצא עליו קול שהוא חשוד על עריות והוא איש קל ומבואר ברמ"א סי' מ"ב דאפי בחשוד בעלמא הוא פסול לעדות אשה לקידושין וגירושין וכדומה רק דפסול רק מדרבנן ויל"ע דכיון דהוי רק פסול דרבנן א"כ י"ל דבעי הכרזה וכל זמן שלא הוכרז עליו אינו פסול כלל כמ"ש בח"מ סי' ל"ד וגם דהמקדש בפסולי עדות דרבנן צריכה גט כמ"ש בש"ע סי' מ"ב שם וכיון דלא נגבה עליו עדות רק חשוד בעלמא מחמת, קול א"כ בודאי אינו פסול רק מדרבנן וא"כ בלא הכרזה לא מיפסל. וכן מצאתי בכנה"ג הגב"י אות קע"ז שהביא כן בשם תשו' מהריב"ל ס"ד סי' ח' דפסולי עדות משום עבירה דרבנן בלא הכרזה מקודשת גמורה ע"ש. אבל אני מצאתי בתשו' מהרי"ט ח"ב א"ע סי' מ"ג שצידד דבעבירה של תורה י"ל דא"צ הכרזה גם אי נפסל רק מדרבנן וצידד שם עוד דלגבי איסורא א"צ הכרזה דדוקא גבי ממונא תקנו כן חז"ל משום פסידא דלקיחות והביא ראי' לזה מדברי נימוק"י אבל מתשו' הרשב"א מוכח להיפך אבל בעבירה של תורה ופסול דרבנן י"ל דגם הרשב"א מודה דגבי איסורא לא בעי הכרזה ומ"מ סיים בצ"ע ע"ש. ומצאתי בתשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' נ"ג שהעיר ג"כ דיש לחלק בין היכי דשייך טעמא דפסידא או לא והאריך להוכיח דאין חילוק בזה דכיון דתקנו דבעי הכרזה לא מיפסל בשום מקום בלא הכרזה ע"ש היטב בזה וע"ש בחאהע"ז סי' ל"ו מ"ש בזה לענין קידושין. שוב מצאתי במל"מ פ"ד ממלוה הל' ו' שהוכיח דגם מהרי"ט ל"ק רק היכי דידוע שעבר רק דמשום דא"ב מלקות מיפסל רק מדרבנן בזה סובר מהרי"ט דא"צ הכרזה באיסור אבל היכי דלא נודע בבירור אם עבר ומה"ט מיפסל רק מדרבנן לכ"ע בלא הכרזה לא מיפסל גם גבי איסורא וע"ש מ"ש בשם תשו' פני משה ע"ש בזה וע' מבי"ט ח"א סי' רפ"ז באמצע התשו' בזה ומצאתי בפרישה א"ע סי' קנ"ב בסופו שכ' דגם בגיטין לא מיפסל העד בדרבנן בלא הכרזה. וע' בשו"ת עבוה"ג סי' ס"ז באמצע התשו' דס"ל ג"כ דבכל פסולי דרבנן גם בעבר עבירה של תורה בעי הכרזה וגם לגבי איסורא סמכי' ע"ז אפי' להקל יעוש"ה ותבין. וכן מצאתי בשו"ת אא"ז הב"י סי' ו' בתשו' מו"ה יהודא שהחמיר בענין חשד על עריות דיש לחוש להמחמירין ובתשו' מהר"א החמיר משום דהי' בלא הכרזה ואח"ז בתשו' הב"י החמיר ג"כ משום דהי' בלא הכרזה וגם בעדות עם הארץ כתבו שם דבזה"ז אין להקל מה"ט ואין לחלק בין ע"ה לע"ה יעוש"ה. שוב מצאתי בברכ"י חו"מ סי' ל"ד שהביא בזה כמה פוסקים ע"ש באורך בדין זה אבל מצאתי בשו"ת מהרש"ל סי' ג' שסמך להקל בעדות כיעור דכיון דהעדים הוחזקו לריקים ופוחזים דפסולים לעדות ע"ש ומוכח דבזה לא בעי הכרזה וע"ש שכ' עוד דהיכי דאיכא נמי חשש שנאה ששכר אותם שונאי של האשה בוודאי בריקים ופוחזים לא מהימני כלל אף דשונא כשר לעדות מ"מ בריקים ופוחזים אינם נאמנים בכה"ג ע"ש היטב וגם בתשו' רמ"א והובא בשו"ת רח"כ חא"ע סוס"י ט' כ' כה"ג ממש יעו"ש ונראה דבריקים ופוחזים כיון דהם בחזקת פסול עד שיוכשרו לכן א"צ הכרזה גם בשו"ת רמ"א סי' י"ד ובשו"ת רע"א סוס"י צ"ט מבואר להקל בעדות ע"ה ומוחזק לריק ופוחז והוכיח כן מפסקי מהרא"י והגאון רע"א ז"ל פקפק בדבריו דדוקא לגבי איסור דרבנן פסולים ע"ה וריקים ופוחזים אבל איך נוכל להקל לגבי איסור תורה וע' בשו"ת צה"ב שבסו"ס ב"מ סי' ח' באמצע התשו' בהשאלה שאירע בליסא ופרעמסלא שפסק ג"כ דבלא הכרזה לא מיפסל גם גבי איסורי' ע"ש אבל מכח שהוא ע"ה נראה דעתו לפסול העדות ע"ש היטב ועכ"פ לפמ"ש פני משה סי' פ"ט דעדות כיעור הוי רק מדרבנן י"ל בזה דברי רמ"א הנ"ל. אמנם בנ"ד כיון דנראה דבוודאי לא קיבלה לשם קידושין רק דא"א להקל לסמוך על אומדנא א"כ עכ"פ הוי רק חשש דרבנן א"כ שוב יש לפסול עדות של ע"ה ריק ופוחז וכדעת רש"ל ורמ"א הנ"ל. ובפרט שיצא עליו קול שחשוד על עריות. והרי מבואר כן ברמ"א סוס"י מ"ב דבקידושין דרבנן גם פס"ע דרבנן אינם קידושין וע"ש בב"י בשם רשב"ץ הטעם בביאור היטב דממ"נ אי אזלת בתר דאורייתא הרי אינם קידושין כלל ואי אזלת בתר דרבנן הרי הם פסולים ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' ר"ח סמוכין לסברא זו מכמה דוכתי: ק וא"כ ה"נ בזה וע' בשו"ת רח"כ בסופו בתשו' הגאון מו"ה בעריש בן הפ"י ז"ל שצידד ג"כ להקל גם ביצא קול ולעז בעלמא שחשוד על עריות ע"ש היטב. ועוד נראה דגם אי בעלמא בעי הכרזה לפסלו מ"מ בכה"ג דכל הקידושין בטלים מדינא רק מחומרא דא"א אין לנו לסמוך על אומדנא שוב י"ל דבמוחזק העד לריק ופוחז בצירוף חשש שנאה של השוכרו י"ל דעכ"פ אינו נאמן גם בלא הכרזה וכמ"ש רש"ל הנ"ל ובפרט בזה"ז דא"א להכריז כלל:

מ״ח(לב) ואי משום דאכתי נשאר עדות עד ב' הנה מלבד דע"א בהכחשה לאו כלום הוא וע' במהרי"ט סי' מ"ג הנ"ל ובתשו' אבן השוהם מסי' נ"ד עד סי' נ"ח בשם כמה גדולים שפלפלו בדברי הב"ח וחמ"ח וב"ש ובנ"ד לכ"ע לאו כלום היא כמבואר למעיין. ועוד די"ל דבכה"ג דאחד מהם פסול שוב עשב"מ ב"כ ואף דפסול רק מדרבנן ומבואר בשו"ת ב"י סי' י' דבפסול דרבנן ל"א עשבמב"כ כבר דחיתי זאת בחיבורי לחו"מ בקת"ע לסי' רל"א אות כ"ג והוכחתי מהר"ן פ"ק דגיטין להיפוך והתומים לא דיבר מזה אבל גם התומים הוכיח מהריטב"א להיפוך ועמש"ל סי' ז' כמה ראיות לזה ועוד דבנ"ד דכל הקידושין רק דרבנן לכ"ע אמרי' מחמת פסול דרבנן דעשבמב"כ וכעין דברי רשב"ץ ורמ"א סוס"י מ"ב הנ"ל:

מ״טואף די"ל דלא ידע זה בפיסולו וע' חמ"ח סי' מ"ב שם סק"ו וב"ש סק"ח המעיין בגוף תשו' ר"מ מפדאוה סי' ל"ז ימצא דיש להקל ובפרט דבנ"ד גם אם נשאר ע"א אין לחוש לקידושין דהוי ע"א בהכחשה וכמ"ש. והנה באמת מבואר בש"ע ב' דיעות גם ברשע אם יש לחוש שמא עשה תשובה ודעת רמ"פ להקל דדוקא בתנאי ע"מ שאהי' צדיק רגלים לדבר כמ"ש הב"ש סקכ"ב וכן מצאתי בתשו' רדב"ז ח"א סי' ק"מ שכ"כ. אבל מתשו' הרא"ש כלל ה' דין ב' גבי הריגת מסור מוכח דבכל גווני יש לחוש משום חומרא דא"א דאל"כ הו"ל לחלק כן בין הא דקידושין להא דהריגת מסור א"ו דליתא ע"ש ודו"ק ויל"ע בברכות (דף י') ופסחים (ד' נ"ו) גבי חזקי' שגירר עצמות אביו ולא חשש שמא עשה תשובה אבל י"ל כסברת רמ"פ וגם להרא"ש לק"מ דדוקא משום חומר א"א חיישי' לזה כמובן ודו"ק. אבל מ"מ נראה דהיינו רק בחומר קידושין של תורה משא"כ בנ"ד והבן:

נ׳לג) והנה עוד נ"ל לצדד בנ"ד דהא וודאי המעשה שעשה המקדש בצירוף העדים הוא מעשה רשע להטות את הבתולה בפיתוי דברים ולקדשה בלא שידוכין ובשוק ומתחלה בעלילה באו וכל כוונתם רק לביישה ולנוולה ולבייש אבי' ואמה [וכבר כ' התוס' בסוטה ד' י') דהלבנת פנים הוא אביזרי' דש"ד ויהרג ואל יעבור וכמ"ש חז"ל נוח לאדם שישליך א"ע כו'] והניחו דברי הרב ושמעו לדברי התלמיד בעה"ב של המשרת משנאתו לאבי הבתולה א"כ לא מיבעי' לפמ"ש המל"מ פ"ד ממלוה הל' ו' בשם הכנה"ג וש"פ דמשום לפ"ע נפסלים לעדות א"כ פשיטא דהעדים שעברו בזה על לפ"ע הם נפסלים עי"ז לעדות וא"כ אינם נאמנים דאאמע"ר רק גם אי נימא דאינם נפסלים בזה מ"מ הרי כבר כתבתי בחיבורי לחו"מ סי' קפ"ג ס"ב להוכיח דגם בדרבנן אאמע"ר א"כ פשיטא דאינם נאמנים בזה. וא"ל דבנ"ד דמי להא דכ' התוס' ב"מ (ד' ד') דבבא לעשות תשובה נאמן וה"נ י"ל דרוצים להציל אחרים ממכשול עון א"א ז"א דכבר כ' בתשו' נו"ב מ"ת אה"ע סי' קנ"ו דגבי להציל אחרים ממכשול ל"ש זאת והביא שם ראי' מהעדים שאמרו אנוסי' היינו ע"ש ושאר אחרוני' תי' בע"א ולפי דבריהם גבי העדאת עדים ל"מ כלל סברת התוס' דב"מ הנ"ל וא"כ פשיטא דבנ"ד אין נאמני' ואף דהוא נסתפק אם שייך זאת באינו נפסל לעדות אם כי נראה כדבריו בב"ש א"ע סי' קנ"ב סקי"ג ע"ד הב"ח עכ"ז העיקר כמ"ש בחיבורי שם ראיות מהרשב"א והריב"ש דגם בדרבנן אאמע"ר וע' בשע"מ בחו"מ סי' ע"ג סקי"ג מ"ש בזה וע' בשו"ת רח"כ יו"ד סי' א' ובשו"ת בר"א חאה"ע סי' י"ג ובתשובה א' שכתבתי על שאלה שנשאלתי מח"א מק' חראסקוב בעובדא שהעידו שהחמיצו בידים קימחא דפיסחא של אחר והארכתי בזה מאוד. וא"ל דנימא פלגי' דיבורייהו ובמה שאמרו שהם הלכו וסייעו לדבר לא נאמין להם רק במה שנתקדשה לפניהם נאמנים ולא עשו בזה מעשה רשע כלל אם נעשה לפניהם בלא כוונה ז"א לפמ"ש התוס' בכתובות (דף י"ח) לחד תי' דבקיום שטרות דרבנן ל"א פ"ד לפסול השטר דאוקמוה אדאורייתא ע"ש א"כ ה"נ בזה דמה"ת אינם קידושין רק לחומרא מדרבנן וגם כל העדות אינו כשר רק מדרבנן כיון דלא ידעו הזמן וכמש"ל א"כ י"ל דבכה"ג ל"א פ"ד ואוקמוה אדאורייתא ואף שהתוס' כ' שם עוד תי' אחרים הנה לשי' הרמב"ם בפיה"מ שילהי נדרי' ולשי' הראב"ד שהובא ברא"ש סופ"ק דמכות בעכצ"ל רק כתי' זה של התוס' וא"כ יש לנו עמודים גדולים לסמוך עליהם. והן אמת כי בדברי התוס' הנ"ל יש עיקולי ופישורי ובתשובה א' הארכתי בזה. עכ"ז חזי לאצטרופי בנ"ד לשאר קולות שכתבנו:

נ״אוהנה במש"ל בענין אאמע"ר באומר לעשות תשובה היא רוצה והבאתי מתוס' ב"מ (דף ד') וכמ"ד ונו"ב א"ע קנ"ו ובאמת בנו"ב עצמו חא"ע שם סי' כ"ג כ' בעצמו להיפך והביא ראי' מסופר שאומר אזכרות כתבתי שלא לשמן וגם מכהן שפיגל דאם הוא בידו נאמן אף דמע"ר ובע"כ משום דבא להציל אחרים ע"ש וסותר ד"ע אמנם מ"ש מאזכרות כתבתי שלא לשמן במח"כ נעלם ממנו דברי המרדכי בשם ר"ש שהובא בט"ז יו"ד סי' רע"ו דהוכיח דהתם הכוונה ששכח לכתוב לשמה בפירוש אבל באמר כתבתי שלא לשמה אאמע"ר וא"כ מוכח להיפוך וע' תוס' ע"ז (ד' כ"ז ע"א) ומנחות (דף מ"ב ע"א) בזה וקצרתי וגם בא"ז הגדול ה' פסחים סי' רכ"ג שהקשה איך יהא נאמן ששחט הפסח שלא לשמו הרי אאמע"ר ע"ש והרי י"ל שבא לעשות תשובה להציל האוכלים ממכשול א"ו דליתא והעיקר כמ"ש בסי' קנ"ו אבל צע"ק דהתם י"ל שמציל גם א"ע להקריב פסח אחר אבל הרי הומ"ל שנפסל בשחיטה בדברי' הפוסלים בה' הלכות שחיטה וכדומה ויש לפלפל דאדרבא התם דאית לי' מיגו לומר אומר מותר הייתי וכדומה ע' מנחות (דף מ"ט) שוב שפיר הקשה הא"ז. וא"ל שבא לעשות תשובה ז"א דהול"ל אומר מותר הייתי דלא ליפרסם חטאי' כדכתי' מכסה פשעיו לא יצליח וכמ"ש בשו"ת בר"א חא"ע סי' ע"ד כה"ג בהא דאנוסים היינו אבל מהמרדכי הנ"ל מוכח כן וע' בהקדמת הא"ז מהגאון אבד"ק לבוב בזה שלא הביא מהנו"ב כלל ות"ל הרגשתי בעצמי בראיות המרדכי מכבר ונהירנא שראיתי בשו"ת ש"צ סי' כ"ג שדיבר מסתירת ד' הנו"ב ואינו ת"י כעת וגם מהא דגיטין (דף נ"ג) דקאמר כדי שיודע מוכח דאם יודע יהי' נאמן וי"ל דבאו"ה נאמן במיגו דהי' אומר שפיגל בשוגג אבל היכי דבעינן עדים ממש ל"מ מיגו עתו"ס קידושין (דף ל"ה) ואכמ"ל ויש לפלפל הרבה בזה ועמ"ש בדע"ת סי' א' סקכ"ו כ"ז באורך בכ"ז וע' בתשו' הר"ן ס' מ"ג ושו"ת רח"כ סוס"י ס"ג ותמצא ג"כ ראי' לזה:

נ״ב(שוב בא לידי הגב"ע והעיד העד בזה"ל האט זיא צי גינעמין דיא צווייא זעקסיר אין בשעת זיא האט ציא גינעמין האט ער גיזאגט האמ"ל כו' ומדאמר מקודם מה שקיבלה ואח"ז אמר העד מה שאמר האמ"ל מוכח דהקידושין הי' אחר שקיבלה וכה"ג כ' בשו"ת בגדי כהונה סי' כ"א ואף דבשו"ת רמר"א חא"ע סי' י"ג פקפק עליו מ"מ ספיקא עכ"פ הוי ודו"ק וא"כ יש כאן עוד לצרף להיתר). ובצירוף כל הני טעמא נלפע"ד להתיר הבתולה ההוא להתנסבא לכל גבר דיתצובין וא"צ לקבל גט מהמקדש הזה באם שא"א בנקל לקבל גט אמנם עלה בלבי לחוש בזה מחמת הקול שהי' זה כמה שנים שנתקדשה וברמ"א סי' מ"ו ס"ד מבואר די"א דבזה"ז אין מבטלין קלא ואף דהח"מ וב"ש הביאו בשם ד"מ דיש לסמוך על המיקל בד"ס יעוין בכנה"ג בשם מהרשד"ם ורש"ל דיש להחמיר וע' תשו' עה"ג סי' ל"ד שהחמיר הרבה מכח הקול ותמהני רו"מ שלא הרגיש בזה כלל אבל נראה דכיון דכל זמן שלא הוחזק בב"ד אין לחוש להקול ואחר שהוחזק בב"ד תיכף נולד האמתלאה והספיקות אי חלים הקידושין מדינא והוי קול ושוברו עמו ועיין בר"ן פ"ק בקידושין בהא דאיכא סהדי באורי' דהוי בי' ש"פ במש"ש דלפעמים גם בקלא דלא איתחזיק חיישי' היכי דעכ"פ פשטה ידה, וקיבלה קידושין וא"י אם ש"פ וגם בזה פליגי ר"ח ואביי ורבא ע"ש היטב אבל אין לו ענין לנד"ד וע' בשו"ת הב"י סי' ב' שפסק בפשיטות דמבטלינן קלא וע' במהרשד"ם אה"ע סי' ל"ג בסופו, מ"ש לצדד בענין הקול וע"ש סי' ד' עוד בזה וע' בשו"ת רמ"א סי' צ"א כמה צדדי' בזה וע' בתשו' אבן השוהם סי' נ"ד ותשו' שארית יוסף סי' ל"א וע' בתשו' נו"ב סי' נ"ז וסוס"י ס'. ובשו"ת ספר יהושע סי' פ"ט בזה ולענ"ד י"ל דהיכי די"ל דאויבים אפקוה לקלא בלאה אין לחוש מחמת הקול וכדקיי"ל כה"ג גבי קלא דזנות דא"א ע' מ"ק (ד' י"ח) וא"ע סי' י"א וע' בשו"ת חא"ש סי' צ"ג ויכון כי לא אדע מהות הקול איך הי' ואם הוחזק הדבר, מוטל על מעכת"ה לחקור בזה וכפי ראות עיניו כן יעשה. אבל מעיקר הדין באם ליכא חשש מחמת הקול נלפע"ד להתיר הבתולה לשוק בלא גט ואי נימא כמש"ל דהוי רק קידושין דרבנן א"כ בדרבנן הרי לא חיישי' לקלא וכדמוכח בא"ע סי' ו' גבי חליצה. אמנם מחמת חומר הדבר יאבה לדרוש עוד מאיזה רב מובהק בתורה ויראה ואם גם הוא יסכים להתיר גם אני אשא ואסבול שובא מכשורא אכן אם אפשר בנקל להשיג גט מהיות טוב אל תיקרי. רע ולא נעייל נפשין בספיקי ואף דהמ"ב בתשו' כ' דאין להחמיר בחכם להצריך גט עכ"ז ירא אנכי מחומר א"א. ומ"ש רו"מ אם יש למחות בין המקדש מלהינשא ע בתשו' שארית יוסף סי' כ"ח ושאר אחרוני' אבל יש ביד ב"ד למחות בידו ולכופו לגרשה גם חוץ מן הדין כיון שהיא מרוצית לקבל גט וע' בחו"מ סוסי' ט"ו דגם משום תביעת ממון יוכלו ב"ד למחות מלהינשא לאיש וה"נ בזה דמצוה לנעול דלת בפני עושי עולה ולמיגדר מלתא שלא יהי' בנות ישראל כהפקר וע' בשו"ת רח"כ א"ע סי' מ"ג ותבין וע' בתשו' הרשב"א ח"א סי' תקנ"א. אבל באם ירצה תרקבי דדינרי נלע"ד דיש להתירה באם יתברר לפני רו"מ שאין בזה חשש מחמת הקול. והנלע"ד כתבתי: